Protección contra Ilustre Municipalidad de Paine

San Miguel, veintitrés de julio de dos mil veintiuno.

Vistos y teniendo presente:

Comparecen las abogadas Ana Eugenia Fullerton Castro y Makarena García Dinamarca quienes interponen recurso de protección en favor de nombre reservado, y en contra de la Ilustre Municipalidad de Paine, por considerar ilegal y arbitraria la dictación del Decreto Alcaldicio NUM000 de fecha 26 de abril de 2021, mediante el cual se declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible, estimándolo vulneratorio de los derechos y garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 Nº 1, 2, y 24 de la Constitución Política de la República.

Exponen que doña nombre reservado, comenzó a prestar funciones en la Ilustre Municipalidad de Paine, el 01 de febrero 1982, a a contar de esta fecha, se regulariza el traspaso a la atención primaria regidos por la Ley N°19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal". se reconoce la relación laboral la funcionaria, como auxiliar paramédico del Departamento de Salud Municipal, con jornada de 44 horas semanales, Indican que la funcionaria se desempeñó como técnico de salud TENS en turno ambulancia urgencia en el Centro de Salud Familiar CESFAM Miguel Ángel Solar Paine.

En el desempeño de sus funciones siempre fue bien calificada, lo que da cuenta su hoja de vida funcionaria.

Explican que en el año 2017 la funcionaria fue diagnosticada con discopatia lumbar degenerativa, por lo que fue operada de GNP L4 L5 lumbar, luego de Hallux Valgux en el 2018 bilateral, posteriormente Presentó. Fibrosis post quirúrgica muy sintomática por lo que se evalúa en comité y se realiza nueva cirugía de descompresión en mayo del año 2019 en el mismo nivel.

Ante la mala respuesta se realiza infiltración y adhesilisis en febrero 2020.

Afirman que actualmente se encuentra en recuperación y además se le generaron trastornos depresivos producto de su misma situación, actualmente se encuentra en control con Neurocirujano Dr. nombre reservado, traumatólogo Dr. nombre reservado, Neurólogo Dr. nombre reservado, Psiquiatra Dr. Aspe y Dr.

Zabaleta.

Hacen presente que la Ilustre Municipalidad de Paine, solicita se evalué el estado de salud de la funcionaria por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, a fin de determinar su recuperabilidad la cual resuelve que doña nombre reservado presenta actualmente un estado de salud recuperable.

Sostienen que estas licencias obedecen a una situación puntual que afecta a la funcionaria, de la cual actualmente se encuentra en etapa de recuperación para precisamente reincorporarse a trabajar con absoluta normalidad, por tanto no se explica por qué su salud sería incompatible con sus funciones.

Precisan que el 04 de mayo de 2021, se le notifica el Decreto impugnado, resolución que transcribe y que en lo pertinente decreta: ": 1. DECLARESE SALUD INCOMPATIBLE CON EL DESEMPEÑO DE SU FUNCION, a doña nombre reservado, Rut N° NUM001, de acuerdo a lo establecido en el artículo 148 de la Ley 18.883, para funcionarios municipales. 2. DEJESE ESTABLECIDO, que la funcionaria presenta al momento de la notificación un total de 783 días de licencias médicas. 3. PONGASE TÉRMINO a contar de la notificación del presente Decreto a la relación laboral con doña: nombre reservado, Rut N° NUM001, técnico en enfermería, categoría C, nivel 4, con una jornada de 44 horas semanales en el Cesfam Miguel Solar, basado en la causal de la Ley 19.378 del Articulo N°48 letra G, Salud incompatible con el desempeño de su cargo, en conformidad a lo dispuesto en la ley Nº 18.883, en su artículo N° 148 4. DECLARESE VACANTE el Cargo de la Categoría "C" a contar de la notificación de presente Decreto. 5. PUBLÍQUESE, en la página web de la Municipalidad de Paine, en el link Transparencia, "Resoluciones que afecten a terceros".

Indican que, tal como indica la resolución que se impugna, ésta se fundamenta en la facultad discrecional que le entrega la Ley 18.883 sobre Estatuto Administrativo Para Funcionarios Municipales, al Alcalde en sus artículos 147 letra a) y 148, los que regulan una facultad privativa y discrecional del Alcalde, pero discrecionalidad no significa arbitrariedad, y el ejercicio de estas facultades debe hacerse con respeto de las garantías constitucionales.

Sostienen que consta que Resolución Exenta Nº NUM002 de fecha 26 de enero de 2021, de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, resuelve que el estado de salud doña nombre reservado, Rut N° NUM001, es recuperable. Por lo que la pregunta es saber qué elementos se consideraron para determinar que su estado de salud era incompatible con el cargo. Lo único que considero la recurrida fue número de días de licencia médicas, por cuanto no se realizó ningún peritaje o informe con el objeto de evaluar si su salud es compatible o no con el cargo, es más la funcionaria nunca fue citada por la comisión de ausentismo, es más nunca se le pregunto si quiera si sus patologías dificultaban el cumplimiento de sus funciones.

Alegan que la resolución impugnada termina la relación laboral basada en la causal de la Ley 19.378 del Articulo Nº 48 letra G. "Salud incompatible con el desempeño de su cargo", en conformidad a lo dispuesto en la ley Nº 18.883, en su artículo Nº 148, declarando vacante su cargo por salud incompatible.

Afirman que es efectivo que la funcionaria hizo uso de licencia médica por un lapso discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, no obstante, lo anterior, la forma en que se procedió a ejercer dicha potestad no controvertida por esta parte aparece como sorpresiva, antojadiza, carente de fundamento si se toma en cuenta que la recurrente, está en tratamiento para su recuperación y su estado de salud es recuperable.

Consideran, que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (Compin), fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para la Municipalidad y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 148 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

Nuestro ordenamiento jurídico no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del Alcalde, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues no todas las situaciones son idénticas, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, cuestión que en este caso no ocurre, si se toma en cuenta que las ausencias del recurrente fueron ocasionadas por licencias médicas por un problema específico de salud que esta ha hecho todo lo posible para recuperarse y que la misma COMPIN señala que no adolece de estado de salud irrecuperable.

Reiteran que la resolución impugnada se basa en la facultad que posee el Alcalde al tenor de los artículos 147 letra a) y 148 de la Ley Nº 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales argumentando que se trata de una facultad privativa y discrecional, pero ésta debe ser ejercida respetando las garantías constitucionales, como ha sido resuelto por el Tribunal Constitucional en diversos fallos y, en el mismo sentido, ha fallado la Excma. Corte suprema reiteradamente. Conforme a lo resuelto por las sentencias, dicha facultad no puede ser arbitraria, y para ejercerlas es necesario un justo, racional, respetando el derecho al debido proceso, a ser oído y a la defensa.

Cita diversos fallos del Tribunal Constitucional y de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia.

Agregan que antes de la Ley N° 21.050, uno de los reproches a la legislación vigente a esa fecha radicaba en que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el jefe superior del servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional.

Por esta razón, el Ejecutivo propuso modificar el artículo 151 de la Ley N° 18.834 y el artículo 148 de la Ley N° 18.883, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la COMPÍN respectiva, esto es, por un órgano técnico cuya función consiste en desarrollar prestaciones médico-administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales.

En cuanto a la vulneración del derecho a la integridad física y psíquica de la recurrente, sostienen que el proceder de la recurrida ha vulnerado la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la integridad psíquica, al declararse vacante su cargo por salud incompatible, ya que tal decisión le ocasiona un perjuicio físico y psíquico, por cuanto la declaración de salud incompatible, por sí misma afecto de modo directo la salud psíquica de la recurrente, que no tenía por qué ver en peligro su futuro económico y laboral por un acto que no respondió a una razón atendible.

En cuanto al derecho de igualdad ante la ley este derecho, dada su trascendencia para el ordenamiento jurídico, es reconocido como principio fundamental del mismo.

Indican que el principio de igualdad, en la especie, se vulneraría por cuanto en situaciones similares no se declara la salud incompatible respecto de funcionarios que tienen salud recuperable y que hacen uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años Por último, en lo que dice relación con el derecho de propiedad sostienen que nuestra carta fundamental reconoce a todas las personas, derecho a la propiedad sobre los intereses anexos a su empleo y en el caso de auto, se ha privado a la recurrente del legítimo derecho a mantener su contrato indefinido, por una decisión arbitraria de la autoridad.

Concluye solicitando se decreten los actos que se estimen pertinentes para el restablecimiento del derecho, debiendo dejar sin efecto el Decreto impugnado y reincorporar a la funcionaria a su cargo, con expresa condenación en con costas.

Informa la recurrida solicitando el rechazo de esta acción constitucional por cuanto la decisión que por este acto se pretende impugnar se encuentra plenamente fundada y cumple con todos los requisitos que la ley y doctrina imponen, por lo que en ningún caso se ha producido vulneración alguna a los derechos fundamentales, mucho menos amenaza, privación y/o perturbación a alguna garantía fundamental.

Sostiene que en la especie, lo que lo que efectivamente se debe dilucidar, es la verificación de los requisitos de procedencia de la acción de protección, mas no, la procedencia o no del ejercicio de la facultad llevada a cabo por el Sr. Alcalde, toda vez que aquello, sería objeto de un juicio de fondo, en donde ambas parte pudiesen señalar las probanzas que estimaren pertinentes.

Afirma que la facultad ejercida por el Sr. Alcalde, al dictar el decreto impugnado se condice plenamente con la legislación vigente, toda vez que dentro de sus atribuciones dispuso el cese de funciones de la Sra. nombre reservado de manera fundada mediante acto administrativo dictado al efecto, notificándola en conformidad a lo dispuesto en la ley y velando siempre por el estricto apego al principio de juridicidad en la actuación de este ente público.

Estima pertinente tener en cuenta que los tribunales superiores de justicia, han dejado asentado lo anteriormente expuesto, según fallos que transcribe en parte.

Reitera que el Decreto Nº NUM000 de fecha 26 de abril de 2021, se encuentra debidamente fundado, por tanto no puede entenderse estar frente a un acto arbitrario o carente de sustento, todo lo contrario, toda vez que se cumple a cabalidad el principio de juridicidad, cumpliendo con la fundamentación de la decisión, y señalando las normativas que vinculan al Sr. nombre reservado y que lo facultan para adoptar la decisión de cese por incompatibilidad de la salud de la funcionaria con el desempeño de sus labores.

Con el objeto de contextualizar recalca que el tenor de la norma contenida en el artículo 148 de la Ley Nº 18.883 "Estatuto Funcionarios Municipales", tiene el mismo tenor que el artículo 151 de la Ley Nº 18834 "Estatuto Administrativo", debiendo tener presente para su aplicación lo estatuido en la ley Nº 18.575 "Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado", que en su artículo Nº 21 señala: "La organización básica de los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, será la establecida en este Título.

Las normas del presente Título no se aplicarán a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión, al Consejo para la Transparencia y a las empresas públicas creadas por ley, órganos que se regirán por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado, según corresponda.k" En virtud de lo anterior, hace presente que la ley 18.883 "Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales", se aplica al personal regulado por la ley 19.378, "Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal", de acuerdo a lo señalado en el artículo 4 de este cuerpo legal, que en lo pertinente indica, "Artículo 4°.- En todo lo no regulado expresamente por las disposiciones de este Estatuto, se aplicarán, en forma supletoria, las normas de la ley N° 18.883, Estatuto de los Funcionarios Municipales".

Hace presente que en la especie, resulta necesario diferenciar qué se considera como salud incompatible y salud irrecuperable, toda vez que sus efectos serán distintos, caso a caso.

Indica que la salud irrecuperable, es determinada así por la COMPIN, y al ser calificada de esta forma, es decir irrecuperable, NO será necesario que el Sr. alcalde declare la salud incompatible del funcionario y luego el cese de sus funciones.

La salud incompatible, en cambio, es aquella declarada por el alcalde, como consecuencia de que la COMPIN haya declarado que la salud del funcionario es recuperable, de acuerdo a los antecedentes que se le presenten.

Para llegar a lo concluido precedentemente se debe tener presente lo indicado por el artículo Nº 148 de la Ley Nº 18.883, que señala: "El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable." No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo." Indica que como puede observarse de la norma transcrita, en su inciso primero se establece la facultad que tendrá el Alcalde, para declarar en su caso la salud incompatible, de aquel funcionario que haya hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Pues bien, cabe hacer presente que el inciso segundo de la norma, establece los límites para el cómputo de los plazos indicados, esto es que no se considerarán aquellas licencias médicas otorgadas en función de accidentes del trabajo, enfermedad profesional y los reposos vinculados a la maternidad.

Finalmente el inciso tercero de la norma establece como requisito que la COMPIN, evalué al funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

Expresa que respecto de la Sra. nombre reservado se recopilaron todos los antecedentes necesarios para determinar la viabilidad de la declaración de salud incompatible, y a estos antecedentes, ya se han aplicado los criterios antes señalados en el inciso primero y segundo de la norma antes indicada, es decir, se determinó que las licencias presentadas por ella son por más de 6 meses, continuos o discontinuos, en un lapso de 2 años, tal como la recurrente lo reconoce en su escrito y no se consideraron aquellas otorgadas en función de accidentes del trabajo, enfermedad profesional y los reposos vinculados a la maternidad.

Por lo demás indica que según se acredita mediante documento adjunto a este informe, mediante resolución Exenta Nª NUM002 de fecha 26 de enero de 2021, la COMPIN declaró que la salud de la funcionaria era recuperable.

Afirma que el pronunciamiento referido a la declaración de salud incompatible es un acto administrativo discrecional del Sr. Alcalde a diferencia del pronunciamiento sobre la condición de irrecuperabilidad de la salud del funcionario, la cual puede ser decretada por el respectivo agente institucional técnico, la COMPIN.

La norma indica, que para ejercer esta facultad, es decir emitir el acto administrativo que declare la salud incompatible de un funcionario, tal como acontece en este caso, se requiere previamente la evaluación del respectivo funcionario por el COMPIN, es decir, la única forma de determinar si la salud del funcionario es irrecuperable o bien recuperable, y declarada como incompatible por el Sr. Alcalde, será por la evaluación realizada por la COMPIN.

Señala que resulta necesario preguntarse entonces, ¿Cuál es la razón que fundamenta haber legislado la necesidad de esta solicitud de evaluación previa de irrecuperabilidad, indicando que la razón radica en la incompatibilidad de la declaración de irrecuperabilidad con la de declaración de salud incompatible, y la necesidad de un pronunciamiento de carácter técnico.

La facultad de declaración de salud incompatible de un determinado funcionario se sostiene en los principios de servicialidad del Estado y la satisfacción de necesidades públicas, al efecto menciona fallo del tribunal constitucional como dictamen de la Contraloría Nº 79.423, de 2014, en el que se sostiene que "que del tenor del citado artículo 151, aparece que solo se requiere acumular rasposos médicos por seis mes o más, dentro de los últimos dos años, lapso que se contabiliza hacia atrás desde la data de emisión del acto que efectúa la pertinente declaración, esto es, la resolución exenta Nº 104, de 2 de febrero de 2016, de la Dirección Genera, lo que ocurrió en la especie, toda vez que la señora nombre reservado presentó en dicho plazo, licencias por un total de 227 días, no advirtiéndose, por ende, la existencia de una irregularidad en el ejercicio de la facultad que se trata." Afirma que como se puede apreciar del dictamen transcrito queda establecido que la posibilidad de declarar la salud incompatible regulada tanto en el Estatuto Administrativo, como en el Estatuto para funcionarios Municipales, permite al jefe superior del servicio emitir la respectiva declaración de salud incompatible bajo la consideración incluso de licencias médicas otorgadas por profesionales de la misma dotación, pues precisamente el estatuto, no realiza distinciones al efecto.

Afirma que el cese del funcionario por vacancia del cargo producto de la salud incompatible, se produce por una causal objetiva contenida en la norma, esto es haber hecho uso de licencia médica en un lapso superior a seis meses en los últimos dos años.

Sostiene que, además, yerra en su apreciación la recurrente al establecer que su salud es recuperable, esgrimiendo o bien dejando entre ver la posibilidad de que pudiese considerarse este hecho como un antecedente para no declarar su salud incompatible con el cargo, pues bien, respecto a este punto es menester señalar que la declaración de salud recuperable no es impedimento de la declaración de salud incompatible, sino que es el presupuesto de su declaración.

En otros términos, luego de la reforma al Estatuto Administrativo a fines de 2017, solo se puede invocar la declaración de salud incompatible si previamente el COMPIN ha declarado la salud como recuperable, que es precisamente lo que ocurre en este caso.

Así las cosas y contrario a lo que pretende la recurrente, el pronunciamiento del COMPIN en el presente caso es fundamento del cumplimiento con el principio de juridicidad al momento de dictar la resolución de salud incompatible y la respectiva resolución de vacancia.

Agrega que entiende que yerra también la recurrente al establecer en su recurso, lo siguiente: "... no obstante lo anterior, la forma en que se procedió a ejercer dicha potestad, no controvertida por esta parte, aparece como sorpresiva, antojadiza, carente de fundamentos si se toma en cuenta que la recurrente se encontraba desempeñando sus funciones con absoluta normalidad, fue evaluada en el desempeño de su cargo con excelentes resultados y su estado de salud es recuperable".

Sobre el particular, SS Iltma, solo cabe hacer presente que de acuerdo al reglamento de la carrera funcionaria aprobado mediante decreto Nº 220/2013 de fecha 30 de enero de 2013,que "Aprueba reglamento de carrera funcionaria que regirá a los funcionarios del Departamento de Salud de Paine", en su artículo Nº 46, establece " no serán calificados los funcionarios que por cualquier motivo hubieran desempeñado efectivamente sus funciones por un lapso inferior a seis meses, ya sea, en forma continua o discontinua dentro del respectivo periodo de calificaciones, caso en el cual conservarán la calificación del año anterior".

Como SS Iltma. Podrá apreciar, el hecho de que la calificación de la Sra. nombre reservado, sea de 100 puntos, dice relación con que esta se mantuvo desde su última calificación (cuando pudo ser evaluada) toda vez que en la actualidad y en atención a la cantidad de licencias médicas presentadas, su ausentismo impidió poder calificarla y se aplicó lo establecido en la norma trascrita.

Otro punto a considerar es la fundamentación del acto administrativo que declaró la salud incompatible y la vacancia del cargo, toda vez que SS Iltma, podrá observar que los hechos descritos, normas citadas y aplicadas, y los argumentos y antecedentes contenidos en el Decreto Nª NUM000 de fecha 26 de abril de 2021, dan cuenta que la Sra. nombre reservado, primero, tuvo un ausentismo de 700 días, en un lapso de 2 años, sobrepasando con creces los 180 días que la ley impone como máximo para declarar la salud incompatible, cabe hacer presente que en estos días de licencia no fueron considerados licencias por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y las relacionadas con la protección a la maternidad y a vida familiar y; segundo, se obtuvo el informe de la COMPIN resolución Exenta Nª NUM002 de fecha 26 de enero de 2021, Declarando salud recuperable.

Sostiene que el actuar del Sr. Alcalde fue fiel al principio de juridicidad, contrario a lo que plantea la recurrente, y conforme se desprende del propio dictamen, la resolución de cese cumple plenamente con la motivación del acto jurídico.

Sostiene, además que el recurso de protección es improcedente pues el acto impugnado ha sido dictado conforme al principio de legalidad, y en ningún caso se trata de un acto arbitrario pues contiene el razonamiento de hecho y derecho que le dan sustento, careciendo por tanto la petición de la recurrente del primer presupuesto necesario para declarar procedente la acción de protección impetrada.

Agrega que por otra parte, no existe vulneración, perturbación o amenaza a la garantía consagrada en el artículo 19 N° 1 de la Constitución.

El recurso (acción) interpuesto debe ser rechazado, en lo que a este derecho se refiere, en primer lugar, por su manifiesta falta de fundamento. En este sentido, el relato y argumentación de la recurrente es errático e impreciso, y en cualquier caso, esta parte rechaza desde ya todas las aseveraciones en él contenidas, por ser contrarias a la realidad, pues en los hechos sistemáticamente el Sr.

Alcalde actuó en pleno respecto del principio de juridicidad, en su más amplia comprensión, así como respecto de los principios que rigen la administración pública y la protección de los derechos fundamentales. En qué medida o dimensión supuestamente se habría vulnerado la integridad psíquica de la recurrente lo desconocemos, pues nada señala al respecto la recurrente.

Alega que jamás se incurrió a su respecto en acciones de hostigamiento, ni de acoso, ni menos constitutivas de lesión de su integridad psíquica, más allá del malestar común que conlleva necesariamente la comunicación de cese funcionario, que no pasa de ser una situación común en la vida de cualquier trabajador en general, y no un mal específicamente gravoso o que requiera algún tipo de reparación específico.

En cuanto a la vulneración, perturbación o amenazada a la garantía consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución, la recurrente no especifica a qué caso se refiere, y aquello es precisamente porque el Servicio no ha actuado a su respecto con ningún ápice de discriminación.

Resulta necesario destacar SS Iltma., que existen sendos Recursos de Protección intentados en contra de la Municipalidad de Paine, por el mismo hecho alegado por la recurrente, toda vez que existen 12 funcionarios que, en definitiva fueron objeto del cese de funciones por salud incompatible en el cargo, ya que, individualmente, cada uno sobrepasaba con creces el límite legal de días de licencia médica (180) considerados en un periodo de 2 años, entonces, resulta lógico preguntarse ¿bajo qué pretexto y/o argumento, la recurrente puede alegar la existencia de alguna diferenciación arbitraria o distinción caprichosa, si, como se señaló, con cada funcionario que cumplía con los presupuestos establecidos en la ley, previo informe de la COMPIN, fueron declarados con salud incompatible?, la respuesta, no existe antecedente alguno que permita fundamentar lo sostenido por la recurrente.

Por último respecto de alguna vulneración, perturbación o amenaza a la garantía en el Artículo 19 N° 24 de la Constitución.

El recurrente señala la existencia de una afectación a su derecho de propiedad al empleo, a la continuidad del mismo. Sin más fundamento, circunstancia insuficiente para efectos de que prospere la acción de protección intentada a su favor por la precaria fundamentación al respecto.

Finalmente, hace presente que la jurisprudencia reiterada de la Excelentísima Corte suprema ha negado la existencia de un "derecho de propiedad sobre el cargo". Según fallos que en parte transcribe.

Sostiene que en base a lo expuesto, no debe concluirse más que la acción de protección intentada debe rechazarse, en todas sus partes pues no existe en los hechos afectación a derecho fundamental ni garantía constitucional alguna del recurrente por parte de su representado, toda vez que según lo ya expuesto, la resolución contaba plenamente con la fundamentación requerida por el legislador, la resolución contiene tanto los fundamentos de hecho como el cúmulo de razones jurídicas que fundamentan la resolución dictada por el Sr.

Alcalde.

Encontrándose la causa en estado, se ordenó traer estos autos en relación.

Considerando: 1°) Que el recurso de protección, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, tal como lo ha sostenido reiteradamente nuestra jurisprudencia, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a adoptar medidas de resguardo para restablecer el imperio del Derecho en el evento de haberse vulnerado el libre ejercicio de las garantías constitucionales que en esa misma disposición se enumeran, ante un acto u omisión ilegal o arbitrario que impida, dificulte, entorpezca o perturbe dicho ejercicio. 2°) Que, como se desprende de lo anterior, y según se ha señalado en fallos anteriores, a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley; o arbitrario, es decir, sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón; y que provoque alguna de las efectos o consecuencias que se han indicado, perjudicando o menoscabando una o más de las garantías constitucionales protegidas, aspecto que resulta esencial y necesario para el estudio y decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Asimismo, resulta importante destacar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deban concurrir de manera copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría concurrir ambas condiciones a la vez. 3°) Que el acto en contra del cual se recurre es el Decreto Alcaldicio Nº NUM000 de fecha 26 de abril de 2021, mediante el cual se declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible.

La cuestión que corresponde resolver es si el alcalde tenía la facultad de declarar la vacancia del cargo y si dicha facultad se ejerció de manera razonada y fundada, no obstante existir una resolución del COMPIN de salud recuperable. 4° Que de acuerdo al mérito de los antecedentes que obran en autos, es un hecho no controvertido que las licencias médicas presentadas por la recurrente se extienden por un lapso superior a 6 meses, continuos o discontinuos, en un plazo de 2 años, sin considerar aquellas otorgadas en función de accidentes del trabajo, enfermedad profesional y los reposos vinculados a la maternidad. 5°) Que el artículo 144 de la Ley N° 18.883 dispone: "El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: (...) c) Declaración de vacancia". Por su parte, el artículo 147 establece: "La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo (...)".

A su turno, el artículo 148 prescribe: "El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo".

Finalmente, el artículo 149 prescribe: "Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador". 6°) Que para resolver, se hace necesario diferenciar entre salud irrecuperable y salud incompatible del funcionario, situaciones que son tratadas de manera diferenciada por el legislador y que en consecuencia generan hipótesis distintas al momento de considerar la posibilidad de declarar la vacancia del cargo por salud incompatible y para lo cual deben concurrir, según las normas pertinentes, los siguientes requisitos copulativos, a saber: a) Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean éstas continuas o no; b) Que las licencias tengan y se inscriban temporalmente en los dos últimos años; c) Que la licencia no tenga como causa accidentes en actos de servicio, enfermedades profesionales y aquellas referidas a la protección a la maternidad; d) Que la salud del funcionario haya sido declarada recuperable por la COMPIN competente. 7°) Que el uso de licencias médicas por patología común por un tiempo y periodo determinado, y la declaración del COMPIN en cuanto a que la salud es recuperable, por aplicación del artículo 148 de la Ley Nº 18.883, como ocurrió´ en el caso en análisis, habilita a la autoridad respectiva para ejercer la facultad de desvincular a la funcionaria por salud incompatible con el cargo, al menos con las funciones desempeñadas y para las cuales fue contratada, lo que trasunta el sentido de la norma, ya que por el contrario, carecería de eficacia práctica. 8°) Que de lo reseñado, se desprende que la recurrida ha hecho uso de una potestad discrecional, la cual sólo puede ser ejercida con fines públicos, pues de lo contrario se incurre en la denominada desviación de fin o poder. Asimismo, los tribunales de justicia están habilitados para realizar un control de razonabilidad de la decisión, toda vez que no es admisible que una autoridad ejerza la facultad acudiendo al sólo capricho.

El control judicial del ejercicio de la facultad discrecional se proyecta en varios sentidos: a) que el acto cumpla con las exigencias previstas en la ley, cuestión que determina la necesidad de verificar la existencia de los elementos intrínsecos de todos los actos de tal naturaleza; b) que la Administración ejerza sus atribuciones con razonabilidad y de manera fundada; c) que la medida impuesta sea proporcional a la falta y sea establecida por la ley en forma previa a los hechos (proporcionalidad, legalidad y tipicidad); y d) que la facultad discrecional sea ejercida con fines públicos, sin incurrir en la desviación de fin o poder. Con todo, la ponderación de los hechos corresponde primariamente a los órganos de la Administración activa.

De los antecedentes de autos es posible concluir que el acto recurrido no es ilegal, por cuanto se funda en lo dispuesto en los artículos 144 letra c), 147 letra a) y 148 de la Ley N°18.883; pero, sin perjuicio de expresar los motivos formales por las que se arriba a la conclusión de que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo que sirve, no resulta suficiente para cumplir con el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, puesto que no se indica ni explican los motivos por los cuales, no obstante haberse constatado que su salud era recuperable, porqué la autoridad considera que ésta es incompatible con el cargo que ejerce, cuáles serían las circunstancias que le impedirían ejercer el cargo con propiedad, nada de lo cual se esboza siquiera en el decreto impugnado. 9°) Que, de lo que se viene diciendo es dable concluir que es necesario que el acto administrativo, no sólo sea legal sino que el ejercicio de la facultad sea fundado, de modo que se avenga con la razón y no con un mero capricho de quien exhibe la potestad respectiva. 10°) Que en consecuencia, si bien la recurrida se ha limitado a ejercer una facultad discrecional, ésta debe necesariamente soportar un cierto estándar de fundamentación para que no se divise arbitrariedad en su ejercicio, lo que en la especie no acontece. 11°) Que la motivación del acto administrativo es un elemento esencial del mismo y un requisito indispensable que debe encontrarse siempre presente en su contenido. Esta motivación no basta que sea formal, vaga o descriptiva, sino, todo lo contrario, debe ser precisa, considerar el mérito del caso concreto y acompañar los antecedentes y circunstancias que le sirvan de contexto. Así lo ha entendido la Excma. Corte Suprema en reiterada y consistente jurisprudencia (Rol N° 27.467-2014; Rol N° 58.971-2016; Rol N° 27.467-2014 y Rol N° 58.971-2016). En este mismo sentido dicha magistratura ha llegado a sostener que una motivación "meramente formal" incluso puede llegar a implicar arbitrariedad o ilegalidad (Rol N° 27.467-2014). 12°) Que en la especie, el acto recurrido, se basó´ exclusivamente en el tiempo de duración de las licencias médicas de la recurrente sin aportar ningún otro antecedente respecto de su salud que permita fundar su decisión, más allá de la formal enunciación de actos administrativos internos de la Municipalidad, tal cual se expresa en el decreto respectivo, lo que bajo ningún respecto satisface la necesidad de fundamentación antes aludida. 13°) Que la resolución en contra de la cual se reclama es susceptible de afectar la integridad síquica de la persona que, por motivos de salud, pierde el cargo que ha desempeñado por más de treinta años, garantía consagrada en el número 1° del artículo 19 de la Constitución Política.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo de los Recursos de Protección, se acoge, sin costas, la acción de protección, deducido en favor de nombre reservado en contra de la I. Municipalidad de Paine declarándose, en consecuencia que se deja sin efecto Decreto Alcaldicio NUM000 de fecha 26 de abril de 2021, debiendo la Municipalidad recurrida retrotraer la situación funcionaria de la actora al estado en que se encontraba antes de la dictación del referido acto y adoptar las medidas que derivan de su ineficacia en relación al tiempo intermedio.

Comuníquese, regístrese y en su oportunidad, archívese.

Redacción de la ministro Dora Mondaca Rosales N° 2993-2021 Protección.

Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, integrada por los Ministros señora Dora Mondaca Rosales y señor Patricio Martínez Benavides y Fiscal Judicial señora nombre reservado.