nombre reservado con ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES HABITAT S.A

CERTIFICO: Que se anunció, escuchó relación y alegó por el recurso de protección el abogado don Javier Soto Solís. San Miguel, 28 de febrero de 2023. Florencia Sáez Bugmann, Relatora.

San Miguel, veintiocho de febrero de dos mil veintitrés.

A los escritos folio 12 y 14: A todo, téngase presente.

Vistos y teniendo presente Primero: Que el 24 de noviembre de 2022, comparece Ignacio Vargas Sandoval, abogado, en representación de nombre reservado, venezolana, médico cirujano, domiciliada en domicilio reservado, para interponer acción constitucional de protección en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones Hábitat S.A. (AFP Hábitat S.A.) representada por nombre reservado, ignora profesión u oficio, ambos domiciliados en domicilio reservado, en razón de haber incurrido en una acción arbitraria e ilegal, consistente en la dictación de la Resolución Nº8663/2022 de 27 de octubre de 2022, que rechaza la solicitud de devolución de fondos previsionales, vulnerándose el derecho a la integridad psíquica, igualdad ante la ley, el derecho de propiedad y la seguridad de los preceptos legales, consagrados en el artículo 19 N°1, 2, 24 y 26 de la Carta Fundamental.

Explica que la recurrente es médico cirujana titulada en su país de origen, que en julio de 2018 aprobó el examen único nacional de conocimientos de medicina (EUNACOM) y que ha trabajado en Chile en diferentes Corporaciones de Salud comunales y en Centros de Salud (CESFAM).

Indica que el 5 de mayo de 2022 suscribió contrato con su actual empleador, nombre reservado, ejerciendo las labores de médico cirujano y que ese contrato fue ingresado a la Dirección del Trabajo el 20 de mayo de 2022, conforme lo dispone el artículo 9 bis del Código del Trabajo.

Sostiene que el 21 de octubre de 2022 presentó toda la documentación requerida para solicitar la devolución de sus fondos previsionales ante la recurrida, de conformidad a la Ley N°18.156, sin embargo, se le informó el 27 de octubre de 2022 que su petición fue rechazada por cuanto no se pudo determinar que su empleador sea una empresa y de acuerdo a la descripción de los servicios indicados en el contrato aquellos se enmarcan dentro del concepto de trabajador de casa particular, no pudiendo ser calificada una casa particular como una empresa.

Refiere que la decisión es arbitraria e ilegal al cumplir todos los requisitos establecidos en los artículos 1 y 7 de la Ley N°18.156 para acceder a la solicitud, ya que la trabajadora se encuentra afiliada a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile y porque en el contrato de trabajo respectivo la trabajadora expresó su voluntad de mantener la afiliación en el país extranjero.

Afirma que el concepto de empresa de acuerdo al artículo 3 del Código del Trabajo es “toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o beneficios, dotada de una individualidad legal determinada” y que los tribunales superiores de justicia, específicamente en el fallo de 5 de junio de 2022 de la Excma. Corte Suprema, Rol 18907-2021, se ha entendido el término empresa como “toda persona, natural, jurídica, de derecho público o privado, en la medida que se dedique a organizar los referidos medios para el logro de uno o más de los fines descritos, siendo ese concepto amplio y funcional el que esta Corte ha sostenido reiteradamente y para distintos efectos”, pudiendo ser considerado su empleador como empresa.

Añade que, en materia de seguridad social, las trabajadoras de casa particular poseen una cuenta de indemnización obligatoria, que tienen por fin entregarles una indemnización a todo evento y que los empleadores realizan una cotización para esa cuenta de un 4,11%, cuestión que no acontece en la especie con la recurrente.

Por otro lado, señala que el acto ilegal y arbitrario vulnera el derecho a la integridad psíquica, causándole frustración, enojo y rabia. Expresa que se afecta el derecho de igualdad ante la ley por cuanto la recurrida aplica de forma desigual la ley; también el derecho de propiedad que tiene sobre su dinero y el derecho a la seguridad de los preceptos legales en su esencia.

Pide se ordene a la recurrida proceder a la devolución de todos los fondos previsionales de la recurrente y que se encuentran depositados en su cuenta de capitalización individual, dentro de un plazo de quince días corridos contados desde que quede ejecutoriado el fallo, con expresa condena en costas.

Segundo: Que, evacua el informe respectivo la abogada Jimena Holtheuer Vergara, en representación de AFP Hábitat S.A., solicitando el rechazo de la acción constitucional con expresa condena en costas, por cuanto no existe acto ilegal y arbitrario alguno, ni derechos preexistentes que no se encuentran discutidos ni afectación de derechos fundamentales.

Por otro lado, esgrime que la recurrente se encuentra afiliada al sistema desde el 1 de agosto de 2019 y que su saldo de cuenta capitalización individual asciende a 193,26 cuotas del Fondo A equivalente al 9 de diciembre de 2022 a $11.807.426.

En cuanto a la petición de devolución de fondos previsionales a técnicos extranjeros sostiene que es un beneficio excepcional, para lo cual no basta con ser extranjero y haber cotizado en Chile, así como no es necesario para acceder al beneficio abandonar el país o radicarse en el extranjero. Afirma que de los antecedentes presentados por la afiliada no se pudo tener por establecido que la relación laboral invocada conforme al contrato de trabajo celebrado con nombre reservado como empleador, pudiera considerarse entre una empresa y un trabajador como lo exige la Ley N°18.156 y añade que no se exigió que el empleador tuviere que ser una persona jurídica.

Precisa que el rechazo se basó en lo que dispone expresamente la ley, esto es, que el beneficio de la Ley N°18.156 es solo aplicable a las empresas y su personal y que, con el documento acompañado -contrato de trabajo-, no permitía determinar esta condición. Indica que se agregó que, dada la naturaleza del contrato, sus estipulaciones, remuneración y las funciones a desempeñar, sea cual fuere la calificación de quien lo desempeñe, obedecía más bien a la descripción de un contrato de trabajador de casa particular, dado que se refiere al cuidado de “un” enfermo en un domicilio particular, lo cual está definido expresamente en nuestra legislación como labores de casa particular, de conformidad al artículo 146 del Código del Trabajo.

Añade que no basta con señalarse que quien encomiende las labores sea una empresa, dado que en sede laboral prima el principio de la realidad.

Por otro lado, refiere que la condición de médico de la afiliada no sido discutida por la AFP aunque al título le falta la legalización en el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, sin embargo esa calificación no puede considerarse como un elemento determinante para considerar que cualquier contrato de trabajo celebrado por un médico deba ser considerado como celebrado con una empresa.

Agrega que no obstante lo anterior, respecto al cumplimiento de los demás requisitos señalados en la ley para que sea procedente devolver las cotizaciones previsionales, la AFP tuvo por acreditada la nacionalidad extranjera de la recurrente, la cobertura previsional en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y la calificación profesional como médico cirujano.

Luego señala que los fondos previsionales de la afiliada nombre reservado se encuentran y se han encontrado siempre en su respectiva cuenta previsional, fondos que son de su propiedad y podrá usar conforme a la normativa previsional establecida en el D.L. 3.500 de 1980 en la medida que cumpla los requisitos para pensionarse o acceder a las demás prestaciones previsionales establecidas en la ley como cualquier afiliado, sin diferencias, y sin que dichos fondos le hayan sido desconocidos en modo o momento alguno, ni retenidos o privados, pudiendo incluso presentar la solicitud de devolución de sus fondos conforme a la Ley N°18.156 y obtenerlos si es que acredita cumplir con los requisitos legales establecidos para tal efecto.

Finalmente señala en cuanto a la supuesta vulneración del derecho a la integridad psíquica que los hechos descritos no afectan esa garantía fundamental y tampoco se acredita como habría recibido la recurrente un trato desigual.

Tercero: Que cabe recordar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Por consiguiente, constituyen presupuestos indispensables de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él-, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el referido artículo 20 de la Carta Fundamental.

Cuarto: Que la pretensión de la actora es la devolución de los fondos existentes en su cuenta de capitalización individual y se sustenta en el cumplimiento, que a su juicio se verifica, de los requisitos del artículo 1° y 7° de la Ley N° 18.156 imputando de esta forma arbitrariedad e ilegalidad en la decisión de la recurrida al negar dicha devolución. Sin embargo, la configuración de tales exigencias es discutida por la AFP Hábitat S.A., dejándose en evidencia que el asunto reviste el carácter de controvertido respecto de la interpretación de los documentos presentados con el recurso y en especial las cláusulas del contrato de trabajo.

Quinto: Que en este contexto, el conflicto objeto del recurso no puede ser dilucidado por medio de esta acción cautelar de derechos constitucionales, toda vez ello excede la naturaleza y finalidad de la acción de protección, debido a que ésta no constituye una instancia de declaración de derechos individuales, sino de protección de aquellos que siendo preexistentes e indubitados se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados.

Sexto: Que por consiguiente, atendido que el recurso de protección no es la vía idónea para obtener la declaración que se pretende, razón por lo cual la acción intentada no puede prosperar, sin perjuicio de otros derechos.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de nombre reservado en contra de AFP Hábitat S.A.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

N°29568-2022-Protección