nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE PAINE

San Miguel, diecinueve de octubre de dos mil veintiuno.

Vistos:

Comparecen doña nombre reservado y doña nombre reservado, abogadas, ambas domiciliadas en domicilio reservado, nombre reservado, quienes recurren de protección en favor de nombre reservado, técnico administrativo en salud, domiciliada en domicilio reservado, nombre reservado, comuna de Paine en contra de la I. Municipalidad de Paine, representada legalmente por su alcalde don Diego Alfonso Vergara Rodríguez, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Sostienen que el 30 de abril de 2021 le notificaron el Decreto Alcaldicio N° 1802/2021 de 26 de abril del mismo año, mediante el cual se declara vacante el cargo de la persona en favor de quien recurren por estimar que goza de salud incompatible con el cargo, estimando conculcadas las garantías consagradas en el artículo 19 números 1, 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

Exponen que el 1° de mayo de 2013 la Sra. nombre reservado ingresó a prestar servicios bajo modalidad a contrata, la que se extendió hasta el 1 de enero de 2016, oportunidad en la que mediante decreto alcaldicio 4005/2015 fue contratada forma indefinida como administrativa categoría "E" del departamento de Salud Municipal, agregando que, con posterioridad, se aprobó el cambio a la categoría "C" en la calidad de técnico administrativo, donde desempeñó funciones en el Servicio de Orientación Medio Estadístico del Centro de Salud Familiar del Cesfam Dr. Miguel Solar de la comuna de Paine, contando con buenas calificaciones en su hoja de vida funcionaria.

Indican que el año 2019 le diagnosticaron cáncer de pólipo gástrico por lo que se sometió a cirugía el 27 de mayo de dicho año, la que producto de complicaciones hizo necesaria una segunda intervención el 4 de octubre de 2019. A estos procedimientos le siguieron una serie de terapias, lo que generó un trastorno de personalidad en la recurrente que hasta la fecha la mantienen sometida a diversos tratamientos.

Señalan que a solicitud de la Municipalidad recurrida, mediante resolución exenta N° 141317 de fecha 26/01/2021 de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez resolvió que la Sra. nombre reservado presenta un estado de salud recuperable, no obstante lo cual mediante decreto alcaldicio N°1802/2021 de 30 de abril del presente año se declaró estado de salud incompatible con el desempeño de su función, poniendo término a su relación laboral y declarando la vacancia de su cargo, basándose en la causal del artículo 48 letra f) de la Ley 19.378 en conformidad con lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 18.883.

Aseveran que de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 147 y 148 de la Ley 18.883 que establece el Estatuto Administrativo para funcionarios municipales, si bien la facultad del Alcalde de declarar la vacancia del cargo es privativa y discrecional ello no significa que pueda ser ejercida en forma arbitraria y desatendiendo las garantías constitucionales, señalando que el único antecedente que se tuvo en consideración para adoptar la decisión impugnada fue la cantidad de días de licencias médicas sin ordenar algún peritaje para evaluar su situación ni ser citada por la comisión de ausentismo, todo ello considerando además el pronunciamiento de la Compin que declaró un estado de salud compatible con el cargo, pronunciamiento que al emanar de un organismo técnico resulta vinculante para la Municipalidad.

No desconoce que la persona en cuyo favor recurre hizo uso de licencia médica por un lapso discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, pero acusa que la forma en que se procedió a ejercer la facultad por parte de la recurrida, carece de fundamento si se considera que su estado de salud es recuperable, no obstante sus licencias médicas producto de un cáncer.

Denuncian que el acto recurrido supone una afectación a la garantía constitucional de igualdad ante la ley, consagrada en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República por cuando existen casos similares en los que a pesar de licencias superiores a 6 meses no se declara salud incompatible con el cargo y aquella consagrada en el numeral 24 de la misma disposición constitucional, a saber, al derecho de propiedad, por cuanto con el acto recurrido se le ha privado del legítimo derecho de mantener su contrato indefinido.

Previa cita de jurisprudencia pide dejar sin efecto el decreto alcaldicio impugnado y reincorporar a la funcionaria a sus funciones, con expresa condena en costas.

Informando al tenor del recurso comparece la abogada Bárbara Jansana Soto, en representación de la I. Municipalidad recurrida solicitando el rechazo del mismo, con costas.

Al efecto, refiere que el acto que por esta vía se pretende impugnar se encuentra plenamente fundado y cumple con todos los requisitos que la ley y la doctrina le imponen, por lo que no se produce ilegalidad o arbitrariedad que afecten las garantías constitucionales alegadas. Añade que la facultad ejercida por el Sr. Alcalde se condice plenamente con sus atribuciones y agrega que en cualquier caso, las controversia que surjan a este respecto constituyen una cuestión de fondo que deben ventilarse en juicio donde ambas partes puedan rendir probanzas al efecto.

Asevera que la declaración técnica de la Compin referido al estado de salud recuperable de la funcionaria municipal, no obsta el pronunciamiento administrativo contenido en el decreto alcaldicio reclamado, ya que este declara un estado de salud incompatible con el cargo cuando se ha hecho uso de extendidas licencias médicas, como expresamente admite el artículo 148 de la Ley 18.883, en cuanto establece que: "El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable".

Refiere que en el caso de la Sra. nombre reservado las licencias presentadas son por más de 6 meses en un lapso de 2 años y por ello el alcalde contó con discreción para declarar el estado de salud incompatible, errando las recurrentes al señalar que la declaración del Compín del estado de salud recuperable resulta vinculante para el Alcalde e impide la declaración efectuada, ya que constituye uno de los presupuesto de la declaración de salud incompatible con el cargo. Agregan que la recurrente tuvo un ausentismo de 601 días, es decir, aproximadamente un año y ocho meses en un lapso de 2 años, por lo que el decreto se encuentra suficientemente motivado por lo que no se verifica la arbitrariedad ni la ilegalidad reclamada que afecte las garantías invocadas, haciendo presente que la recurrente no especificó en qué otros casos similares al de ella no han existido declaraciones de salud incompatible con el cargo, exponiendo que existe un total de 12 funcionarios que fueron objeto de la misma declaración ya que todos sobrepasaban con creces los 180 días de licencias médicas en un periodo de 2 años por lo que no se aprecia un trato discriminatorio a su respecto. Asimismo, sostiene que no se verifica una perturbación al derecho de propiedad de la recurrente puesto que la jurisprudencia de la Corte Suprema ha negado la existencia de un derecho de propiedad sobre el cargo.

A requerimiento de una Sala de esta Corte, informa la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región Metropolitana, señalando que la condición médica de la afiliada no compromete su desempeño laboral en forma permanente e irrecuperable.

Se trajeron los autos en relación Considerando Primero: Que el recurso de protección, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, tal como lo ha sostenido reiteradamente nuestra jurisprudencia, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a adoptar medidas de resguardo para restablecer el imperio del derecho en el evento de haberse vulnerado el libre ejercicio de las garantías constitucionales que en esa misma disposición se enumeran, ante un acto u omisión ilegal o arbitrario que impida, dificulte, entorpezca o perturbe dicho ejercicio.

Segundo: Que es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley; o arbitrario, es decir, sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón; y que provoque alguna de las efectos o consecuencias que se han indicado, perjudicando o menoscabando a una o más de las garantías constitucionales protegidas, aspecto que resulta esencial y necesario para el estudio y decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Asimismo, resulta importante destacar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deban concurrir de manera copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría concurrir ambas condiciones a la vez.

Tercero: Que el acto que se estima arbitrario e ilegal es el decreto alcaldicio N°1802/2021 de 26 de abril de 2021, que declaró la vacancia del cargo de la recurrente, por salud incompatible.

La cuestión que corresponde dilucidar es si el alcalde tenía la facultad de declarar la vacancia del cargo, no obstante existir una resolución del Compín de salud recuperable.

Cuarto: Que de acuerdo al mérito de los antecedentes que obran en autos, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, es posible tener por cierto los siguientes antecedentes de relevancia jurídica:

1.- La recurrente hizo uso de licencias médicas por un total de 601 días en un periodo de dos años, esto es desde 1 de enero del 2019 al 31 de diciembre del 2020, producto de un cáncer y trastorno de personalidad;

2.-Por Resolución Exenta N°14317, de 26 de enero de 2021 la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez declaró la salud del actor como recuperable;

Quinto: Que el artículo 144 de la Ley N° 18.883 dispone: "El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: (...) c) Declaración de vacancia". Por su parte, el artículo 147 establece: "La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo (...)".

A su turno, el artículo 148 prescribe: " El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo." Sexto: Que para que tenga lugar la declaración de vacancia en el cargo por salud incompatible deben concurrir los siguientes requisitos copulativos:

a) Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean continuas o no;

b) Que las licencias tengan lugar en los dos últimos años;

c) Que la licencia no tenga como causa accidentes en actos de servicios, enfermedades profesionales y aquellas referidas a la protección a la maternidad;

d) Que la salud del funcionario haya sido declarada recuperable por la Compín competente.

Séptimo: Que de lo que viene de reseñarse, se desprende que la recurrida ha hecho uso de una potestad discrecional, la cual sólo puede ser ejercida con fines públicos, pues de lo contrario se incurre en la denominada desviación de fin o poder. Asimismo, los tribunales de justicia están habilitados para realizar un control de razonabilidad de la decisión, toda vez que no es admisible que una autoridad ejerza la facultad acudiendo al sólo capricho.

El control judicial del ejercicio de la facultad discrecional se proyecta en varios sentidos: a) que el acto cumpla con las exigencias previstas en la ley, cuestión que determina la necesidad de verificar la existencia de los elementos intrínsecos de todos los actos de tal naturaleza; b) que la Administración ejerza sus atribuciones con razonabilidad y de manera fundada; c) que la medida impuesta sea proporcional a la falta y sea establecida por la ley en forma previa a los hechos (proporcionalidad, legalidad y tipicidad); y d) que la facultad discrecional sea ejercida con fines públicos, sin incurrir en la desviación de fin o poder. Con todo, la ponderación de los hechos corresponde primariamente a los órganos de la Administración activa.

Octavo: Que el acto impugnado no es ilegal, por cuanto se funda en lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley N° 18.883, ley 18.695 y artículo 4 de la Ley 19.378; tampoco es arbitrario, puesto que expresa los motivos por las que se arriba a la conclusión de que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo que sirve, cumpliendo con el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos.

De esta manera, se constata que la recurrida se ha limitado a ejercer una facultad discrecional sin que se divise arbitrariedad en su ejercicio, motivo por el cual el recurso de protección se rechazará.

Por estas consideraciones, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 y 20 de la Constitución Política de la República de Chile, y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección y demás normas pertinentes; se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de doña nombre reservado.

Acordada contra el voto de la ministra Claudia Lazen M, quien estuvo por acoger la presente acción constitucional, en virtud de los siguientes antecedentes:

1) Que si bien a juicio de quien disiente se reúnen los presupuestos a que se refiere el considerando sexto que precede, no resulta baladí, que las licencias médicas de que hizo uso la persona en cuyo favor se recurre, tienen su origen en un cáncer, cuestión que no fue controvertida por la recurrida.

En efecto, la ley Nº 21.258 modificó el Código del Trabajo incorporando normas que protegen la estabilidad laboral de los trabajadores que son diagnosticados de cáncer. El inciso octavo del artículo 2º establece que “Ningún empleador podrá condicionar la contratación de un trabajador o trabajadora, su permanencia o renovación de contrato a la promoción o movilidad en su empleo, al hecho de no padecer cáncer o no haber padecido cáncer, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno”.

Por su parte, el artículo 489 bis, prescribe: “El despido de un trabajador, declarado como discriminatorio por basarse en el padecimiento de cáncer, será siempre considerado grave para efectos del inciso cuarto del artículo anterior”.

A su turno el artículo 15 de la Ley 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, establece que “El personal de la Administración del Estado se regirá por las normas estatutarias que establezca la ley, en las cuales se regulará el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones.”

2) De este modo, y sin perjuicio que si bien los preceptos introducidos al Código del Trabajo, en principio, no resultan aplicables directamente a la causal de desvinculación en análisis, es lo cierto que se trata de normas protectoras de los derechos de los empleados, cuyo ámbito de aplicación excede a quienes se encuentran regidos por el aludido estatuto laboral.

3) En estas condiciones, es posible concluir que las licencias médicas otorgadas como consecuencia de la enfermedad de cáncer no deben considerarse para el cómputo del “lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en el periodo de dos años” establecido en el inciso primero del artículo 148 de la ley Nº 18.883, que habilitan a la autoridad para declarar la salud incompatible del funcionario.

Por consiguiente, la Municipalidad recurrida, al considerar los periodos en que la recurrente estuvo con licencia médica originada en el cáncer que padeció, ha obrado de manera arbitraria conculcando las garantías contempladas en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, razón por la cual el recurso debe necesariamente ser acogido.

Comuníquese, regístrese y en su oportunidad, archívese.

N°2948-2021-Protección Redactó la ministra Claudia Lazen Manzur.

Pronunciada por las ministras Adriana Sottovia Giménez y Claudia Lazen Manzur y la Fiscal Judicial Tita Aránguiz Zúñiga.