nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE PAINE

San Miguel, veintiuno de julio de dos mil veintiuno.

Vistos:

Comparecen las abogadas Ana Fullerton Castro y Makarena García Dinamarca y recurren de protección de garantías constitucionales en representación de doña nombre reservado en contra de la Ilustre Municipalidad de Paine, representada por su Alcalde don Diego Alfonso Vergara Rodríguez. Fundan el recurso en acto que califican de ilegal y arbitrario consistente en el Decreto Alcaldicio N°1804/2021, de 26 de abril de 2021, mediante el cual se declara vacante el cargo de la recurrente, vulnerando los derechos y garantías constitucionales contempladas en los números 1, 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Explican que la recurrente comenzó a prestar funciones como médico para la Ilustre Municipalidad de Paine el 5 de mayo de 2008 y fue contratada en modalidad indefinida mediante el Decreto N° 622, a contar del 1 de julio de 2009, con jornada de 44 horas en el Centro de Salud Familiar CESFAM Dr. Miguel Solar de esa comuna. Agregan que la recurrente realizó diversos cursos de especialización con el objeto de dar una mejor atención a los usuarios y que siempre fue calificada en Lista 1 de distinción, inclusive en el año 2020 en que obtuvo un puntaje de 98.80 puntos de un total de 100.

Según reseña el recurso, a contar marzo de 2019 la señora nombre reservado se vio afectada por dificultades de salud, las que motivaron que presentara varias licencias médicas, volviendo a su trabajo en forma estable a contar del 31 de agosto del 2020, con sólo tres licencias médicas posteriores de corta duración, la última de ellas en marzo de 2021.

Se expone en el escrito de protección que en esas circunstancias la recurrida solicitó una evaluación del estado de salud de la recurrente, a fin de determinar su recuperabilidad, por lo que se emitió la Resolución exenta N° 141296, de 26 de enero de 2021, de la Seremi de Salud Regional Metropolitana, Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, Subcomisión Sur, que determinó que su parte presenta un estado de salud recuperable.

Señala el recurso que, aunque la decisión impugnada se funda en la facultad discrecional que los artículos 147, letra a), y 148 de la Ley 18.883 entregan al Alcalde, ello no implica que sea ejercida en forma arbitraria, sino que debe serlo con respeto de las garantías constitucionales. Sin embargo, en su caso la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez resolvió que su estado de salud es recuperable; además, se encontraba desempeñando funciones al momento de la dictación de vacancia de su cargos; y fue calificada para los periodos 2019 y 2020 en Lista 1 distinción, sin que existan antecedentes respecto a qué elementos se consideraron para determinar que su estado de salud era incompatible con el cargo, sino que lo único considerado la contraria fue el número de días de licencia médica, sin algún peritaje o informe con el objeto de evaluar su situación, como tampoco fue citada por la Comisión de Ausentismo, ni se le preguntó siquiera si sus patologías dificultaban el cumplimiento de sus funciones.

Afirma que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (Compin), fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para la municipalidad y, en este sentido, con la declaración de salud recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 148 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

Aduce, también, que el ordenamiento jurídico no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del Alcalde, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, cuestión que, en su concepto, no ocurrió en este caso, toda vez que las ausencias del recurrente fueron ocasionadas por licencias médicas por un problema específico de salud.

Según la recurrente, el ejercicio de la facultad estatuida en el artículo 148 de la Ley 18.883 supone, necesariamente, que el recurrido debe indagar acerca de la situación particular que afecta al funcionario, requiriendo una exposición en orden a los motivos que explican una prolongada licencia médica y la documentación que la justifique, y en especial explicar por qué en el caso concreto la salud del funcionario es incompatible con el cargo.

En cuanto a las garantías constitucionales que se dicen vulneradas, el recurso refiere que la integridad psíquica de la recurrente se ha visto afectada con la declaración de vacancia de su cargo, dado que pone en peligro su futuro económico y laboral por un acto que no respondió a una razón fundada y legal. Respecto al derecho de igualdad ante la ley, indica que su vulneración se produce desde que en situaciones similares no se declara la salud incompatible respecto de funcionarios que tienen salud recuperable y que hacen uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años. Finalmente, apoya la afectación del derecho de propiedad en la existencia de intereses anexos a su empleo el que fue privado de manera ilegítima y arbitraria mediante el acto impugnado.

Termina el recurso, pidiendo que se decreten los actos que se estime pertinentes para el restablecimiento del derecho, debiendo dejarse sin efecto el Decreto Alcaldicio N°1804/2021, de 26 de abril de 2021, de la Ilustre Municipalidad de Paine, y reincorporar a la funcionaria a su cargo.

Junto al recurso se allegó la siguiente documentación:

a) Decreto Alcaldicio N°1804/2021 de la Municipalidad de Paine.

b) Resolución Exenta N°141296 de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez.

c) Decreto N°622, de 14 julio 2009, en materia de contrata indefinida.

d) Antecedentes médicos.

e) Certificados académicos.

Informando al tenor del recurso, la abogada Bárbara Jansana Soto, por la Ilustre Municipalidad de Paine, solicita su rechazo. Al efecto, señala que el de autos no es un caso que admita ser conocido por medio de la acción de protección, toda vez que la decisión que se pretende impugnar se encuentra fundada y cumple con todos los requisitos que la ley y doctrina imponen, por lo que en ningún caso se ha producido alguna vulneración a los derechos fundamentales de la actora, y que todo lo atingente a la procedencia del ejercicio de la facultad del señor Alcalde es objeto de un juicio de fondo, en el que ambas partes puedan rendir las probanzas que estimen pertinentes.

Refiere que el Decreto Alcaldicio Nº 1804, de 26 de abril de 2021, que declara vacante el cargo por salud incompatible de la recurrente, es producto de una facultad legal ejercida por el Alcalde quien, dentro de sus atribuciones, dispuso el cese de funciones de manera fundada mediante el acto administrativo dictado al efecto, por los motivos y razones que el mismo decreto expresa, notificado en conformidad a lo dispuesto en la ley, y velando siempre por el estricto apego al principio de juridicidad en la actuación de ese ente público.

Indica que la decisión impugnada se basa en una facultad otorgada en el artículo 148 de la Ley 18.883 que permite al Alcalde considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo y cesar en sus funciones a un funcionario determinado por haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, cuestión que no requiere declaración de salud irrecuperable por parte de la Compin respectiva, sino sólo solicitar un informe de esta última que se pronuncie respecto a la condición de recuperabilidad de la salud del funcionario y que no le permite desempeñar su cargo, pero sin que sea relevante para estos efectos el resultado de tal pronunciamiento, salvo para efectos de determinar administrativamente que la causal de cese de funciones es aplicable dada la incompatibilidad de la declaración de irrecuperabilidad con la de declaración de salud incompatible, para lo que se requiere de un pronunciamiento de carácter técnico.

Afirma que en el caso de la señora nombre reservado se recopilaron todos los antecedentes necesarios para determinar la viabilidad de la declaración de salud incompatible, a los que se aplicaron los criterios del artículo 148 antes indicado, es decir, se determinó que las licencias presentadas por ella superan los seis meses, continuos o discontinuos, en un lapso de dos años, entre las que no se cuentan aquellas otorgadas en función de accidentes del trabajo, enfermedad profesional y los reposos vinculados a la maternidad. Agrega que, atendido que por Resolución Exenta N° 141296, de 26 de enero de 2021, la Compin declaró que la salud de la funcionaria era recuperable, su parte optó por emitir el pronunciamiento referido a la declaración de salud incompatible, acto administrativo discrecional del Alcalde, a diferencia del pronunciamiento sobre la condición de irrecuperabilidad de la salud del funcionario, la cual debe ser decretada por el respectivo agente institucional técnico.

Aduce que el ejercicio de la facultad de declaración de salud incompatible de un determinado funcionario se sostiene en los principios de servicialidad del Estado y la satisfacción de necesidades públicas, y que el dictamen de Contraloría General de la República N° 37179 de 2016 permite concluir que su ejercicio se produce por una causal objetiva contenida en la norma, esto es, por haber hecho uso de licencia médica en un lapso superior a seis meses en los últimos dos años, como es el caso de la recurrente.

En cuanto a las evaluaciones de desempeño de la actora, expresa que corresponden a la calificación que obtuvo el último año en que fue evaluada, pues conforme al artículo 46 del reglamento de la carrera funcionaria aprobado mediante Decreto Nº 220/2013, de 30 de enero de 2013, “no serán calificados los funcionarios que por cualquier motivo hubieran desempeñado efectivamente sus funciones por un lapso inferior a seis meses, ya sea, en forma continua o discontinua dentro del respectivo periodo de calificaciones, caso en el cual conservarán la calificación del año anterior”.

Por lo anterior, según el informe, el recurso de protección impetrado resulta improcedente pues el acto que se pretende impugnar fue dictado conforme al principio de legalidad y en ningún caso se trata de un acto arbitrario, pues contiene el razonamiento de hecho y de derecho que le da sustento; en tanto que respecto a los derechos fundamentales supuestamente afectados, el recurrido no cometió acciones de hostigamiento, ni de acoso o lesivas de la integridad psíquica de la recurrente, más allá del malestar común que conlleva la comunicación del cese funcionario; tampoco se ha vulnerado la igualdad ante la ley, puesto que no se ha existido una diferencia arbitraria o una distinción caprichosa al dejarla fuera del servicio público en lugar de cualquier otro funcionario en igual calidad y situación; y finalmente, en cuanto al derecho de propiedad, indica que la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema ha rechazado el concepto de “propiedad sobre el cargo”.

La recurrida acompañó en la causa los siguientes documentos:

a) Decreto Alcaldicio Nº 1804/2021, de 26 de abril de 2021.

b) Decreto Alcaldicio Nº 622/2009.

c) Ordinario Nº 15, de 12 de enero de 2021.

d) Memorándum Nº 17/2021 de la Dirección de Recursos Humanos, informando sobre salud incompatible de funcionarios de la Salud.

Se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

1º) Para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de protección de garantías constitucionales estatuido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, perturba o amenaza ese atributo;

2º) En síntesis, la acción cautelar interpuesta por doña nombre reservado se endereza en contra de la decisión del Alcalde de la Municipalidad de Paine de declarar vacante el cargo que servía, motivada en la causal de salud incompatible por el tiempo de licencia médica que presentó durante los últimos dos años, pese a que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez informó que su salud es recuperable y considerando, además, que fue calificada en Lista 1 distinción y había retomado sus funciones.

A su vez, el recurrido alega que el acto materia del recurso se dictó en ejercicio de una facultad legal y con el fundamento de rigor, en tanto que la revisión de la procedencia del mismo corresponde a un análisis propio de un juicio declarativo;

3º) Atendida la naturaleza y finalidad de la acción tutelar ejercida, para su procedencia se precisa de la confluencia de los siguientes elementos: a) existencia de la acción u omisión reprochada; b) ilegalidad o arbitrariedad de esa conducta; c) directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegidas por esta vía; d) posibilidad material y jurídica de la Corte de brindar la protección debida mediante la adopción de medidas tendientes a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los afectados ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio;

4º) Una importante clave para dilucidar de qué trata esta acción de protección está en precisar si la actuación denunciada es "ilegal" o "arbitraria". En cuanto a lo ilegal del acto, se debe tener presente que este lo es si se ha dictado o ejecutado en contravención a las normas que integran el ordenamiento jurídico chileno, esto es, no autorizado por el mismo (si se trata de una acción) o exigido por el mismo (si se trata de una omisión). La evaluación de legalidad, por tanto, exige contrastar la decisión o el contenido del acto cuestionado con el sistema de normas que integra el derecho nacional, sean del nivel constitucional, legal o infra legal.

En cuanto a la arbitrariedad, cabe entender que un acto es arbitrario en la medida que es contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho.

De acuerdo con la doctrina, un acto es arbitrario cuando es injusto, irracional, desproporcionado, caprichoso, o movido por el favoritismo o la odiosidad (José Luis Cea Agaña, Derecho Constitucional chileno, tomo II, Editorial Universidad Católica de Chile, 2004, p. 633), y carente de fundamento racional o una manifestación del simple capricho del agente (Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho Constitucional, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2002, p. 339);

5º) De lo anotado en supra 2º), se desprende que la controversia en que se funda el recurso en estudio gira en torno al ejercicio que, en el caso de la recurrente, hizo el recurrido de la facultad que tiene prevista en el artículo 148 de la Ley 18.883, que fija el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales, en relación con el artículo 151 de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo.

La primera de esas normas –que guarda manifiesta armonía con el texto de la segunda- reza:

“El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”;

6º) Como se ha visto, la recurrente cuestiona la determinación materia del recurso en atención a que, requerido el informe de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez a que se refiere el inciso final de la disposición legal recién citada, éste concluyó que su salud es “recuperable”, razón que, a su juicio, habría dejado sin sustento la declaración de salud incompatible efectuada por el edil de Paine, toda vez que no se basó en otra cosa más allá de la cantidad de días de licencia médica acumulados en el lapso de dos años;

7º) Sobre el particular, es útil recordar que con arreglo a los artículos 146 del Estatuto Administrativo y 144 de la Ley 18.883, el funcionario cesará en el cargo, entre otras causales, por “c) Declaración de vacancia (…)”. A su turno, los artículos 150 del primero de esos ordenamientos y 147 del segundo, prescriben de manera armónica: “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo; (…)”.

A la luz de lo antedicho, a partir de esa regulación alternativa queda de manifiesto la existencia de dos constructos distintos entre sí: la declaración de salud incompatible y la declaración de salud irrecuperable. La primera, supeditada a un tiempo de licencias médicas continuas o discontinuas del funcionario y entregada a una facultad depositada en el jefe superior del servicio –en la especie, el alcalde-; la segunda, entregada a la evaluación que de la salud del funcionario realice la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez correspondiente.

Lo anotado recién queda patente, no sólo en la conjunción disyuntiva –“o”- que se contiene en los citados artículos 150 y 147 de los estatutos en referencia, denotando diferencia o alternativa entre la salud incompatible y la salud irrecuperable, sino que en la propia reglamentación independiente que de las mismas se prevé en ambos ordenamientos, saber, en los artículos 151 y 152 del Estatuto Administrativo Ley 18.834 y artículos 148 y 149 de la Ley 18.883;

8º) Ahora bien, igualmente es oportuno considerar que, tanto el artículo 148 de la Ley 18.883, como el artículo 151 de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, en los que se preceptúa la declaración de salud incompatible con el cargo, fueron modificados por la Ley 21.050, publicada el 7 de diciembre de 2017, en cuyo Mensaje se lee que la iniciativa de ley tuvo por objeto reajustar las remuneraciones del Sector Público, conceder aguinaldos de Navidad del año 2017 y de Fiestas Patrias del año 2018 para el sector activo y pasivo, otorgar otros beneficios que indica y modernizar la gestión del Estado en las materias la señala.

En lo que ahora interesa, el referido proyecto expresó: “La presente iniciativa legal modifica el Estatuto Administrativo de la ley N° 18.834 y el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales de la ley N° 18.883, estableciendo que los jefes superiores de servicio y los Alcaldes deberán requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo, para poder declarar la vacancia del mismo”.

En principio, podría inferirse que lo perseguido con esa modificación legal de 2017 fue uniformar la declaración de salud incompatible y la declaración de salud irrecuperable bajo el único e insoslayable fundamento de irrecuperabilidad de la salud del funcionario informada por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez. Sin embargo, un objetivo como ese habría ameritado que se reformasen, también, esos otros artículos aludidos en el motivo inmediatamente anterior, en cuanto por ellos se contemplan y regulan de manera distintiva ambas figuras, con independencia la una respecto de la otra. Empero, no lo hizo así el legislador de la Ley 21.050.

Colige entonces esta Corte que el sentido o entendimiento de los artículos 148 de la Ley 18.883 y 151 de la Ley 18.834, tras la reforma introducida por la Ley 21.050, se encuentra en el condicionamiento al que pasó a estar sujeta la jefatura a la hora ejercer la facultad de declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible, quien sólo podrá proceder de ese modo si previamente ha recabado de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación sobre la condición de irrecuperabilidad de salud respecto del funcionario y que no le permite desempeñar el cargo. En caso que la irrecuperabilidad de la salud del funcionario resulte constatada a raíz de dicho informe, será esa la figure que cobre vigencia, con la normativa que le es propia.

Dicho con otras palabras, del informe sobre el resultado de la evaluación que debe de obtenerse en forma previa de la mencionada entidad técnica dependerá cuál de las figuras en referencia cobra vigor y habrá de recibir aplicación en el caso que se trate: Si la conclusión es que la salud del funcionario es irrecuperable, será conforme a sus reglas que procederá la declaración de vacancia; y si la conclusión es que la salud del funcionario es evaluada como recuperable, y además se reúne el lapso de licencia médica exigido por la ley, entonces procederá la eventual declaración de vacancia por salud incompatible con el cargo;

9º) Volviendo al caso de autos, es pertinente poner de relieve que la recurrente no refuta el fundamento que, en consonancia con el inciso primero de los artículos 148 de la Ley 18.883 y 151 del Estatuto Administrativo, encamina la declaración de vacancia contenida en el Decreto Alcaldicio N°1804/2021, de 26 de abril de 2021, esto es, que su parte hizo uso de licencias médicas por los 518 días en el lapso de dos años a los que alude dicho decreto.

Lo anterior, unido al cumplimiento por la parte recurrida de la exigencia preceptuada en los respectivos incisos finales de esas dos normas y sin que corresponda aplicar el estatuto previsto para la declaración de salud irrecuperable, hizo confluir en la especie los requisitos objetivos que admitían la declaración de salud incompatible por medio de la facultad que tiene autorizada el Alcalde recurrido y que, en definitiva, ejerció en la especie;

10º) En las circunstancias que se han descrito en las motivaciones anteriores, no es dable afirmar que exista ilegalidad en el Decreto Alcaldicio N°1804/2021, de 26 de abril de 2021, en los términos pretendidos por la recurrente, como tampoco es posible advertir arbitrariedad en su dictación, desde que se apoya en el artículo 148 de la Ley 18.883, cuyos requisitos objetivos aparecían reunidos en la especie, y no en una simple voluntad vacía de contenido o el mero capricho de su emisor.

Consecuentemente, no ha podido tener lugar la conculcación de las garantías constitucionales invocadas en el recurso de la manera que éste propone;

11º) Fruto de todas las reflexiones que han sido anotadas, no queda más que concluir que el arbitrio constitucional en estudio tendrá que ser desestimado.

Y de conformidad, además, con lo preceptuado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema que rige la materia, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado en contra de la I. Municipalidad de Paine.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la ministra Alejandra Pizarro.

N° 2.889-2021 Protección.- Pronunciada por la Primera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel integrada por los ministros Sr. Roberto Contreras Olivares, Sra. nombre reservado. Alejandra Pizarro Soto y Sr. nombre reservado. No firma la Ministra Pizarro, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y posterior acuerdo por encontrarse en comisión de servicios.