nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE PAINE

San Miguel, a seis de agosto de dos mil veintiuno.

Vistos y teniendo presente:

Comparecen las abogadas Ana Eugenia Fullerton Castro y Makarena García Dinamarca, quienes interponen recurso de protección en favor de doña nombre reservado, chilena y en contra de la Ilustre Municipalidad de Paine, por el acto ilegal y arbitrario contenido en el Decreto Alcaldicio Nº 1807 de fecha 30 de abril de 2021 que declaró vacante el cargo de la Sra. nombre reservado, por salud incompatible con el cargo, por los motivos y fundamentos que el mismo decreto expresa, estimándolo vulneratorio de los derechos y garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 Nº 1, 2, y 24 de la Constitución Política de la República.

Exponen que doña nombre reservado comenzó́ a prestar funciones en la Ilustre Municipalidad de Paine con fecha 01 de mayo de 2010 y que mediante Decreto Alcaldicio N° 479 de fecha 03 de julio de 2010 es contratada en modalidad indefinida para ejercer el cargo de auxiliar paramédico, en el Cesfam con jornada de 44 horas. Doña nombre reservado es técnico en enfermería, exhibiendo a la fecha de su desvinculación Total capacitaciones aplicadas a la fecha: 1010,02 horas. Señalan que la recurrente en el desempeño de sus funciones siempre ha sido calificada en lista 1 distinción, obteniendo desde el año 2012 puntaje máximo, su última calificación año 2020 obtuvo puntaje máximo 100 puntos.

Añaden que la recurrente tuvo licencias médicas continuas desde 4 de agosto de 2017 al 18 de octubre de 2019 como consecuencia de un intento de suicidio, estando hospitalizada 2 meses. Se intentó́ conseguir cama psiquiátrica en Hospital del Pino San Bernardo, lo que nunca se concretó́ por lo tanto se le dio el alta y continuó con licencia médica y al cuidado de su hija durante aproximadamente 1 año (suministro de medicamentos ci supervisión). El 26 de octubre de 2017 la recurrente ingresó a la Unidad de Salud Mental (USAM) del Hospital San Luis de Buin, donde actualmente sigue en tratamiento con un equipo multidisciplinario de profesionales como Psiquiatra, psicólogo, enfermera y asistente social.

Expresan que su diagnóstico ha sido confuso por lo que se le trató por depresión severa y trastorno de la personalidad, con prescripción de ciertos medicamentos, pero con del tiempo se llegó́ al diagnóstico de trastorno afectivo bipolar, siendo necesario cambiar los medicamentos empleados al tiempo presente. Señalan que durante el tratamiento inicial presento alergia a los medicamentos, lo que generó que nuevamente tuvieran que cambiarlos y lograr ajustar las dosis para alcanzar la dosis clínica deseada por la psiquiatra para su caso. Esto llevó a que se le mantuviera con licencia médica por los diferentes riesgos asociados y porque tuvieron que tomarle exámenes y derivarle a inmunología del Hospital Barros Luco Trudeau, donde se le aplicaron diferentes test que arrojaron diversas alergias.

Indican que sólo después estos estudios y ajustes de diagnóstico y receta se logró́ determinar una dosis estable de medicamentos y pudo reintegrarse a sus funciones laborales el día 18 de octubre de 2019, no presentando ninguna dificultad para desarrollar sus funciones, por 5 meses los meses siguientes.

Sin embargo con fecha 27 de abril de 2020 el padre de la recurrente falleció en plena pandemia, situación que generó un cuadro de afectación como consecuencia de las restricciones sanitarias y dificultad para vivir el duelo en compañía. Esto hizo presentar un retroceso en su estado emocional y nuevamente se le indicó licencia médica la que se extendió́ por 6 meses, reincorporándose al trabajo el día 26 de noviembre de 2020.

Luego de esta última licencia, la funcionaria se encontraba desarrollando sus funciones por más 6 meses con absoluta normalidad y regularidad, salvo con el interregno de las dos siguientes excepciones debidamente informadas a sus jefaturas y por las cuales nunca fue contactada por el comité de ausentismo laboral y que corresponden a los siguientes eventos:

- 0-02-21 Licencia médica por cirugía menor de 7 días.

- 26-04-21 Licencia médica por Herpes Zoster de 7 días.

Que la Ilustre Municipalidad de Paine pidió se evaluara el estado de salud de la funcionaria a fin de determinar su recuperabilidad la que fue determinada mediante la Resolución (E) N° 141302 de fecha 26 de enero de 2021, de la Seremi de Salud Regional Metropolitana, Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, Subcomisión Sur resolviendo que doña nombre reservado, presentaba un estado de salud recuperable.

Finalmente expresan que estas licencias obedecieron a una situación puntual que afectó a la funcionaria, de la cual se encuentra recuperada y en control con el tratamiento adecuado, reincorporándose a trabajar con absoluta normalidad y siendo calificada con 100 puntos en Lista 1 distinción en el último periodo. Que pese el días viernes 30 de abril del 2021, mientras la funcionaria se encontraba con una licencia médica por 7 días luego de haberse reincorporado a sus funciones con absoluta normalidad, hace más de 6 meses, se le notificó el Decreto N° 1807/2021 en virtud del cual se declaró vacante el cargo por salud incompatible.

Arguyen que la resolución que se impugna se fundamenta en la facultad discrecional que la Ley Nº18.883, en sus artículos 147 letra a) y 148, le entrega al Alcalde, advirtiendo que la discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, de manera tal que el ejercicio de dichas facultades debe hacerse con respecto de las garantías constitucionales, lo que no aconteció en la especie, en tanto la resolución de salud incompatible se determinó únicamente en consideración al número de días de licencia médica, dado que no se realizó ningún peritaje o informe con el objeto de evaluar si su salud es compatible o no con el cargo.

Reclaman que, si bien es efectivo que la recurrente hizo uso de licencia médica por lapsos discontinuos superior a seis meses en los dos últimos años, la forma en que se procedió a ejercer dicha potestad aparece como sorpresiva, antojadiza, carente de fundamento si se toma en cuenta que la recurrente fue evaluada en el desempeño de su cargo con excelentes resultados y su estado de salud es recuperable.

Alegan que con el proceder de la recurrida se ha vulnerado la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la integridad psíquica, por cuanto sola la declaración de salud incompatible afectó de modo directo la salud psíquica de la recurrente, que no tenía por qué ver en peligro su futuro económico y laboral por un acto que no respondió a una razón atendible. Añaden que vulnera el principio de la igualdad ante la ley, consagrada en el Nº 2 de la citada norma, que obliga a conferir un trato igualitario a quienes se encuentran en una misma situación. Y adicionan que vulnera el derecho reconocido en el Nº 24, que reconoce el derecho de propiedad, puesto que se le ha privado del legítimo derecho de mantener su contrato indefinido.

En mérito de lo expuesto, piden que se acoja el presente recurso y se decreten los actos que estime pertinente para el restablecimiento del derecho, debiendo dejar sin efecto el Decreto impugnado y reincorporar a la funcionaria a su cargo, con expresa condenación en costas.

Que informa al tenor del recurso, doña nombre reservado en representación de la recurrida, quien hace presente que la decisión impugnada por medio de la presente acción cautelar se encuentra plenamente fundada y cumple con todos los requisitos que la ley impone, por lo que en ningún caso se ha producido vulneración alguna a los derechos fundamentales, mucho menos amenaza, privación y/o perturbación a alguna garantía fundamental.

Explica que la facultad ejercida por el Alcalde se condice plenamente con la legislación vigente, toda vez que dentro de sus atribuciones dispuso el cese de funciones de doña nombre reservado, de manera fundada mediante acto administrativo dictado al efecto, notificándola en conformidad a lo dispuesto en la ley y velando siempre por el estricto apego al principio de juridicidad en la actuación del ente público. De modo tal, asevera que no puede entenderse estar frente a un acto arbitrario o carente de sustento.

Hace presente que la Ley 18.883, sobre “Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales”, se aplica al personal regulado por la Ley 19.378, “Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal”, de acuerdo a lo señalado en el artículo 4 de dicho cuerpo legal, que en lo pertinente indica, “Artículo 4°.- En todo lo no regulado expresamente por las disposiciones de este Estatuto, se aplicarán, en forma supletoria, las normas de la ley N° 18.883, Estatuto de los Funcionarios Municipales”.

Precisado lo anterior, reseña la diferencia existente entre los conceptos salud incompatible y salud irrecuperable. En tal sentido, aclara que “salud irrecuperable” es determinada por el COMPIN y que en aquellos casos no es necesario que el Alcalde declare la salud incompatible del funcionario y luego el cese de sus funciones. En cuanto a “salud incompatible”, describe que es aquella declarada por el alcalde, como consecuencia de que la COMPIN haya declarado que la salud del funcionario es recuperable.

Cita el artículo 148 de la Ley 18.883, que señala en su inciso primero: “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable; y luego en su inciso tercero: “El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”

De análisis de la norma antes citada, concluye que en el inciso primero se establece la facultad que tendrá el Alcalde para declarar la salud incompatible de aquel funcionario que haya hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, y que para ejercer dicha facultad, se requiere que la COMPIN evalué al funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

Asevera que la declaración de salud recuperable no es impedimento de la declaración de salud incompatible, sino que es el presupuesto de su declaración. En otros términos, solo se puede declarar la salud incompatible por el jefe del servicio si se cuenta con la declaración de salud recuperable realizada por la COMPIN, por lo que este antecedente en vez de otorgar alguna especie de indicio de vulneración a las garantías fundamentales, es una prueba de la estricta sujeción a principio de juridicidad que ejerce la Municipalidad de Paine.

Indica que no existe una vulneración, perturbación o amenaza a la garantía consagrada en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República, puesto que jamás se incurrió en acciones indebida ni constitutivas de lesión de su integridad psíquica más allá del malestar común que conlleva necesariamente la comunicación del cese de funciones, que no pasa de ser una situación común en la vida de cualquier trabajador.

Asevera la inexistencia de toda vulneración, perturbación o amenaza a la garantía consagrada en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, puesto que la autoridad recurrida no ha actuado con ningún ápice de arbitrariedad, arguyendo que por el mismo hecho alegado existen 12 funcionarios que intentaron sendos recursos de protección en contra de la Municipalidad de Paine, ya que individualmente cada uno superaba con creces el límite legal de días de licencia médica.

Advierte la inexistencia de una afectación a su derecho de propiedad sobre el empleo en cuanto a su continuidad, citando jurisprudencia que se le sirve de sustento.

Por último, estima que la materia sobre la que versa el recurso, no es propia de esta sede y que requiere de una discusión de fondo para evaluar su mérito. Finaliza pidiendo se rechace el recurso, con costas.

Encontrándose la causa en estado, se ordenó traer estos autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurso de protección, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, tal como lo ha sostenido reiteradamente nuestra jurisprudencia, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a adoptar medidas de resguardo para restablecer el imperio del Derecho en el evento de haberse vulnerado el libre ejercicio de las garantías constitucionales que en esa misma disposición se enumeran, ante un acto u omisión ilegal o arbitrario que impida, dificulte, entorpezca o perturbe dicho ejercicio.

Segundo: Que, como se desprende de lo anterior, y según se ha señalado en fallos anteriores, a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley; o arbitrario, es decir, sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón; y que provoque alguna de las efectos o consecuencias que se han indicado, perjudicando o menoscabando a una o más de las garantías constitucionales protegidas, aspecto que resulta esencial y necesario para el estudio y decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Asimismo, resulta importante destacar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deban concurrir de manera copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría concurrir ambas condiciones a la vez.

Tercero: Que el acto en contra del cual se recurre es el Decreto Alcaldicio Nº 1807 de 2021, que declaró la vacancia del cargo de la recurrente, por salud incompatible.

La cuestión que corresponde es dilucidar es si el alcalde tenía la facultad de declarar la vacancia del cargo y si dicha facultad se ejerció de manera razonada y fundada, no obstante existir una resolución del COMPIN de salud recuperable.

Cuarto: Que de acuerdo al mérito de los antecedentes que obran en autos, es un hecho no controvertido que las licencias médicas presentadas por la recurrente se extienden por un lapso superior a 6 meses, continuos o discontinuos, en un plazo de 2 años.

Quinto: Que el artículo 144 de la Ley N° 18.883 dispone: "El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: (...) c) Declaración de vacancia". Por su parte, el artículo 147 establece: "La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo (...)".

A su turno, el artículo 148 prescribe: "El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo".

Finalmente, el artículo 149 prescribe: "Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador".

Sexto: Que para resolver, se hace necesario diferenciar entre salud irrecuperable y salud incompatible del funcionario, situaciones que son tratadas de manera diferenciada por el legislador y que en consecuencia generan hipótesis distintas al momento de considerar la posibilidad de declarar la vacancia del cargo por salud incompatible y para lo cual deben concurrir, según las normas pertinentes, los siguientes requisitos copulativos, a saber:

a)

Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean éstas continuas o no;

b)

Que las licencias tengan y se inscriban temporalmente en los dos últimos años;

c)

Que la licencia no tenga como causa accidentes en actos de servicio, enfermedades profesionales y aquellas referidas a la protección a la maternidad;

d)

Que la salud del funcionario haya sido declarada recuperable por la COMPIN competente.

Séptimo: Que el uso de licencias médicas por patología común por un tiempo y periodo determinado, si la declaración del COMPIN alude a salud recuperable por aplicación del artículo 148 de la Ley Nº18.883, como ocurrió en el caso en comento, habilita a la autoridad respectiva para ejercer la facultad de desvincular a la funcionaria por salud incompatible con el cargo, al menos con las funciones desempeñadas y para las cuales fue contratada, lo que trasunta el sentido de la norma, por el contrario, carecería de eficacia práctica.

Octavo: Que de lo reseñado, se desprende que la recurrida ha hecho uso de una potestad discrecional, la cual sólo puede ser ejercida con fines públicos, pues de lo contrario se incurre en la denominada desviación de fin o poder. Que asimismo, los tribunales de justicia están habilitados para realizar un control de razonabilidad de dicha decisión, toda vez que no es admisible que una autoridad ejerza la facultad acudiendo al sólo capricho.

Que en este orden de ideas el control judicial del ejercicio de la facultad discrecional se proyecta en varios sentidos, a saber: a) que el acto cumpla con las exigencias previstas en la ley; b) que la Administración ejerza sus atribuciones con razonabilidad y de manera fundada; c) que la medida impuesta sea proporcional a la falta y sea establecida por la ley en forma previa a los hechos (proporcionalidad, legalidad y tipicidad); y d) que la facultad discrecional sea ejercida con fines públicos, sin incurrir en la desviación de fin o poder, correspondiendo a la Administración una ponderación de estos hechos.

Que así las cosas no basta que el acto respectivo se asile en una facultad legal prevista, como es el caso de lo dispuesto en los artículos 144 letra c), 147 letra a) y 148 de la Ley N°18.883; ya que el ejercicio de dicha facultad, sin una fundamentación singular, precisa y detallada, lo torna arbitrario puesto que no expresa los motivos por las que se arriba a la conclusión de que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo que sirve, satisfaciendo así el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos.

Noveno: Que, por lo indicado precedentemente, es necesario que el acto administrativo, en virtud del cual se ejerce la facultad que nos ocupa, se encuentre fundado, de tal modo tal que la legalidad de la actuación sea también razonada y no devenga así en un capricho de quien exhibe la potestad respectiva.

De esta manera, se constata que la recurrida si bien se ha limitado a ejercer una facultad prevista en la ley, ésta debe necesariamente soportar un cierto estándar de fundamentación para que no se divise arbitrariedad en su ejercicio, lo que en la especie no acontece.

Décimo: Que la motivación del acto administrativo es un elemento esencial del mismo y un requisito indispensable que debe encontrarse siempre presente en su contenido. Esta motivación no basta que sea forma, vaga o descriptiva, sino, todo lo contrario, debe ser precisa, considerar el mérito del caso concreto y acompañar los antecedentes y circunstancias que le sirvan de contexto. Así lo ha entendido la Excma. Corte Suprema en reiterada y consistente jurisprudencia (Rol N° 27.467-2014; Rol N° 58.971-2016; Rol N° 27.467-2014 y Rol N° 58.971-2016). En este mismo sentido dicha Magistratura ha llegado a sostener que una motivación “meramente formal” incluso puede llegar a implicar arbitrariedad o ilegalidad (Rol N° 27.467-2014).

Undécimo: Que la facultad del Alcalde debe estar debidamente fundada en requisitos de carácter objetivo de manera que éstos se ajusten a una causal objetiva de vacancia del cargo, para poder ejercer la facultad privativa que le entrega el legislador.

En este sentido la prerrogativa del Alcalde del artículo 148 de la Ley 18.883, no es una facultad que pueda ejercerse en forma caprichosa o antojadiza debiendo verificar el cumplimiento de los requisitos que la misma norma señala y exponer debida y fundadamente su concurrencia en el acto administrativo de despido, lo que no ocurrió en el caso que nos ocupa.

Duodécimo: Que el acto recurrido, esto es el Decreto Alcaldicio Nº 1807, se basó exclusivamente en el tiempo de las licencias médicas de la recurrente sin aportar ningún otro antecedente respecto de su salud que permita fundar su decisión, más allá de la formal enunciación de actos administrativos internos de la Municipalidad, tal cual se expresa en el decreto respectivo, lo que bajo ningún respecto satisface el test de razonamiento y al cual aluden los considerandos décimo y undécimo de esta sentencia.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección, se declara que se acoge, sin costas, el recurso de protección por arbitrario, deducido por doña nombre reservado en contra de la I. Municipalidad de Paine; en consecuencia, el señor Alcalde deberá disponer lo pertinente para dejar sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 1807, de fecha 30 de abril de 2021, procediendo a reincorporar a sus funciones a la recurrente.

Se previene que la Fiscal Judicial Troncoso Bustamante concurre a la decisión sin compartir la razón contenida en la consideración séptima de este fallo Comuníquese, regístrese y en su oportunidad, archívese.

N° 2887-2021 Protección.

Pronunciada por la Cuarta Sala integrada por la ministra señora Dora Mondaca Rosales, Fiscal Judicial señora nombre reservado y el abogado integrante señor Francisco Cruz Fuenzalida. No firman la Fiscal Judicial señora nombre reservado y el Abogado Integrante señor Cruz, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y posterior acuerdo, por encontrarse ausentes.