SOCIEDAD ADMINISTRADORA DEL TERMINAL PESQUERO S.A. con SECRETARIA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD DE LA RE

En Santiago, a treinta de julio de dos mil dieciocho.

VISTOS PRIMERO: Que, deduce acción de protección Eduardo Espinoza Rodríguez, abogado, en representación del Terminal Pesquero Metropolitano, ambos con domicilio en domicilio reservado, en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, representada legalmente por la Secretaria Regional Ministerial, doña nombre reservado, por el acto administrativo arbitrario materializado en la dictación de resolución exenta Nº2492, de fecha once de abril de dos mil dieciocho, mediante la cual se dictaminó el pago de una multa de doscientas Unidades Tributarias Mensuales, fundada en el sumario sanitario Nº4473/2017. Señala que la resolución Nº2492 transgrede las normas contenidas en los artículos 6, 7, 19 Nº3 inciso 5 y Nº24, todos de la Constitución Política de la República. Solicita se restablezca el imperio del derecho, acogiendo el recurso impetrado, ordenando la invalidación del acto administrativo y la multa impuesta, con condena en costas al recurrido.

Funda el recurso objeto de análisis en los hechos ocurridos el día quince de noviembre del año dos mil diecisiete; indica que aquel día a las 05:30 de la madrugada, funcionarios de la SEREMI de Salud Metropolitana, en adelante SEREMI, se constituyeron en visita inspectiva en el Terminal Pesquero, por solicitud de los funcionarios del Servicio Nacional de Pesca, en adelante SERNAPESCA, para verificar las condiciones de aptitud para el consumo humano de los productos en proceso de incautación que se mantenían por infracción a la Ley General de Pesca y Acuicultura. Señala que al momento de la inspección, y encontrándose los productos frente a las oficinas de SERNAPESCA, un grupo de personas sustrajeron a la fuerza veintidós de las veintitrés bandejas de merluza austral, las que fueron llevadas hacia el sector mayorista del terminal. Añade el recurrente, que el personal de vigilancia del terminal está compuesto a esa hora por tres personas, una con posición en la puerta de entrada, otro en la puerta de salida y el tercero haciendo rondas, sin que se establezca dentro de sus funciones –según contrato laboral- la obligación de apoyar a la autoridad en evitar la comisión de delitos.

Finaliza indicando que su representada no mantiene ninguna responsabilidad sobre la comisión del delito del artículo 261 Nº2 del Código Penal, pero de todas manera, el día diecinueve de abril del año en curso, fue notificado de la resolución recurrida.

Que, la resolución exenta indicada constituiría un acto ilegal y arbitrario, al responsabilizar a la recurrente de un delito cometido por terceros; privando y limitando el ejercicio del derecho de propiedad por la imposición de la multa la que además, habría sido dictada en un proceso sin la debida fundamentación.

Indica que la resolución Nº2492 no entrega una razón fundada para la determinación de su decisión, no quedando establecido de manera clara la forma en que se habría transgredido el artículo 102 del Reglamento Sanitario de Alimentos, infracción que no se habría acreditado y no dice relación con los hechos que la fundaron. Agrega además que se estaría vulnerando el principio de responsabilidad personal en materia penal, al responsabilizar a su representada por hechos cometidos por terceros. Finaliza señalando que la recurrente es titular del contrato de concesión del Terminal Pesquero Metropolitano, pudiendo administrar los bienes y percibir de parte de los usuarios las rentas de arrendamiento y demás cobros que se realizan. El acto administrativo impugnado afectaría la propiedad sobre tales derechos, viéndose afectada con la multa impuesta, privándole de las utilidades percibidas.

SEGUNDO: Que, se hace parte y evacúa informe doña nombre reservado, en su calidad de Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, domiciliada en domicilio reservado, solicitando el rechazo del recurso de protección deducido, con expresa codena en costas al recurrente.

Señala que la resolución exenta Nº2429, de fecha once de abril de dos mil dieciocho, contempla dos vías de impugnación, descritos en el numeral cuarto de la misma, contemplando la posibilidad de presentar un recurso de reposición o reconsideración administrativa (artículo 59 ley 19.880), o la reclamación judicial ante los juzgados civiles (artículo 171 del Código Sanitario), ambas dentro del plazo de cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia. Así las cosas, el recurrente pudo ejercer oportunamente con las vías de impugnación referidas, no siendo la acción de protección el camino idóneo, debido a la existencia de procedimientos reglados y que conoce el recurrente, al mantener procesos anteriores de reclamación a resoluciones dictadas por la SEREMI en el Décimo y Vigésimo Primer Juzgados Civiles de Santiago.

Indica, que -habiéndose realizado la inspección ya descrita- en las instalaciones que administra el recurrente, se encontraron productos que no mantenían las características organolépticas adecuadas, por lo tanto, dichos productos fueron decomisados y desnaturalizados, dictándose la respectiva resolución exenta, la que goza de plena ejecutoriedad, ya que no se dirigió impugnación alguna.

La sanción aplicada es la del artículo 102 del Reglamento Sanitario de Alimentos, no por una infracción penal. Agrega que el subgerente general del Terminal Pesquero se negó a firmar la copia del acta inspectiva, por lo que debe entenderse que conoció su contenido y aun así, no presentó descargos por las vías administrativas pertinentes.

Agrega que según lo dispone el artículo 166 del Código Sanitario, basta para dar por establecida la existencia de la infracción a las leyes y reglamentos sanitarios, el testimonio conteste de dos personas o el acta que levante el funcionario del Servicio al comprobarla, no existiendo elementos que hayan desvirtuado los hechos consignados en ella, procediéndose entonces a la dictación de la resolución que determinó aplicar la multa pecuniaria de doscientas unidades tributarias mensuales.

Finaliza indicando que la SEREMI de Salud Metropolitana no es un tribunal ad-hoc creado para juzgar en un caso concreto o a una determinada persona como comisión especial. Alega la improcedencia de la acción de protección para esta materia, pues lo que resulta aplicable para este caso es la sustanciación de un procedimiento administrativo en el marco de un sumario sanitario, cuya regulación se contiene en la ley 19.880 sobre bases del procedimiento administrativo, y el Código Sanitario con sus reglamentos; materias administrativas que cuentan con las vías procesales pertinentes.

TERCERO: El llamado recurso de protección es entendido como una acción destinada a cautelar ciertos derechos fundamentales frente a menoscabos derivados de acciones u omisiones de carácter ilegal o arbitrario, en las que pueden incurrir autoridades o particulares. Se ha considerado entonces que dicha acción cautelar supone la concurrencia de ciertos presupuestos. A saber: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de esa acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho fundamental; y c) que ese derecho esté señalado como objeto de tutela en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Tales lineamientos deben ser tenidos en cuenta a la hora de resolver el asunto sometido al conocimiento de esta magistratura.

CUARTO: El acto que se califica como ilegal o arbitrario corresponde a la resolución exenta N° 2492, de fecha once de abril de dos mil dieciocho, emanada de la Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, en virtud de la cual se aplicó a la recurrente, Terminal Pesquero S.A., legalmente representada por don nombre reservado, una multa de 200 UTM.

QUINTO: Que, del análisis de los hechos que fundan la multa aplicada a la recurrente, es dable colegir que la misma radica en dos situaciones, ya expuestas en el propio recurso y que fluyen de la resolución impugnada, a saber:

“1. Siendo las 05:30 horas del día 15/11 /2017 los funcionarios arriba individualizados concurren en atención a solicitud de funcionarios de SERNAPESCA a verificar las condiciones de aptitud para consumo humano de los productos en proceso de incautación por infracción a la ley general de pesca y acuicultura dentro de la instalación del terminal pesquero metropolitano.

2. Al momento de la inspección de las características organolépticas de los productos que se encontraban dentro del terminal pesquero frente a oficina de SERNAPESCA y en presencia del personal de vigilancia del terminal pesquero metropolitano, un grupo de aproximadamente 06 personas proceden a la sustracción de 22 bandejas de merluza austral de las 23 bandejas que se encontraban en proceso de incautación por SERNAPESCA, razón por la cual solo pudo 'Ser evaluada 01 bandeja de producto, la cual no se encontraba con características organolépticas adecuadas siendo decomisada y desnaturalizada. Las 22 bandejas restantes no pudieron ser inspeccionadas debido a que fueron trasladadas rápidamente por este grupo de personas hacia el sector "mayorista" del terminal, desconociéndose si se encontraban o no aptas para el consumo humano. Por el hecho ocurrido y en atención a que es responsabilidad de la administración del terminal pesquero otorgar las condiciones de seguridad al interior de este recinto se cita al representante legal a aportar antecedentes sobre la situación acaecida.”

SEXTO: Que, resulta evidente para estos sentenciadores, que la actuación de la SEREMI recurrida se ajusta al procedimiento legal que al efecto se contempla para prever eventuales daños a la población por el consumo de alimentos en mal estado, siendo esta actuación de carácter preventivo es necesario que la misma se haga con la celeridad y anticipación requerida, previa a la venta y posterior consumo de los productos fiscalizados.

Que, constituida la autoridad el día quince de noviembre del año dos mil diecisiete en una visita inspectiva, a petición de funcionarios de la oficina SERNAPESCA del recinto, los productos incautados que debían ser inspeccionados estaban bajo la custodia de la administración del Terminal Pesquero, quienes debieron tomar todas y cada una de las providencias necesarias para que los fiscalizadores realizaran las inspecciones y verificaciones correspondientes.

SEPTIMO: Que, la autoridad al aplicar la multa correspondiente lo ha hecho por dos situaciones que resultaron acreditadas y reconocidas por el recurrente y constatadas por la recurrida. En primer lugar, que los funcionarios de SERNAPESCA solicitaron la concurrencia de personal de la SEREMI de Salud para verificar las condiciones de aptitud para el consumo humano de los productos en proceso de incautación y en segundo lugar, que previo a la inspección de las características organolépticas de los productos antes referidos, que se encontraban frente a las oficinas de SERNAPESCA, dentro de las dependencias del Terminal Pesquero, correspondiendo a veintitrés bandejas de merluza austral, éstas fueron sustraídas en un total de veintidós, por parte de un grupo aproximado de seis personas desconocidas, que las llevaron al sector denominado “mayorista” del Terminal Pesquero, impidiéndose el examen de las mismas.

OCTAVO: Que resulta ilustrativo para determinar el ámbito de responsabilidad del recurrente, para la resolución del presente recurso, estudiar de la documentación acompañada por la misma, el denominado “Contrato de Administración del Terminal Pesquero Metropolitano—TPM a Comercial Padre Tadeo S.A”, de fecha uno de junio del dos mil cuatro, repertorio 712/2004, de la Notaria Galecio de esta ciudad, del cual fluyen las siguientes disposiciones: cláusula segunda, denominada “Infraestructura e Instalaciones del Terminal Pesquero Metropolitano” señala “…Un edificio de Administración; un edificio de servicios, el que cuenta con oficinas para organismos fiscalizadores en aspectos sanitarios, tributarios y pesqueros permanentes del SESMA, SII, SERNAPESCA, agrupaciones gremiales de comerciantes...” ; cláusula décimo tercera, denominada “Derechos y Obligaciones del Operador” letra B) Obligaciones del Operador, en su número cuatro señala … “Pagar multas que imponga cualquier ente fiscalizador, en los términos establecidos en el presente Contrato, siempre que se trate de multas originadas por hechos acaecidos con posterioridad a la fecha del traspaso de la administración” y en la cláusula vigésimo cuarta, denominada “Trabajadores” señala “Se aplicará lo previsto en el artículo cuarto del Código del Trabajo, sin perjuicio que el Operador queda obligado a respetar y asumir íntegramente todas las obligaciones correlativas a los derechos y beneficios laborales de los trabajadores del Terminal Pesquero Metropolitano estipulados en sus contratos individuales de trabajo”.

NOVENO: Del documento antes expuesto, este tribunal concluye que la recurrente desde el momento que asume la responsabilidad de administrar el Terminal Pesquero Metropolitano, tenía perfecto conocimiento que en el recinto funcionaban entes fiscalizadores, dentro de los cuales se encuentra el SERNAPESCA. Al efecto, también resulta claro que la obligación de dar seguridad dentro del recinto del Terminal, tanto para quienes se desempeñan laboralmente, los que prestan servicios y aquellos que fiscalizan a los anteriores, corresponde a la sociedad administradora del mismo, sin que además, ésta tenga limitación alguna para contratar trabajadores o empresas de vigilancia que permitan el normal desarrollo de todas y cada una de las actividades propias del Terminal.

Igualmente de lo transcrito queda de manifiesto la obligación de la administración del pago de aquellas multas que pudieran originarse por sus incumplimientos, sin que pueda desligarse invocando responsabilidad de terceros.

DECIMO: Que de lo expuesto precedentemente es descartable la argumentación del recurrente en cuanto a que por el número de trabajadores que cumplen la función de vigilancia le resultaba imposible adoptar medidas tendientes a impedir los hechos que motivaron la sanción aplicada.

Igualmente y compartiendo el argumento de la recurrida, este tribunal no avizora de manera alguna que se estén imponiendo sanciones relacionadas con responsabilidad penal por actos de terceros, ya que como se ha expuesto, la multa dice relación con los hechos ya reseñados en el considerando quinto de este fallo.

UNDECIMO: Como se dijo, el carácter ilegal o arbitrario del acto impugnado es uno de los presupuestos indispensables para que prospere una acción constitucional de este tipo. Consecuentemente, es ineludible examinar tales extremos, esto es, la legalidad y fundamentos del acto reprochado. Si estos concurren, el recurso no puede ser aceptado.

DECIMO SEGUNDO: Que, resulta descartable el hecho de que la recurrida haya actuado en forma ilegal y arbitraria toda vez que la misma ha basado su fiscalización y posterior sanción en el decreto supremo 136/2005 que aprueba el Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud y en especial, en cuanto a su competencia, lo señalado en el artículo 32 y 33. Igualmente conforme el decreto supremo 977/97 referido al Reglamento Sanitario de Alimentos y a las normas del Código Sanitarios, en especial el artículo 174, en cuanto a las multas que se pueden aplicar.

Además, el procedimiento administrativo incoado, le dio la posibilidad a la hoy recurrente, de haber expuesto sus alegaciones en la forma en la que estimara pertinente, pero la misma optó por no concurrir a la citación para efectuar sus descargos, con lo cual resulta obvio que desechó esta posibilidad. Más aún, la propia resolución que hoy se pretende impugnar, por esta vía constitucional, le señala a la recurrente que dentro de un plazo legal de cinco días, podría igualmente impugnar lo resuelto. A través de un recurso de reposición o reconsideración administrativa o conforme una reclamación judicial ante la justicia civil ordinaria, lo que igualmente no fue efectuado por la misma.

Lo razonado, permite a estos sentenciadores reconocer un debido proceso en la actuación de la SEREMI, que culminó con una sanción ajustada a derecho, toda vez que el recurrente tuvo la posibilidad de conocer la imputación que se le efectuaba, formular sus descargos, presentar prueba y recurrir de la sanción, derechos que si bien no ejerció a cabalidad, ello resulta única y exclusivamente de su responsabilidad y no de la autoridad.

Queda de manifiesto, por lo latamente expuesto, que la autoridad fiscalizadora y sancionatoria ha actuado acorde lo previsto en los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental.

En cuanto, a la multa aplicada, ésta es acorde a lo preceptuado en la Ley, no resultando por tanto atendible la alegación del recurrente, en cuanto, a que la misma vulneraría su derecho de propiedad, toda vez que, éste se ve restringido siempre que los ciudadanos deban cumplir sus obligaciones para con el Estado.

DECIMO TERCERO: A mayor abundamiento, es posible concluir que los hechos que motivaron la sanción impuesta nunca fueron rebatidos por la hoy recurrente, sino más bien, sus alegaciones dicen relación con el procedimiento que la autoridad utilizó para llegar a determinar la sanción impuesta, lo que a todas luces resulta improcedente por esta vía de protección constitucional. En consecuencia, no cabe sino desestimar la presente acción constitucional, como se dirá en lo resolutivo del presente pronunciamiento jurisdiccional, al no ser ilegal ni arbitraria las acciones de la recurrida, sino por el contrario, solo fueron tendientes a sancionar una infracción cometida por la recurrente, previo a un debido proceso.

Por estas consideraciones, y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de protección interpuesto por Eduardo Espinoza Rodríguez, abogado, en representación del Terminal Pesquero Metropolitano, sin costas.

Regístrese, archívese, en su oportunidad y devuélvase su custodia.

Redacción del abogado integrante Sr. Carlos Castro Vargas.

Nº 2881-2018 – PROT.

Se deja constancia que no firma no obstante haber concurrido a la vista de la causa y fallo, por encontrarse ausente, el abogado integrante Sr. Carlos Castro Vargas.