nombre reservado con SUBSECRETARÍA PARA LAS FUERZAS ARMADAS

San Miguel, nueve de abril de dos mil veintiuno.

VISTOS:

PRIMERO: Que comparece don nombre reservado, Cabo Segundo del Ejército de Chile, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado de nombre reservado, Región Metropolitana, quien interpone recurso de protección en su favor y en contra del Ministerio de Defensa Nacional, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, para que, acogiéndose con costas la presente acción constitucional, se ordene que el “recurrido” deje sin efecto la sanción de retiro del Ejército que le fuera propuesta por el Comandante en Jefe, por las consideraciones de hecho y de derecho contenidas en el recurso de apelación presentado el 17 de diciembre 2020 para su resolución y que ha omitido resolver a la fecha y que se dicten las demás medidas que S.S. Iltma. estime pertinentes para reestablecer el imperio del derecho y garantizar los derechos cuya protección se invoca en la presente acción de protección, ante la afectación ilegal y arbitraria de las garantías fundamentales de las que es titular, a saber: el derecho a la integridad física y psíquica, el derecho a la igualdad, derecho al debido proceso, el derecho a la propiedad; todos derechos fundamentales que se encuentran, consagrados en el Artículo 19 N° s 2, 3 inciso quinto, y 24 de la Constitución Política de la República respectivamente, en virtud de la omisión de no dictar resolución oportuna respecto de las peticiones contenidas en el oficio que este recurrente presentó ante el recurrido en el Oficio “CB2º J nombre reservado. (R) N° 1000/01 de fecha 17 de diciembre de 2020”, presentado ante el Ministerio de Defensa y dirigido al señor Ministro de Defensa a objeto de resolver peticiones que daban cuenta fundada de vulneración de derechos Constitucionales de parte del Comandante en Jefe del Ejercito, en específico un recurso de apelación contra la medida disciplinaria de retiro, que debe ser resuelta por el recurrido y a la fecha ha omitido hacerlo.

Refiere que ante la grave omisión de la autoridad recurrida, solicitó por ley de acceso a la información pública “Transparencia”, con fecha 14 de enero de 2021, lo siguiente: “Copia autenticada de cualquier disposición, orden, documento, oficio, resolución, o cualquier medio escrito que dé cuenta de la resolución Ministerial que haya recaído sobre el recurso de apelación presentado por él, en oficio CB2º nombre reservado (Reservado) N° 1000/01 de fecha 17 de diciembre de 2020, presentado ante este Ministerio de Defensa y dirigido al Señor Ministro de Defensa”.

Agrega que el fecha 25 de enero de 2021, por medio de la resolución exenta Nº 560 de igual fecha respondió un subordinado del Ministro de Defensa, acompañando un oficio que daba cuenta de que previo a resolver solicitó los antecedentes al Comandante en Jefe del Ejército, quedando pendiente de resolución las peticiones fundadas que se hicieron dentro del recurso legal de apelación presentado por el suscrito. Añade que encontrándose pendiente un recurso legal de apelación administrativa ejercido oportunamente por el suscrito, con fecha 22 de febrero del año en curso, tomó conocimiento, sin previo aviso, que se procedió a cesar las remuneraciones por parte del recurrido, vulnerando las Garantías Constitucionales del artículo 19 N°s 2, 3 inciso 5° y 24 de la Constitución Política de La República.

Indica que a través de ésta omisión de resolución, el recurrido decidió de manera ilegal y arbitraria no atender ni considerar las situaciones, argumentos de hecho y de derecho que expuso en el recurso de apelación presentado oportunamente en tiempo y forma; siendo la omisión ilegal al no cumplirse el debido proceso, cesar las remuneraciones y otros factores que se expondrán, y es arbitraria al no atender desigualdades y discriminación acreditadas entre oficiales y suboficiales; como que en situaciones más gravosas que en la del suscrito, el recurrido las ha mantenido en la impunidad o se han aplicado sanciones menores. Asimismo, se ha vulnerado el principio de “No Bis in Idem”, al sancionarle con un retiro absoluto habiendo podido sancionar con un retiro inmediato o temporal hace más de dos años.

En cuanto a sus antecedentes personales y profesionales: Señala que es Cabo Segundo del Ejército de Chile, ingresó a la Escuela de Suboficiales con fecha 11 de febrero de 2011, siendo su desempeño ejemplar, calificado en lista 1 “Muy Bueno”, ha estado en puestos de confianza, siendo corneta de honor del regimiento desde el 2011 y destacado muchas veces sobre sus pares, incluso en el ámbito deportivo por representar al Regimiento N°19 “COLCHAGUA”, dejando bien puesto el nombre de la institución Sostiene que desempeñándose en el Regimiento ”San Fernando”, en septiembre del año 2017, “fue incentivado por un superior, a modo de distender el ámbito profesional, un día en el pabellón de cabos solteros, a modo de entrenamiento, golpearon levemente a un compañero del pabellón de solteros” (sic), por lo que al informarse al mando sobre estos hechos, se dispuso una investigación sumaria administrativa, para esclarecer los hechos, arrojando que el suscrito y el mencionado superior habrían estado bajo “los efectos” del alcohol, sin prueba alguna para dicha afirmación, incluso el propio “afectado”, fue quien se desistió de ejercer alguna acción.

Finalmente, desde la fecha del hecho, esto es, septiembre de 2017 a la fecha de retiro, esto es en diciembre de 2020, se lo mantuvo en servicio activo, haciendo guardias, y rondas, estando a cargo de soldados y en diversas misiones de relevancia.

Precisa que falta en el expediente de reclamación, y ni siquiera se ha considerado cono atenuante que el suscrito siguió en servicio desde que ocurrió el hecho hasta la presentación del presente recurso, demostrando un potente cambio de actitud, reflejado en lo siguiente: No existe sanción ni llamados de atención desde el hecho que se le imputa hasta la fecha, en su hoja de vida se registran felicitaciones, se le dispone hacer guardias y servicios que implicaron el uso de armamento como fusil y pistola, ambos con munición de guerra, en los puestos de comandante de guardia y comandante de relevos, lo que implica estar al mando de soldados conscriptos que también usan armamento, lo que se debe considerar ya que un mal cabo y de pésima conducta o carácter violento no se condice con la responsabilidad que se le dio en este sentido.

Alude que la omisión recurrida es arbitraria, ya que se le ha discriminado y no ha sido tratado de la misma forma que sus pares, y ello con pleno y detallado conocimiento del recurrido Ministro de Defensa, esto en atención a que: 1) En el año 2019, al CB2º nombre reservado, de dotación del Regimiento Tacna, se le investigó desde el 2015 al 2019 por agresión y menoscabo a soldados conscriptos, hecho que fue de público y notorio conocimiento, y en su caso, sí se le permitió apelar ante el Señor Ministro de Defensa, a diferencia del suscrito; 2) Siguen servicio activo y de hecho han ascendido los Tenientes nombre reservado y nombre reservado, los que fueron detenidos por Carabineros de Chile al vejar y dañar un memorial de detenidos desaparecidos en la ciudad de Iquique la madrugada del día 13 de septiembre del 2015; 3) El año 2015, el actual TCL. nombre reservado, fue condenado por la Justicia por manejo en estado de ebriedad y por golpear a un civil en la vía publica dejándolo con lesiones. No quedó registro alguno de esta condena, fue premiado y ascendido al grado de Teniente Coronel en 2015, mismo año de la sentencia; 4) En septiembre de 2012, el actual TCL. nombre reservado, junto a otro Oficial fueron detenidos por Carabineros tras resistirse al pago de su consumo en la fonda "Las Espuelas" que funciona en el Parque nombre reservado, en donde el dueño de la fonda llamó a Carabineros luego que se negaran a cancelar los 34 mil pesos de su cuenta en el local. Ambos en estado de ebriedad se habrían resistido al arresto debiendo ser reducidos por personal policial y ambos siguieron en servicio activo; 5) En el año 2020 fue de público conocimiento y motivó un comunicado institucional una denuncia de maltrato y golpes de parte del Coronel nombre reservado, Cdte del Regto Maipo en contra del SG1º nombre reservado; 6) Con fecha 05 de noviembre de 2018, se encuentra publicado y abierto a la ciudadanía, en el portal del Poder Judicial, en la causa Rol 77.605-2018, una denuncia de un oficial de Ejército por una “red de protección a la corrupción”, tras haber detectado que a quienes defraudan al fisco, los ascienden, en específico, en el caso comparable al suscrito, es el de la CB1º nombre reservado, quien estando confesa de haber recibido la cantidad de RUT reservado (tres millones), de pesos de un proveedor civil, y luego de estar en prisión preventiva y haber sido ascendida en un hecho inexplicable, al día de hoy se encuentra en servicio activo, no obstante a haber cometido un delito y una falta en extremo más grave que éste clase; 7) Con fecha 28 de agosto de 2020, en un titular de las noticias del Poder Judicial, de libre acceso, se expuso e informó a la ciudadanía : “FRAUDE EN EL EJÉRCITO: MINISTRA RUTHERFORD PROCESA A FUNCIONARIOS MILITARES POR MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS” .En dicha noticia, faltó un dato esencial, y que el recurrido Ministerio de Defensa no aclaró a la ciudadanía, dado que se detallaba que siete oficiales en retiro defraudaron al Fisco, no obstante a que dos de ellos se mantienen en servicio activo al día de hoy, sin consecuencia alguna, en pleno conocimiento del Cdte en Jefe y del Ministro de Defensa; 8) El 25 de julio de 2016 la CGR emitió el informe Nº112 del Regimiento Tacna, en el cual, entre otros hallazgos se detectó una malversación de $38.000.000, lo que es de público acceso en la página de la Contraloría y el responsable de ello no tuvo ninguna consecuencia, siendo actualmente Cdte de la Zona de Bienestar de la Región Metropolitana, asimismo menciona que en dicha unidad se cobró a los soldados conscriptos de escasos recursos la suma de $3.000 y a nadie se le sancionó con el retiro; 9)Con fecha 5 de noviembre de 2018, se encuentra publicado y abierto a la ciudadanía, en el portal del Poder Judicial, en la causa Rol 77.605-2018, una denuncia de un oficial de Ejército por una “red de protección a la corrupción”, tras haber detectado que a quienes defraudan al fisco, los ascienden, en específico, en el caso comparable “a la suscrita”, es el de la CB1º nombre reservado, quien estando confesa de haber recibido la cantidad de RUT reservado (tres millones), de pesos de un proveedor civil, y luego de estar en prisión preventiva fue ascendida en un hecho inexplicable, y al día de hoy se encuentra en servicio activo, no obstante a haber cometido un delito y una falta en extremo más grave que éste cabo.

Indica que el acto recurrido es ilegal, ya que le es aplicable el derecho y procedimiento contenido en el Art. 79 del Reglamento de Disciplina promulgado por el decreto 1445, en el sentido de poder apelar hasta el Señor Presidente de la República, como se establece en la ley:

“Art. 79.- El afectado podrá solicitar al superior que adoptó la medida, su reconsideración. Si éste mantuviera su resolución, aquél podrá reclamar ante el superior directo del jefe y, por conducto regular, hasta el Comandante en Jefe institucional, en materias que digan relación con el mantenimiento de la disciplina, y hasta el Presidente de la República, en aquellos casos en que considere menoscabados sus derechos y atribuciones o cuando la sanción que se aplique sea la de retiro”.

De la misma forma, se vulnera el principio de Non Bis In Idem, al sancionarse luego de más de 3 años habiendo podido decretar el retiro temporal o inmediato, lo cual no se hizo.

Enseguida se refiere a los aspectos que debería abordar el informe del recurrido, indicando las razones que tuvo para no ordenar ni disponer las medidas para un mejor resolver que fueron solicitadas en tiempo y forma ante él en la apelación presentada el pasado 17 de diciembre de 2020 y que son:

a) Que US., solicite la Investigación Sumaria Administrativa (en adelante ISA), por la cual, el CB2º nombre reservado tuvo la posibilidad de apelar hasta ante el Ministro de Defensa Nacional, y en consecuencia, que se le informe el por qué no se respetó el mismo derecho en su caso.

b) De la misma forma, y respecto de la misma ISA que se le informe a US., el por qué no existen responsables con la medida de licenciamiento del servicio para con quienes cobraron elementos de abrigo a los soldados conscriptos.

c) Que se le informe respecto de mis hojas de vida, las apreciaciones de conjunto positivas y felicitaciones que ahí se registran, que hacen aminorar la falta.

d) Que se le informe en detalle las fechas de mis guardias y servicios, también el cómo fueron cumplidas y en qué circunstancias se hicieron, y sobretodo el por qué se le entregó responsabilidad de armamento con munición de guerra al suscrito al que consideraba había cometido una falta tan grave y de carácter “violento”.

e) Que se le informe a US., el por qué siguen en servicio activo y de hecho han ascendido los Tenientes nombre reservado y nombre reservado, los que fueron detenidos por Carabineros de Chile al vejar y dañar un memorial de detenidos desaparecidos en la ciudad de Iquique la madrugada del día 13 de septiembre del 2015.

f) Que se le informe a US., el por qué el año 2015, el actual TCL. nombre reservado, fue condenado por la Justicia por manejo en estado de ebriedad y por golpear a un civil en la vía publica dejándolo con lesiones y no quedó registro alguno de esta condena y de hecho fue premiado con siendo ascendido al grado de Teniente Coronel en 2015, mismo año de la sentencia.

g) Que se le informe a US., el por qué en septiembre de 2012 el actual TCL. nombre reservado, junto a otro Oficial; fueron detenidos por Carabineros tras resistirse al pago de su consumo en la fonda "Las Espuelas" que funciona en el Parque nombre reservado, en donde el dueño de la fonda llamó a Carabineros luego que se negaran a cancelar los 34 mil pesos de su cuenta en el local. Ambos en estado de ebriedad se habrían resistido al arresto debiendo ser reducidos por personal policial. Ambos siguieron en servicio activo.

h) Que se le informe a US., el por qué sigue en la impunidad el hecho de este año 2020 fue de público conocimiento y motivó un comunicado institucional una denuncia de maltrato y golpes de parte del Coronel nombre reservado, Cdte del Regto Maipo en contra del SG1º nombre reservado.

i) Que se le informe a US., respecto del ascenso fraudulento e inexcusable, y del por qué se mantiene en servicio activo CB1º nombre reservado hasta el día de hoy.

j) Que se le informe a US., el por qué se han mantenido en servicio activo y en sus puestos de trabajo los siguientes oficiales : nombre reservado en su condición de autor del delito reiterado de malversación de caudales públicos por un monto de $1.082.238.000 (mil ochenta y dos millones doscientos treinta y ocho mil pesos), y nombre reservado en su condición de autor del delito reiterado de malversación de caudales públicos por un monto de $1.121.400.000 (mil ciento veintiún millones cuatrocientos mil pesos).

k) Que se le informe el por qué el Coronel Marcelo Masalleras, luego del informe Nº 112 del Regimiento Tacna, en el cual, entre otros hallazgos de “Alta Complejidad”, por el cual se detectó una malversación de RUT reservado. millones de pesos, no tuvo ninguna consecuencia y actualmente es el Cdte de la Zona de Bienestar Región Metropolitana.

l) Que se le dé cuenta e informe por parte del Ejército de la totalidad del personal de oficiales que estando procesados, cuestionados, o sancionados por fraude el fisco u otro iliciticos y faltas de índole financiero, están en servicio activo.

m) Que se le dé cuenta e informe por parte del Ejército de la totalidad del personal de suboficiales y clases que estando procesados, cuestionados, o sancionados por fraude el fisco u otro iliciticos y faltas de índole financiero, están en servicio activo.

n) Que se le informe el por qué el Fiscal General Militar, de su dependencia, comete falsedad en informes a este Ministerio y nadie lo investiga y sigue en servicio activo en completa impunidad.

Sostiene que la omisión es ilegal y arbitraria, vulneratoría de las garantías constitucionales.

Respecto de la vulneración de la Garantía Constitucional del Artículo 19 Numeral 2: “De la igualdad ante la ley”, precisa que el suscrito fue discriminado respecto de sus pares, ya que existe un discriminación arbitraria respecto de la ponderación de sanciones y trato diferenciado entre oficiales y suboficiales, en donde ante una acción dolosa y de envergadura exorbitante de fraude al Fisco se les premia a oficiales y a los cabos como él se les sanciona con extralimitación.

Sostiene que se solicitó al recurrido aplicar lo establecido en la Resolución de Comando Exenta CJE DPE I/1 c (R) Nº 6030/12598/1283 de fecha 10 de agosto de 2020, no habiéndose aplicado a diferencia de sus pares la resolución del propio Cdte en Jefe; por la cual se establece que por la falta del suscrito corresponde una sanción menor que el retiro.

En efecto, en la referida Resolución de Comando Exenta CJE DPE I/1 c (R) Nº 6030/12598/1283, en su parte resolutiva, página 3 de 4, Numeral 1., literal b., establece justa y precisamente la hipótesis en la que se encuentra el suscrito, como sigue: “La embriaguez o consumo indebido de alcohol, desarrollada en recintos militares, casinos o sus dependencias, bajo cuyos efectos se provoque daños a la propiedad, se ofenda terceros deberá sancionarse estampando una anotación de demérito con puntaje negativo en el Concepto Nº 1 “Cumplimiento del deber”, iniciando con -1,50 (menos uno coma cincuenta puntos)”.

Respecto de la vulneración de la Garantía del Artículo 19 Nº 3, inciso 5º: ”Del debido proceso”: Indica que la omisión recurrida es ilegal y arbitraria porque priva, amenaza y perturba el legítimo ejercicio de la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 3 inciso 5° de la CPR, por los siguientes motivos: La medida fue desproporcionada, y aun estando recurso pendiente ha sido dejada a firme, a otros se les ha dado la posibilidad de reclamar y apelar ante el Ministro de Defensa y Presidente de la República, se debió haber considerado a firme la sanción sólo luego que el Presidente de la República la dejara a firme, y no debió ser enviada a toma de razón a la Contraloría por existir recursos vigentes.

Respecto de la vulneración de la Garantía del Artículo 19 Numeral 24:”Del derecho de Propiedad”: Se indica que el acto recurrido vulnera el derecho a la propiedad del suscrito, en específico sobre la estabilidad en su empleo y sus remuneraciones.

En efecto, el artículo 19 N° 24 de la CPR, en su inciso primero señala:

“El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.”

Tal como se argumentara respecto del plazo de interposición, la omisión recurrida dio lugar a que algún ente cesara las remuneraciones del suscrito estando recursos administrativos pendientes que no han dejado a firme la sanción de retiro.

Pide, en definitiva, se acoja el recurso y: a) se ordene al recurrido dejar sin efecto la sanción de retiro del Ejército que fuera propuesta por el Comandante en Jefe, por las consideraciones de hecho y derecho contenidas en el recurso de apelación de 17 de marzo de 2020 y que ha omitido resolver a la fecha y b) dictar las medidas que se estimen pertinentes para restablecer el imperio del derecho y garantizar los derechos cuya protección se invoca.

Segundo: Que mediante oficio reservado el Jefe de la División Jurídica, Subsecretaria para las Fuerzas Armadas, informa el recurso pidiendo que se rechace con costas por no existir ilegalidad en el actuar de la administración, y tampoco se trata de resoluciones contrarias a derecho.

Refiere que el recurrente fue sancionado con la medida de “licenciamiento del servicio”, por dos conductas distintas, siendo la sanción que recayó en el Cabo 2° nombre reservado por la gravísima falta a la disciplina cometida por ingresar a la habitación del cabo 1° nombre reservado, golpeándolo violentamente, produciéndole múltiples contusiones en la región facial y una depresión reactiva a las agresiones recibidas, teniendo como agravante que mintió en la primera declaración realizada al iniciarse la investigación, y además haber estado bajo la influencia del alcohol de manera evidente al ejecutarse la acción.

Señala que la sanción se aplicó por resolución de la respectiva Dirección del Personal o Comando del Personal de acuerdo al artículo 7° inciso final de la ley N° 18.948 orgánica constitucional de las Fuerzas Armadas, para el caso de personal de Tropa como lo era el recurrente, del precepto citado se colige que el Ministerio no conoce de las sanciones ni de los recursos que puedan impetrarse respecto del retiro del recurrente, quien era Cabo 2° del Ejercito de Chile.

Añade que la medida disciplinaria expulsiva fue tomada de razón con alcance por la Contraria General de la República, mediante su oficio N° 12.232 de fecha 13 de octubre de 2020 por encontrarse ajustada a derecho.

Indica que el recurrente reclama respecto a un eventual cese de sus remuneraciones y contabiliza el plazo de la ocurrencia del mismo para accionar en contra de ésta Secretaria de Estado. Precisa además que, como el recurrente de autos no ha cumplido los 20 años que exige la ley N° 18.948 para obtener pensión de retiro, en cada caso, las instituciones de la Defensa Nacional aplican lo dispuesto en el artículo 207 inciso primero del D.F.L. N° 1 DE 1997, Estatuto del personal de las Fuerzas Armadas, disposición que consigna que el cese de actividad del personal, se expedirá inmediatamente después de dictado el decreto o resolución de retiro o dentro del plazo máximo de 30 días, lo que se verificó en la especie, por lo que lo denunciado por el recurrente no es resorte del Ministerio de Defensa Nacional, por expresa disposición legal.

Menciona que el recurrente deduce los recursos de reconsideración, reclamación y apelación que franquea la normativa que regula la materia, contenida tanto en el Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas, como en el Reglamento de disciplina para las Fuerzas Armadas del Ministerio de Defensa Nacional, todos los que fueron desestimados por el Ejército de Chile, llegando hasta el Comandante en Jefe del Ejército.

Sostiene que no existe una omisión de la Secretaria de Estado que pueda ser calificada de ilegal o arbitraria, ya que en el ejercicio de sus competencias ya se pronunció respecto del arbitrio incoado por el recurrente.

Mediante el oficio SS.FF.AA.DIV.JCA. N° 767 de 10 de marzo del año en curso, la Subsecretaria de Estado informó que se continuó con el proceso de impugnación hasta llegar al Comandante en Jefe Institucional con la presentación de un recurso de apelación que fue resuelto por resolución de 28 de mayo de 2020, encontrándose agotada la vía administrativa de impugnación, devolviendo el recurso por improcedente.

Sostiene que como consigna el artículo 92 del D.S. N° 277 de 1974, si el reclamante no se considerare satisfecho con la resolución del superior recaída en un recurso de reclamación, tendrá derecho a apelar de ella ante el superior de la autoridad de cuya resolución se apela, en el plazo de tres días contados desde el momento en que le fue notificado el fallo de la reclamación. A su vez se podrá interponer apelación sucesivamente del fallo de las apelaciones hasta llegar al Comandante en Jefe Institucional.

De igual modo en virtud del artículo 79 del D.S. N° 1.445 de 1951, el afectado podrá solicitar al superior que adoptó la medida, su reconsideración, si ésta mantuviera su resolución, aquel podrá reclamar ante el superior directo del jefe y por conducto regular hasta el Comandante en Jefe Institucional, en materias que digan relación con el mantenimiento de la disciplina y hasta el Presidente de la República en aquellos casos en que se considere menoscabados sus derechos y atribuciones o cuando la sanción que se aplique sea la de retiro.

Señala que de las normas citadas se aprecia que existe una expresa habilitación reglamentaria que permite sancionar al recurrente, a lo que debe añadirse que él reconoce expresamente los hechos que dan lugar a la sanción disciplinaria y que sus alegaciones tienden a controvertir las actuaciones del Ejército de Chile en casos en su concepto análogos.

Expresa que el recurrente fue sancionado con arreglo al D.S. N° 1445 con el licenciamiento del servicio, castigo que puede imponerse al personal de tropa y gente de mar, conforme a su artículo 49 letra b). El licenciamiento del servicio, consiste en la eliminación de las filas del afectado por la causal de “Necesidades del Servicio”, con la nota de conducta que la superioridad estime conveniente.

Hace presente que el DS N° 1445 señala que: “se considerarán faltas a la disciplina todas las acciones u omisiones que importen quebrantamiento de los deberes militares o violación de los reglamentos u órdenes de los superiores, relacionados con el servicio, que no alcancen a constituir delito”

Y con arreglo al artículo 76 del referido decreto, son faltas contra la disciplina entre otras, las siguientes: 10) faltar el respeto a un superior, siempre que el hecho no alcance a constituir delito; 11) la mentira al superior en asuntos del servicio, siempre que no constituya delito; 22) formas pendencias en los cuarteles, reparticiones militares, buques, etc… y 28) la embriaguez en cualquier caso. Esta falta será sancionada una vez que hayan pasado los efectos de la intoxicación alcohólica. En el intertanto se mantendrá al ebrio en condiciones de seguridad.

Arguye que en el caso análogo aludido por el recurrente, del cabo 2° nombre reservado, como da cuenta la Resolución Ministerial Exenta Nº 2072 de 02 de abril de 2019, llegó al mismo resultado, se rechazó el recurso de apelación del interesado por improcedente, habida consideración de estar agotadas las vías administrativas de impugnación.

Finalmente indica que las circunstancias fácticas que dan lugar a la sanción de licenciamiento del servicio y las resoluciones que resuelven los recursos de reconsideración, reclamación y apelación que se pronuncian sobre la misma están asentadas y debidamente ponderadas por el Ejército de Chile, por lo que se garantizó el derecho al debido proceso.

Tercero: Que el recurrente acompaña como antecedentes probatorios los siguientes:

1.- Solicitud por Ley de acceso a la información pública, de 14 de enero de 2021.

2.- Copia de la resolución exenta Nº 560 del 25 de enero de 2021;

3.- Copia del Oficio SS.FF.AA.DIV.JCA. Nº 192 del 20 enero de 2021 del jefe del Depto. de Estudios y Análisis al jefe del Departamento Jurídico Administrativo y Transparencia;

4.-Copia simple de cartola de cuenta bancaria, para acreditar cese de remuneraciones del 22 de febrero de 2021;

5.-Copia de Oficio CB2º J. nombre reservado (Reservado) Nº1000/01 de 17 de diciembre de 2020, que contiene apelación administrativa presentada al recurrido;

6.-Sentencia condenatoria de TCL nombre reservado;

7.- Resolución de Comando Exenta CJE DPE/1 c (R) Nº6030/12598/1283 de 10 de agosto de 2020.

Cuarto: Que la recurrida Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, acompañó, por su parte, los siguientes documentos:

1.- Resolución TRA Nº118406/7/2020;

2.- SS.FF.AA.DIV.JUR. Nº54/SGE, dirigida al Secretario General del Ejército por el Subsecretario para las Fuerzas Armadas para que aquél informe sobre los antecedentes fundantes de hecho y de derecho por los cuales el CB2º nombre reservado habría sido “licenciado” de la institución y de ese modo resolver sobre la procedencia del recurso de apelación que dicho CB2º hizo directamente ante el Ministerio de Defensa Nacional en contra de la Resolución CJE SGE (R) Nº1585/16155 de 28 de mayo de 2020, la cual dispondría su retiro de la institución;

3.-SS.FF.AA. DIV.JUR. Nº767/CJE de 10 de marzo de 2021 que devuelve recurso de apelación interpuesto por el CB2º nombre reservado por improcedente, indicándose que se encuentra agotada la vía administrativa de impugnación y no corresponder al Ministerio de Defensa Nacional pronunciarse sobre ello;

4.-Resolución Exenta Nº2788 de 4 de abril de 2012;

5.- Resolución Ministerial Exenta Nº2072 de 2 de abril de 2019 que resuelve recurso de apelación interpuesto por el Cabo 2º nombre reservado, declarándolo improcedente por encontrase agotadas las vías administrativas de impugnación ante la autoridad competente;

6.- Copia de la recepción en el Ministerio de Defensa Nacional del recurso de apelación del CB2º nombre reservado por la sanción de retiro de la institución;

7.- CJE SGE (P) Nº1550/266 SS.FF.AA. por medio del cual se emite informe por el Secretario General del Ejército dirigido al Subsecretario para las Fuerzas Armadas de 11 de febrero de 2021.

Quinto: Que en estrado el apoderado del recurrido alegó la extemporaneidad del recurso, introduciendo una alegación que no se formuló en el informe que tuvo que emitir ante la presentación de la acción cautelar en su contra y, no obstante ello, se hace cargo esta Corte y la desestima por cuanto el recurrente tenía pendiente un recurso presentado ante el Ministro de Defensa Nacional, que fue resuelto desfavorablemente el 10 de marzo del año en curso, lo que permite sostener que a la fecha de interposición de la acción de cautela de garantías constitucionales, el plazo contemplado en el Autoacordado de la Excma. Corte Suprema, sobre la materia, no se encontraba vencido.

Sexto: Que resulta necesario consignar que el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza, las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, según lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental. En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las medidas conducentes a lograr que cese la perturbación de tales garantías. Para dichos efectos, deben concurrir los siguientes requisitos que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada; que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y tutelables por esta vía; y que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

Séptimo: Que constituye requisito indispensable para la plausibilidad de la acción de protección la existencia de una conducta ilegal o arbitraria, que ocasione algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías fundamentales preexistentes y tuteladas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión del recurso que se ha interpuesto.

Octavo: Que el acto que se denuncia como ilegal y arbitrario consiste en “la omisión de no dictar resolución oportuna respecto de las peticiones contenidas en el oficio que este recurrente presentó ante el recurrido en el Oficio CB2º J. nombre reservado (Reservado) Nº1000/01 de 17 de diciembre de 2020, presentado ante el Ministerio de Defensa Nacional y dirigido al Señor Ministro de Defensa, a objeto de resolver, en síntesis, peticiones que daban cuenta de vulneración grosera de derechos Constitucionales de parte de su subordinado, el Comandante en Jefe del Ejército, en específico un recurso de apelación contra la medida disciplinaria de retiro..”

Noveno: Que, como consta de los antecedentes, en especial del documento SS.FF.AA. DIV.JUR. Nº54/SGE de la Subsecretaria para las Fuerzas Armadas, ante la presentación efectuada por el CB2º J. nombre reservado -recurso de apelación-, se solicitó el 8 de enero del año en curso, al Secretario General para las Fuerzas Armadas emitir un informe con todos los antecedentes de hecho y de derecho fundantes de la medida de licenciamiento del citado funcionario, para evaluar la procedencia, en su oportunidad, del recurso de apelación presentado en el Ministerio de Defensa Nacional. Posteriormente, el 11 de febrero pasado, el Secretario General del Ejercito informa a la Subsecretaria para las Fuerzas Armadas respecto del licenciamiento del CB2º nombre reservado, indicando las razones de hecho y normas legales que se tuvieron en consideración para aplicar dicha medida disciplinaria. Finalmente, el 10 de marzo del presente año, mediante SS.FF.AA.DIV.JUR.Nº767/CJE el Subsecretario para las Fuerzas Armadas resolvió que el recurso de apelación era improcedente, por haberse agotado la vía de impugnación administrativa, conforme a las normas que rigen la materia contenidas en el Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, en el Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas y Ley 18.948 Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas.

Décimo: Que, en el contexto antes descrito, no es posible concluir que haya existido una omisión arbitraria o ilegal en el accionar de la autoridad recurrida, en la tramitación y pronunciamiento que, dentro de un plazo razonable, efectuó respecto del recurso de apelación deducido directamente por el Cabo 2º nombre reservado ante el Ministerio de Defensa Nacional, por lo que no se vislumbra medida alguna que esta Corte deba adoptar para restablecer el imperio del derecho que se estima vulnerado por el recurrente, lo que bastaría para desestimar el recurso, por haber perdido oportunidad.

Undécimo: Que, sin perjuicio de lo anteriormente razonado, cabe señalar que la omisión que el recurrente tilda de arbitraria e ilegal y que atribuye al Ministro de Defensa Nacional, que como ya se adelantó, no es tal, tampoco guarda relación con la parte petitoria del recurso, donde se solicita dejar sin efecto la sanción de retiro del Ejercito que fuera impuesta por el Comandante en Jefe, pues no hay vinculación entre una supuesta falta de pronunciamiento oportuno respecto de un recurso de apelación intentado ante una autoridad que dijo -finalmente- no tener competencia para ello y la solicitud de dejar sin efecto la medida disciplinaria aplicada al Cabo 2º nombre reservado.

Duodécimo: Que, adicionalmente, es necesario consignar que no se divisa afectación a las garantías constitucionales invocadas en la acción cautelar. En efecto, en relación a la trasgresión de la garantía de igualdad ante la ley, es lo cierto que de todas las situaciones que expuso el recurrente para hacer patente un trato distinto para el Cabo 2º nombre reservado, la que se refiere al Cabo Almuna, a quien -según el recurrente- se le habría permitido apelar ante el recurrido de autos, es la que podría servir de apoyo a su tesis, pero de la revisión del documento Resolución Ministerial Exenta Nº2072 de 2 de abril de 2019 se desprende que el recurso de apelación interpuesto por el Cabo 2º nombre reservado, fue declarado improcedente por encontrase agotadas las vías administrativas de impugnación ante la autoridad competente, esto es, del mismo tenor de lo resuelto respecto del Cabo 2º nombre reservado. La alegación que se efectúa respecto a una supuesta sugerencia de una sanción menor por el Comandante en Jefe, está sacada de contexto, como queda en evidencia de revisión del informe del Secretario General del Ejército remitido a la Subsecretaría para las fuerzas armadas.

Tampoco resulta acreditada la conculcación al debido proceso, puesto que el recurrente ha podido ejercer todas las vías de impugnación que le corresponden de acuerdo a su rango y grado dentro de la institución, conforme a la normativa vigente, y la medida disciplinaria que se le impuso, lo fue dentro de un procedimiento administrativo legalmente instruido y sin objeciones de legalidad por parte del órgano contralor. En cuanto a la afectación al derecho de propiedad, vinculado a la estabilidad en el empleo y sus remuneraciones, ello no es así, por cuanto la desvinculación del Ejército que se aplicó como medida disciplinaria al Cabo 2º nombre reservado, fue determinada después de una investigación administrativa, que como ya se dijo, incluso fue objeto de fiscalización por la Contraloría General de la República, sin que ésta haya formulado reparos de legalidad y agotadas las vías de impugnación administrativas de que hizo uso el recurrente, siendo una consecuencia necesaria de la medida impuesta, el cese del pago de sus remuneraciones. La garantía de integridad física y psíquica mencionada en el recurso, no fue desarrollada ni se explica de qué manera se la afecta.

Décimo tercero: Que conforme a lo que se viene razonando, no dándose los presupuestos para que la acción cautelar pueda prosperar, ésta será desestimada.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema que rige en la materia, se rechaza, sin costas, el recurso interpuesto por don nombre reservado, en contra del Ministerio de Defensa Nacional.

Acordada con el voto en contra del abogado integrante Sr. Francisco José Ferrada Culaciati, quien estuvo por acoger, con costas, el recurso de protección, teniendo en consideración los siguientes fundamentos:

1) La Constitución Política establece en sus artículos 6º y 7º el denominado principio de juridicidad, en virtud del cual los órganos del Estado deben someter su actividad al marco normativo establecido por la Carta Fundamental y las leyes dictadas conforme a ella, de modo que dichos órganos sólo pueden actuar dentro de su competencia y en la forma que dispone la ley, bajo sanción de nulidad. Asimismo, el artículo 5º prescribe que los órganos del Estado deben respetar los derechos fundamentales.

2) La Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas dispone en el artículo 1º inciso final, que “El personal que infrinja sus deberes u obligaciones incurrirá en responsabilidad administrativa conforme lo determinen los reglamentos de disciplina y las ordenanzas generales de las respectivas Instituciones, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pueda afectarle”.

3) El artículo 50 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas (Decreto Nº 1445 de 14 de diciembre de 1951), prescribe en su artículo 50 que los “castigos” que se apliquen al personal militar, consistentes, entre otros, en el licenciamiento, “se decretarán por el superior que tenga atribuciones para imponer estos castigos, previa la instrucción de una investigación sumaria administrativa o de antecedentes en los cuales consten la falta y la defensa del inculpado”.

A su turno, el Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas, de 9 de abril de 1974, establece en el artículo 1º que la Investigación sumaria administrativa es “el conjunto de actuaciones y diligencias practicadas en una FISCALÍA ADMINISTRATIVA, formada por un FISCAL y un SECRETARIO, nombrados por Resolución competente, para averiguar y establecer las causas, naturaleza, circunstancias y los responsables de aquellos accidentes, irregularidades y otros sucesos que no son de común ocurrencia, acaecidos en el servicio o con ocasión de él, que deben ser conocidos, calificados y resueltos por la Autoridad Militar, Naval o Aérea”. El artículo 2º dispone que antes de ordenar la sustanciación de una investigación sumaria, la autoridad “deberá estudiar en detalle los antecedentes que la originan, la trascendencia del hecho denunciado y la necesidad que existe en su investigación, a fin de pronunciarse sobre su procedencia y el plazo en que deberá ser realizada”. En cuanto a la duración de la indagación, el artículo 12 fija un plazo de 20 días, prorrogable excepcionalmente y previa petición fundada del fiscal hasta completar los 60 días.

Además, en lo pertinente se debe considerar que el artículo 156 del DFL Nº 1 sobre Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, de 27 de octubre de 1997, dispone que la acción disciplinaria contra el personal de las Fuerzas Armadas prescribe en 4 años contados desde la ocurrencia del hecho, plazo que se suspende desde la resolución que ordena iniciar una instrucción, pero si el procedimiento se paraliza por más de 2 años, el plazo de prescripción sigue corriendo.

4) Siendo el proceso de separación de la Institución Armada un acto reglado de derecho público, se debe considerar que la Ley 19.880, sobre bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos del Estado, reconoce como principios rectores del procedimiento administrativo el de celeridad, en cuya virtud “Las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión”; el conclusivo, que dispone que la totalidad del acto administrativo “está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad”; y el de economía procedimental, que apunta a “la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios”.

Desde la perspectiva del derecho administrativo sancionador, la normativa citada en el motivo anterior relativa a la duración de la investigación sumaria y principios de la Ley 19.880 referidos sin duda integran el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, que forma parte de la garantía un procedimiento y una investigación racionales y justos, que reconoce el artículo 19 Nº 3 inciso 5º de la Constitución.

5) Si bien la normativa sobre procedimiento infraccional militar no reconoce expresamente la fatalidad de los plazos de investigación, no puede dejar de considerarse que en abstracto la duración de las indagaciones debe tener en consideración no sólo los principios y garantías referidos en el motivo anterior, sino el mismo término que autoriza el Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas, que es de un máximo de 60 días. En otras palabras, este plazo resulta ser un parámetro que debe considerar la autoridad administrativa militar para determinar la duración de la investigación. Obviamente el plazo de las pesquisas puede ampliarse, particularmente si se trata de la averiguación de hechos que revisten caracteres de alta sofisticación. A mayor abundamiento, la complejidad del asunto es uno de los factores que consistentemente ha ponderado la Corte Interamericana de Derechos Humanos para determinar la razonabilidad del plazo en que se efectuó el juzgamiento (v. gr., Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia, sentencia de 27 de noviembre de 2008).

6) Asentado lo anterior, se debe considerar que el hecho por el cual se sancionó al recurrente consistió en una agresión bajo los efectos del alcohol en contra de otro miembro de la institución durante el servicio, y para acreditarla se contó, entre otros elementos de prueba, con la propia confesión del recurrente, de acuerdo a los antecedentes acompañados por la recurrida, lo que se corrobora al calificarse por el Ejército como “evidente” que el recurrente se encontraba bajo la influencia del alcohol al momento de cometer la infracción. De este modo, no se vislumbra en este caso la complejidad que pudieran revestir los hechos investigados y la dificultad de recabar antecedentes probatorios, cuestión que tampoco ha sido alegada por la recurrida.

Por otro lado, se debe tener presente que el suceso acaeció en septiembre de 2017, y fue sancionado por el Comandante de la Unidad Regimentaria con el licenciamiento casi un año después, esto es, el 13 de agosto de 2018, lo que fue confirmado recién el 28 de mayo de 2020 por el Comandante en Jefe del Ejército, efectuándose la Toma de Razón el 13 de octubre de 2020.

7) La duración tanto de la investigación como del proceso de aplicación y confirmación de la sanción, a juicio de este disidente, no guarda correspondencia con la falta de complejidad de los hechos por los que se sancionó al recurrente, particularmente teniendo en consideración que el tiempo máximo de duración de las investigaciones, de acuerdo al reglamento respectivo, es de 60 días, y que se está frente a un proceso reglado con actuaciones y plazos acotados.

Cabe agregar que el artículo 3º del Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las FFAAA establece en sus numerales 1 y 3, que no procede substanciar una investigación sumaria para aplicar una sanción disciplinaria en casos que la falta conste “por propia observación, parte oficial, antecedentes verbales o escritos, o corroborada por la propia confesión del inculpado”, o bien cuando “los hechos que podrían originarla aparezcan claramente establecidos en los partes, denuncias o diligencias preliminares”. En estos casos, la sanción es aplicada sin necesidad de instruir un procedimiento sancionatorio de la entidad de la investigación sumaria administrativa. Por los antecedentes de autos, no aparece debidamente justificado que no haya podido emplearse este procedimiento.

Por ello, la investigación y todo el procedimiento sancionatorio efectuado no se ajustó al plazo razonable que exige el debido proceso.

Por último, no puede dejar de mencionarse la circunstancia que el recurrente se mantuvo en servicio activo hasta diciembre de 2020, es decir, más de 3 años después de haber ocurrido la falta, lo que implica una abierta contradicción con la finalidad preventiva y correctiva que tiene la potestad sancionatoria de la administración.

8) En consecuencia, este disidente comparte lo alegado en el recurso en cuanto al reclamo por la sanción tardía de los hechos, lo que torna ilegal el procedimiento administrativo que concluyó con el licenciamiento del recurrente.

9) Por otro lado, también se observa la comisión de una segunda ilegalidad en la aplicación de la sanción al recurrente, con ocasión del desconocimiento de los efectos del recurso deducido por él ante el Ministro de Defensa en contra de la resolución 28 de mayo de 2020 dictada por el Comandante en Jefe del Ejército. Conforme ya se expuso en fundamentos anteriores, el recurrente presentó un recurso de apelación reclamando de la sanción impuesta, el 17 de diciembre de 2020, ante el Ministerio de Defensa Nacional y dirigido al Señor Ministro de Defensa. Con fecha 10 de marzo de 2021 el Subsecretario para las Fuerzas Armadas procedió a devolver el recurso interpuesto, por improcedente, por estimar agotada la vía administrativa con la impugnación ejercida por el recurrente ante el Comandante en Jefe del Ejército, que fue resuelta el 28 de mayo de 2020, de la que se tomó razón el 13 de octubre del mismo año.

10) El artículo 78 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, ubicado en el apartado denominado “RECLAMACIONES”, concede a todo miembro de las Fuerzas Armadas la potestad de solicitar la reconsideración, y posteriormente a deducir una reclamación, cuando considere que se le ha impuesto una sanción injusta. El artículo 79 del mismo texto, dispone que “El afectado podrá solicitar al superior que adoptó la medida, su reconsideración. Si éste mantuviera su resolución, aquél podrá reclamar ante el superior directo del jefe y, por conducto regular, hasta el Comandante en Jefe institucional, en materias que digan relación con el mantenimiento de la disciplina, y hasta el Presidente de la República, en aquellos casos en que considere menoscabados sus derechos y atribuciones o cuando la sanción que se aplique sea la de retiro”.

De las normas, es palmario que la posibilidad de recurrir ante el Presidente de la República se prevé para los casos en que se estime que concurre un menoscabo a los derechos y atribuciones, o cuando se sanciona con el retiro.

11) Se debe asumir que la separación definitiva del Ejército produjo un menoscabo a los derechos del accionante, de modo que era forzoso reconocerle el derecho a reclamar ante el Presidente de la República.

Asimismo, no obstante que la sanción de retiro está prevista en el artículo 49 A literal f) para los oficiales de las Fuerzas Armadas, calidad que no tenía el recurrente, a quien por su escalafón corresponde la de licenciamiento del servicio establecida en el artículo 49 B literal g), el artículo 79 se aplica a ambas situaciones puesto que esta norma reconoce un mecanismo de impugnación sin discriminar expresamente por estamento militar, lo que es compatible con la declaración efectuada por el artículo 78 en cuanto a que la facultad de reclamar es inherente a todo miembro de las Fuerzas Armadas.

Así entonces, es claro de ambas hipótesis del mencionado artículo 79 que asistió al recurrente el derecho a requerir un pronunciamiento del Presidente de la República. Esto además es compatible con establecer que la presente acción de protección fue presentada dentro de plazo.

12) De lo razonado precedentemente se concluye que el proceso de eliminación de las filas del recurrente se ejecutó con desconocimiento del recurso válidamente presentado de acuerdo al artículo 79 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, y sin haberlo resuelto previamente, lo que trae como consecuencia forzosa la ilegalidad de la sanción aplicada y del procedimiento administrativo que le dio origen, al no encontrarse debidamente afinado.

No obsta a lo anterior el hecho que fuera presentada la reclamación ante el Ministro de Defensa y no directamente ante el Presidente de la República, puesto que, de acuerdo al artículo 33 de la Carta Fundamental, los Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Primer Mandatario, por no le resta eficacia a la impugnación deducida, más aún teniendo presente el principio de no formalización previsto en el artículo 13 de la Ley 19.880.

13) Finalmente, en cuanto a las garantías amagadas por las ilegalidades constatadas, se comparte lo alegado en la acción cautelar en cuanto a la vulneración del artículo 19 Nº 24 de la Constitución, esto es, el derecho de propiedad sobre lo que denomina la estabilidad en el empleo y sus remuneraciones, al haber sido cesado en sus funciones en el Ejército producto de un proceso administrativo sancionatorio que adoleció de las ilegalidades establecidas.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la ministra señora María Teresa Díaz Zamora y del voto disidente su autor.

N° 287-2021-Protección.

Pronunciada por la Sexta Sala Zoom de la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel integrada por los ministros Sra. María Teresa Díaz Zamora, Sr. Luis Sepúlveda Coronado y Abogado Integrante Sr. Francisco José Ferrada Culaciati.

Se deja constancia que no firman el ministro Sr. Luis Sepúlveda Coronado por encontrarse con permiso de conformidad a lo dispuesto en el artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales y el Abogado Integrante Sr. Francisco José Ferrada Culaciati, por no ser necesaria su integración.