nombre reservado con FUERZA AEREA DE CHILE

San Miguel, veintitrés de agosto de dos mil veinticuatro.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece el abogado Rafael Harvey Valdés, en representación de nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, para deducir recurso de protección en contra del Comando de Personal de la Fuerza Aérea de Chile, con domicilio en domicilio reservado, por el acto ilegal y arbitrario consistentes en la Resolución Exenta RA Nro. 140/310/2024 del 19 de marzo de 2024, notificada el 2 de abril de 2024, actos que estima infringen la garantía de igualdad ante la ley y la autoridad.

Expone el 14 de abril de 2023, el recurrente, Sargento Primero de la Fuerza Aérea con más de 26 años de servicio, sufrió un desgarro en la planta del pie derecho, diagnosticándosele fascitis plantar, lo que temporalmente le impidió realizar actividades deportivas. En años anteriores, su estado de salud se vio afectado por un aumento de peso, inicialmente derivado de un trastorno adaptativo tras su divorcio y la residencia de sus hijos en Suecia. Durante la emergencia sanitaria por Covid-19, las restricciones le impidieron realizar actividades físicas, lo que también contribuyó al aumento de peso.

Agrega que sin embargo, a pesar de no haber presentado licencias médicas y de cumplir regularmente con sus funciones, la Comisión de Sanidad de la institución, sin evaluarlo presencialmente, lo clasificó erróneamente con obesidad grado II, considerando incorrectamente su estatura y peso, y determinó que se encontraba temporalmente no apto para continuar en servicio activo, por presentar una enfermedad curable. Sobre la base de estos datos inexactos, se dispuso su retiro temporal, sin considerar que su aumento de peso fue consecuencia de las circunstancias familiares y médicas mencionadas y que, tras recuperarse de la fascitis plantar, actualmente ha reducido su peso a 98 kilogramos, encontrándose en proceso de remisión de su condición de obesidad.

Argumenta que la decisión administrativa infringe la doctrina de los actos propios, dado que se desvincula al recurrente bajo la presunción de incapacidad para continuar con sus labores, a pesar de haberlas cumplido sin interrupciones y en condiciones físicas similares o mejores que en el pasado.

Indica que el acto administrativo impugnado es arbitrario e ilegal por infringir los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880, dado que se basa en información inexacta respecto al peso corporal del representado, quien actualmente pesa 98 kilogramos, y no los 114,9 kilogramos indicados.

Por último, señala que el acto en cuestión no toma en cuenta circunstancias relevantes, como el hecho de que el aumento de peso fue resultado de situaciones temporales ahora superadas, tales como la imposibilidad de realizar deporte durante la pandemia, un trastorno adaptativo causado por el divorcio y la distancia familiar, así como una fascitis plantar. Además, el recurrente cumple funciones exclusivamente administrativas, las cuales nunca se han visto interrumpidas y ha destacado en su desempeño, lo que demuestra que no padece una enfermedad crónica, sino una condición temporal. Asimismo, el representado ha mostrado su capacidad de reducir su peso, alcanzando un estado simplemente de sobrepeso.

Pide que se deje sin efecto el acto administrativo impugnado, disponiendo que el recurrente sea reincorporado al servicio y que sea reevaluado por la Comisión de Sanidad institucional.

Segundo: Que informa al tenor del recurso, nombre reservado, General de Aviación, Comandante del Comando de Personal de la Fuerza Aérea de Chile, para solicitar que se rechacé el recurso interpuesto.

Indica que mediante el Mensaje Aéreo del Comando de Personal "R" N° 1135/10980, de fecha 27 de abril de 2023, se solicitó a la Comisión de Sanidad emitir un pronunciamiento definitivo sobre la aptitud psicofísica del Sargento 1° nombre reservado, quien se encontraba en condición de "Limitado" desde el año 2020.

Precisa que la condición de "Limitado" fue determinada en el año 2020 mediante la Resolución "R" N° 567/2020, de fecha 21 de octubre de 2020, por la Comisión de Sanidad Institucional, debido a un diagnóstico de Trastorno Adaptativo del cual se había recuperado, y a un diagnóstico de Obesidad Grado I que afectaba su aptitud psicofísica para el servicio.

Posteriormente, con fecha 1 de junio de 2023, la Comisión de Sanidad solicitó al Servicio de Medicina Preventiva un Informe EMDA y un informe del estado nutricional del Sargento 1°, considerando los antecedentes de los últimos cinco años. Dichos informes fueron remitidos mediante el Oficio DS. SMP. "R" N° 1865, de fecha 6 de junio de 2023.

Con base en estos antecedentes, la Comisión de Sanidad, en su Sesión N° 23/2023 de fecha 5 de junio de 2023, resolvió solicitar un informe médico actualizado sobre la salud del Sargento 1°. Dicho informe fue solicitado a la Escuadrilla de Sanidad de la Base Aérea Los Cerrillos mediante Mensaje Aéreo de la División de Sanidad "R" N° 5447/11243, de fecha 22 de septiembre de 2023.

Luego, con fecha 6 de octubre de 2023, se remitió el informe médico solicitado, extendido por la médico-cirujano, Comandante de Escuadrilla (S) Dra. nombre reservado, mediante el Oficio CL.B.A.CE.ES. "R" 12/3373/1588.

Añade que la condición clínica del recurrente fue evaluada en detalle por la Comisión de Sanidad Institucional, la cual emitió un pronunciamiento formal, mediante la Resolución N° 682/2023, de 26 de diciembre de 2023, y tras analizar exhaustivamente los antecedentes médicos del Sargento 1° nombre reservado, la Comisión de Sanidad, concluyó lo siguiente: “El caso del SG1 nombre reservado, C./.N° RUT reservado, es evaluado el 30.NOV.2023, en Sesión de la Comisión de Sanidad N° 46/2023, la cual teniendo en consideración los antecedentes correspondientes a los Vistos y Considerandos de la presente Resolución, dictamina y resuelve por unanimidad de los integrantes asistentes con derecho a voto, que dado que porta una enfermedad correspondiente al diagnóstico de Obesidad Grado Il y que por esta condición no resulta apto para el servicio, se determina que posee Inaptitud Temporal, por su diagnóstico de Obesidad.

Esta Comisión de Sanidad propone el Retiro Temporal del funcionario por enfermedad curable que lo imposibilita temporalmente para el servicio, según lo establece el Artículo 56, letra a), de la Ley N° 18.948 "Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas" Refiere que dicha resolución fue notificada al recurrente el 29 de febrero de 2024, quien interpuso un recurso de reposición el 7 de marzo de 2024, desestimándolo la Comisión de Sanidad Institucional mediante la Resolución Nro. 112/2024, notificado el 16 de abril de 2024 al recurrente.

Controvierte algunos hechos señalados por el recurrente, como que nunca emitiera licencias médicas, o la diferencia entre las mediciones de su peso y estatura.

Sobre el certificado médico acompañado, del Dr. nombre reservado, de 2 de mayo de 2024, indica que en nada inciden en la decisión adoptada por la Comisión de Sanidad Institucional, pues de acuerdo a lo señalado en el artículo 234, inciso primero, del D.F.L.(G) N° 1 de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, el examen físico y psíquico del personal de las Fuerzas Armadas y la determinación de su capacidad para continuar en la institución o la clase de inutilidad que pudiere corresponderle, será practicado exclusivamente por la Comisión de Sanidad de cada institución, sin que sus conclusiones puedan ser objetadas con certificaciones emitidas por otra entidad de salud o médicos particulares, según ha sido precisado por la Contraloría General de la República en los dictámenes N° 69.993 de 2011, 17.093 de 2019 y 27.447 de 2019.

Indica que la Resolución Exenta RA Nro. 140/310/2024 del 19 de marzo de 2024 no es arbitraria ni ilegal, sino que obedece al ejercicio de una facultad establecida en el inciso tercero del artículo 7 de la Ley Nro. 18.948. Agrega que el Comandante del Comando de Personal se encuentra facultado para disponer el retiro, sea absoluto o temporal, en base a lo informado por la Comisión de Sanidad, cuyo pronunciamiento es de carácter declarativo y técnico.

Por último señala que el cese de funciones del recurrente es de carácter temporal, pudiendo solicitar su reincorporación al servicio, siempre que cumpla con el requisito de salud compatible.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de Chile, constituye jurídicamente una acción de naturaleza tutelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o moleste ese ejercicio, resultando, entonces, requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal, que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas.

Cuarto: Que el acto denunciado por la recurrente es la dictación de la Resolución Exenta RA Nro. 140/310/2024, de 19 de marzo de 2024 que dispuso su retiro temporal por enfermedad curable que la imposibilita temporalmente para el servicio, según lo establece el artículo 56 letra a) de la ley 19.948, orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas.

Quinto: Que la Ley Nro. 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, señala en su artículo 7° que: “Los nombramientos, ascensos y retiros de los Oficiales se efectuarán por decreto supremo expedido a través del Ministerio de Defensa Nacional, a proposición del respectivo Comandante en Jefe Institucional.

Los nombramientos, ascensos y retiros de los Empleados Civiles y personal a contrata se efectuarán por resolución del respectivo Comandante en Jefe Institucional.

Los nombramientos, ascensos y retiros del Cuadro Permanente y de Gente de Mar se harán por resolución de la respectiva Dirección del Personal o Comando del Personal, en su caso.

Los nombramientos y retiros del personal de Tropa Profesional se harán por resolución de la respectiva Dirección del Personal o Comando del Personal, en su caso”.

Por su parte, el artículo 52 de la ley referida, dispone que: “El personal deja de pertenecer a las Fuerzas Armadas por retiro o fallecimiento. El retiro puede ser temporal o absoluto.”

A su turno, el artículo 56, letra a), del mismo cuerpo legal refiere que: “El retiro temporal del personal del Cuadro Permanente y de Gente de Mar, procederá́ por alguna de las siguientes causales: a.- Por enfermedad curable que lo imposibilite temporalmente para el servicio.

Sexto: Que el D.F.L. Nro. 1 del Ministerio de Defensa Nacional, que establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, señala en su artículo 232 que: “Tanto los accidentes ocurridos en acto del servicio como las enfermedades derivadas de éste y las enfermedades profesionales, se verificarán previa instrucción de una investigación sumaria administrativa dispuesta por la autoridad competente, la que se tramitará conforme lo dispuesto en la reglamentación correspondiente”.

A su vez, el artículo 237 del mismo cuerpo legal señala: “Las enfermedades invalidantes de carácter permanente a que se refiere la Ley No 18.948, serán las comprendidas como acciones de medicina preventiva en la Ley No 19.465 y las que determine el reglamento correspondiente.

La existencia de estas enfermedades, como asimismo su carácter permanente, que inutiliza al afectado para continuar desempeñándose en el servicio y que, además, le significa la pérdida de la capacidad de trabajo para desempeñar un empleo o contrato de trabajo remunerativo, serán calificados exclusivamente por la Comisión de Sanidad de la respectiva Institución, sin necesidad de investigación sumaria administrativa, sirviendo el informe que emita dicha Comisión para acreditar la existencia de todos estos requisitos.”

Por otro lado, su artículo 244 refiere que: “La carrera profesional de los oficiales, personal del cuadro permanente y de gente de mar, de tropa profesional y de los empleados civiles terminará por alguna de las causales establecidas en la Ley No 18.948”.

Finalmente, el artículo 246 de esta normativa indica que: “Los decretos o resoluciones que dispongan el retiro por causales forzosas se dictarán de oficio por la autoridad competente y a contar desde la fecha en que ellas se producen o de una posterior que determine la autoridad, cuando ello corresponda. En el caso de retiro del personal por padecer una enfermedad declarada incurable o enfermedad curable que los imposibilite temporalmente para el servicio, y que se encuentre gozando del fuero laboral regulado en el artículo 209 de este estatuto, dicho retiro se hará́ efectivo al término del respectivo fuero.”

Séptimo: Que adicionalmente se debe tener presente el informe de la recurrida respecto al caso, evaluación y resolución especifica respecto del recurrente y es así como de los antecedentes tenidos a la vista por esta Corte, se denota la existencia de test de capacidad física del recurrente en el cual se reseña que en los años 2019, 2020, 2022 y 2023 aparece como aprobado, realizado y sin cuestionamientos sobre su capacidad (SI), documento que ha sido firmado por la enfermera nombre reservado.

Asimismo se ha presentado por la propia recurrida antecedentes en los cuales fundamenta la decisión recurrida, en los que se da cuenta de múltiples antecedentes, reglamentos y normas administrativas que lo regulan, entre las cuales cita la “norma NA-SAN-20122-124 sobrepeso y obesidad en el personal institucional”, no dando cuenta del propio procedimiento, tratamiento y etapas que dicha norma establece para los casos de obesidad como la que afecta al recurrente. Por último, se tiene presente un informe médico emanado por la comandante de escuadrilla de sanidad, doña nombre reservado, que dentro de sus consideraciones establece en la letra K) “opinión sobre aptitud psico-fisica para el servicio activo o para la vida diaria (pasivos o cargas), en su especialidad. Limitado por su condición de obesidad y apto para todas las actividades del servicio”.

Octavo: Que, en consecuencia, de acuerdo al mérito de los antecedentes que constan en la causa y la normativa señalada en los motivos precedentes, se desprende que la resolución recurrida se ha dictado por el ente competente, en uso de sus prerrogativas legales, pero sin la debida observancia de sus propios reglamentos, normas administrativas y antecedentes médicos que la propia recurrida realizó, por lo cual el acto administrativo recurrido no se encuentra debidamente fundado, todo lo cual conduce a concluir que existe ilegalidad y arbitrariedad en dicha decisión que afecta la garantía fundamental prevista en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, motivo por el cual la presente acción de protección debe ser acogida.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la materia, se acoge el recurso de protección deducido en favor de nombre reservado, en contra del Comando de Personal de la Fuerza Aérea de Chile, dejándose sin efecto la Resolución Exenta RA Nro. 140/310/2024 del 19 de marzo de 2024 y se dispone que dicha autoridad deberá, reintegrar al recurrente a sus funciones como personal activo de la institución a fin de someterlo al correspondiente procedimiento reglamentario que justifique la dictación de una nueva decisión.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad Redacción del abogado integrante Sr. Monsalve.

N°2.856-2024 Protección Pronunciado por la Quinta Sala de esta Corte, presidida por la ministra señora Ma. Carolina Catepillán Lobos, ministra Celia Catalán Romero y abogado integrante señor Fernando Monsalve Arias.

No obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa no firma la ministra Catalán por estar con permiso de conformidad a lo dispuesto en el artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.