Protección contra Municipalidad de Talagante

San Miguel, veinticinco de junio de dos mil veinte.

Vistos:

Primero: Que comparece don Euclides Ortega Duclercq, abogado, en representación de la sociedad nombre reservado y Cía. Ltda., representada por don nombre reservado, e interpone recurso de protección en contra de la Municipalidad de Talagante, representada por su Alcalde, don Carlos Daniel Álvarez Esteban, por cuanto en forma arbitraria e infundada ha procedido a dictar los Decretos Exentos N° 826 y 855, ambos de 28 de febrero de 2020, por los cuales revoca el permiso de ocupación de bien nacional de uso público y la patente comercial otorgados a su mandante, vulnerando el derecho a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, a desarrollar una actividad económica lícita y a la propiedad, en sus diversas especies, consagrados en el artículo 19 números 3° inciso 5°, 21° y 24° incisos 1° y 3° de la Constitución Política de la República.

Expone que su representada es propietaria de una planta mecanizada de procesamiento de áridos, situada en la ribera sur del Río Mapocho, Parcela 11, La Palma, camino a Melipilla, comuna de Talagante, de una superficie de 33.500 metros cuadrados que ocupa desde el año 2013. Detalla que la planta está emplazada en el cauce natural del río Mapocho que, de acuerdo a la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, es un bien nacional de uso público en el que sólo se permiten actividades relacionadas con extracción y procesamiento de áridos. Explica que su instalación se realizó luego de diversos estudios y trámites en los que se obtuvo la aprobación de la Seremi de Salud, de la Dirección Regional de Obras Hidráulicas, del informe favorable de la Dirección de Obras y de la Dirección de Asesoría Jurídica de la I. Municipalidad de Talagante, materializándose con la dictación del Decreto Exento N° 4858 de 8 de noviembre de 2013 de la recurrida la autorización de ocupación de bien nacional de uso público a su representada habilitándola para instalar la Planta.

Precisa que, cumpliendo lo ordenado precedentemente, su parte obtuvo y pagó el 3 de diciembre de 2013 la patente comercial Rol 2-60227, dictándose por la recurrida el Decreto Exento 5267 de 5 de diciembre del mismo año que en lo pertinente le otorga la respectiva patente comercial.

Indica que se puede advertir, que la instalación de la planta en comento se realizó con conocimiento y autorización del municipio recurrido, debiendo su parte incurrir en gastos en maquinarias, equipos, instalaciones, construcciones, equipos, estructura de funcionamiento, estudios e informes técnicos, lo que consta de los actos administrativos que detalla:

a) Ordinario N° 2004 de 13 de diciembre de 2012 de la Dirección de Obras Hidráulicas de la Región Metropolitana, que se refiere al estudio fluvial que define las áreas de inundación de las riberas del río Mapocho, en relación específicamente con la instalación de la planta procesadora proyectada por su parte mandante.

b) Ordinario N° 14662 de 13 de septiembre de 2013 de la SEREMI de la Región Metropolitana, que califica la actividad de la planta como "molesta" y, consecuentemente, su instalación, y eventual ampliación de actividades, no puede ser autorizada por la municipalidad sin un Informe Sanitario de aprobación previa de la Secretaría Regional Ministerial de Salud.

c) Decretos Exentos N° 4858 de 8 de noviembre de 2013 y N° 5267 de 5 de diciembre de 2013 de la municipalidad recurrida, que concede la ocupación del bien nacional de uso público y otorga la patente comercial Rol 2-60227 para el funcionamiento de la planta, respectivamente.

d) Ordinario N° 10890 de 23 de mayo de 2017 de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, que informa favorablemente la actividad de la planta, a la que ha sometido a revisión a través de visita inspectiva al sitio de funcionamiento, además del examen de la documentación pertinente.

Hace presente que se ha realizado una exhaustiva fiscalización de cumplimiento que implicó análisis de permisos y certificados sobre Calificación Técnica Molesta, Autorización de Obra de Aguas Servidas, Registro de Emisiones y Transferencia de Contaminantes del Ministerio del Medio Ambiente, Sistema de Gestión para el Control del Riesgo por Exposición a Sílice Libre Cristalizada, Procedimientos de Trabajo Seguro, Sistema de Gestión por Exposición Laboral a Ruido, Trabajadores en Programa de Vigilancia por Exposición Ocupacional a Ruido, Inforrme de Evaluación de Sílice Libre Cristalizada y Fracción Respirable, y fiscalización del cumplimiento de normativa legal sanitaria vigente, entre otros.

Manifiesta que no obstante lo expuesto, el pasado 28 de febrero del año en curso, la recurrida, a través de su Alcalde Subrogante, don Patricio Campos Escaff, dictó el Decreto N° 826, por el que revoca el permiso de ocupación del bien nacional de uso público, y el Decreto N° 855 que dispone el término de la patente comercial otorgada a representada para el desarrollo de las actividades propias de la planta señalada.

Expone que en el Decreto Exento N° 826, se expresa como primer considerando, "La necesidad de sancionar mediante decreto la revocación del permiso de ocupación”, pero de la lectura completa del documento no se logra advertir cuál sería esa necesidad, ni las razones de interés general que motivan el acto. Indica que hay una particular cita en el considerando tercero que merece mención aparte, al referirse al Ord. N° 004, de 8 de enero de 2020, enviado por la Directora de Obras Municipales al Alcalde de la Municipalidad de Talagante, solicitando revocar permiso, pero al revisar ese documento, no se encuentra ninguna solicitud de dicha funcionaria, sino que, es el Alcalde quien le habría pedido informar sobre la materia.

Indica que también el Decreto Exento N° 855 se inicia con un considerando que habla de la necesidad de sancionar mediante decreto el término de patente comercial otorgada a su parte, pero tampoco se logra encontrar cuál sería esa necesidad. Agrega que en este decreto se copian en forma textual 9 de los 10 considerandos contenidos en el Decreto Exento N° 826, lo que denota falta de responsabilidad en el ejercicio de las funciones públicas.

Precisa que en este Decreto N° 855 existe un fundamento expresado en el artículo primero de la parte resolutiva, en el sentido que obedecería "al no contar con un local, oficina, establecimiento, kiosco o lugar determinado, para realizar una actividad lucrativa...", pero interpretar esa aseveración es simplemente imposible.

Expresa que el actuar arbitrario e infundado de la Municipalidad de Talagante provoca daños incalculables, tanto a su parte como a los trabajadores y personas que en forma indirecta viven en torno a la actividad desarrollada en la planta. Agrega que existe material acopiado que pertenece a su representada y que será apropiado por la recurrida, lo que constituye un despojo; y lo mismo ocurre con la maquinaria e instalaciones existentes en la obra y que permiten desarrollar la faena, generándose un acto expropiatorio, que priva a su parte del legítimo derecho de propiedad tanto sobre los bienes materiales de la planta, como de los inmateriales constituidos por sus derechos, de los que se le pretende privar. Asevera que la recurrida con su actuar, está condenando a cesantía a los trece trabajadores que tiene la planta.

Advierte que la recurrida vulnera las garantías constitucionales consagradas en artículo 19 números 3° inciso 5°, 21° y 24° incisos 1° y 3° de la Constitución Política del Estado.

Asevera que en el presente caso se ha producido el fenómeno denominado "desviación de poder", en virtud del cual "una autoridad administrativa cumpliendo un acto de su competencia, observando las normas prescritas y sin violar formalmente la ley, utiliza su poder con motivos distintos de aquellos en virtud de los cuales este poder le fue conferido, es decir, diferente de la salvaguardia del interés general y del bien del servicio." (Prat, Julio, De la desviación del poder, Universidad de Montevideo, citado por Jara Schnettler, Jaime, Desviación de poder y nulidad de los actos administrativos, en La Nulidad de los Actos Administrativos en el Derecho Chileno, Universidad de Valparaíso, Thomson Reuters, 2013, pág. 213).

Finaliza su presentación solicitando que se declare que la Municipalidad de Talagante ha incurrido en actos ilegales y arbitrarios al disponer la revocación del permiso de ocupación del bien nacional de uso público en que se sitúa la Planta Mecanizada Procesadora de Áridos ya indicada, y al caducar la patente comercial Rol 2-60227 a cuyo amparo funciona dicha planta, sin manifestar fundamento ni razón alguna para tales actos administrativos; y decretar todas las medidas que estime procedentes para el restablecimiento del imperio del derecho y asegurar la debida protección, con costas.

Segundo: Que informando al tenor del recurso, don Gabriel Zúñiga Aravena, abogado, en representación de la Municipalidad de Talagante, pide el rechazo en todas sus partes del recurso, con costas.

Señala que se remite íntegramente a lo señalado por la Directora de la Dirección de Obras Municipales, Sra. nombre reservado, a través de oficio Ordinario N° 118 de fecha 12 de mayo de 2020, que transcribe y que en lo pertinente refiere que el ordinario de 13 de diciembre de 2012 que autorizó la actividad de la recurrente, se basó en estudios aprobados por la Dirección de Obras Hidráulicas, "Estudio y Factibilidad de Diseño de Obras Fluviales Río Mapocho, Sector Rural, Región Metropolitana", el que actualmente no es vigente, debido a que se han extraído la totalidad de los excedentes de sedimentos disponibles, por lo que se debería realizar un nuevo estudio sedimentológico del río Mapocho, según lo informado en Ord.(s) DOH RM N°00000304 del 30-03-2017 y 00000678 del 26​06-2018.

Añade que no se determina oficialmente que el emplazamiento de la Planta de Procesamiento de áridos sea el Bien Nacional de Uso Público, lo que debería ser decretado por el Ministerio de Bienes Nacionales, según lo establecido en DS N°609 para la fijación de deslindes de cauces de ríos, lo que ha sido solicitado en dos oportunidades el señor nombre reservado por esa unidad municipal, en el marco de la auditoría a las actuaciones municipales relacionadas con el Proceso de Extracción de Áridos en la Municipalidad de Talagante, de la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, iniciada en junio 2017.

Explica que el oficio actual de la Dirección de Obras Hidráulicas, dispone que ante crecidas del rio extraordinarias, la planta de procesamiento podría constituirse en un factor de entorpecimiento al libre escurrimiento de las aguas, lo que representaría un riesgo a terceros. A continuación, en el punto 6 dice que conocido el riesgo antes señalado, el mandante deberá presentar en la DOH una propuesta técnica detallada con las correspondientes medidas de resguardo, siendo esta una condición para la aprobación del emplazamiento de la planta. Con ello concluye que el ordinario de 13 de diciembre de 2012, antes referido, no corresponde a la autorización de la mencionada Dirección.

Alega, a su turno, que de conformidad al artículo 4.14.5 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), la localización de establecimientos como el del recurrente, deben estarse a lo previsto en el artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, es decir, requieren de los informes favorables de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo y del Servicio Agrícola correspondiente, pero la planta de procesamiento de áridos, no cuenta con dichas autorizaciones. Precisa que la Planta Mecanizada de Procesamiento de Áridos de la empresa recurrente no cumple con el uso de suelo establecido en el Instrumento de Planificación Territorial PRMS, siendo esta la observación sin aclarar ante la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago desde el año 2017 y que era indispensable de subsanar. Con ello concluye que es legal la revocación del Decreto exento N°4858, de 8 de noviembre de 2013, realizada mediante el Decreto Exento N°0826 de 28 de febrero de 2020, y en consecuencia, también procede la caducidad de la patente comercial Rol 2​60227 del recurrente otorgada mediante Decreto N°5267, de 5 de diciembre de 2013.

En cuanto a las normas que se denuncian como vulneradas, señala que no es efectiva su conculcación, puesto que se ha seguido el procedimiento que corresponde según la normativa vigente.

Luego cita las normas legales que establecen las facultades y obligaciones del Director de Obras Municipales; artículos 1° inciso 1°, 3 letra 3) y 24 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades N° 18.695; artículo 5° del DFL 458, sobre Urbanismo y Construcción; artículo 9° del DFL 458, Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Agrega que el Director de Obras es un funcionario municipal y, en consecuencia, sus actos u omisiones legales son susceptibles de ser reclamados a través de la acción consagrada en el artículo 151 de la Ley N° 18.695, pero además se puede reclamar por vía administrativa ante el Seremi de Vivienda y Urbanismo respectivo a través del ejercicio de la acción de los artículos 12 y 118 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Sintetiza que el recurrente debe cumplir la normativa que regula la concesión entregada, lo cual ha incumplido reiteradamente, pues:

a.- La fijación de deslindes debe ser solicitado por el propietario riberano o fijado de oficio por el Ministerio de Bienes Nacionales, de acuerdo al DS N°609, y en relación a la existencia de la planta de procesamiento de áridos, plantea este oficio actual de la Dirección de Obras Hidráulicas, que dicha instalación debe contar con los permisos correspondientes de los organismos que la autorizan.

b.- El artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, es decir, la planta de procesamiento de áridos debería contar con los informes favorables de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo y del Servicio Agrícola correspondiente, lo que no acontece.

c.- La Planta Mecanizada de Procesamiento de Áridos de la empresa no cumple con el uso de suelo establecido en el Instrumento de Planificación Territorial PRMS, siendo esta la observación sin aclarar ante la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago desde el año 2017 y que era indispensable de subsanar.

d.- La empresa recurrente continúa emplazada en el área autorizada el año 2013, sin dar cumplimiento al Decreto Ex.N°0826, de 28 de febrero del año en curso.

e.- La Dirección de Obras es la unidad municipal encargada de las actividades relacionadas con extracción de áridos en los ríos Mapocho y Maipo dentro de la comuna de Talagante, y adjunta informes de fiscalizaciones y denuncias en Juzgado de Policía Local, efectuadas desde marzo 2017 a noviembre 2019, que dan cuenta que ese municipio ha ejercido la función fiscalizadora, llegando a la paralización de obras que se ejecutaban y que evidencian el abierto incumplimiento de las normas pertinentes por parte del recurrente, llegando a presentarse un recurso de protección en contra de la empresa recurrente, rol N° 1235-2018.

Finaliza su informe señalando que la acción de protección es de naturaleza especialísima, y no puede prosperar por cuanto no se han agotando las instancias de reclamación administrativas y/o judiciales, y que no concurren los presupuestos que la hacen procedente, por lo que se debe rechazar.

Tercero: Que el acto por el que se recurre consiste en que el ente edilicio dispuso la revocación del permiso de ocupación del bien nacional de uso público en que se sitúa la Planta Mecanizada Procesadora de Áridos ya indicada, y caducó la patente comercial Rol 2-60227 a cuyo amparo funciona dicha planta. Ellos fueron expedidos por la recurrida el 28 de febrero del año en curso, a través de su Alcalde Subrogante, don Patricio Campos Escaff, quién dictó el Decreto N° 826, por el que revoca el permiso de ocupación del bien nacional de uso público, y el Decreto N° 855 que dispone el término de la patente comercial otorgada a la empresa nombre reservado Limitada para el desarrollo de las actividades propias de la planta señalada.

Cuarto: Que la pretensión constitucional recae sobre la actividad desplegada por la Municipalidad de Talagante, quién dictó los dos actos impugnados. Dicho obrar se justifica, según los Decretos tenidos a la vista en los siguientes antecedentes de importancia: 1. Lo dispuesto en los artículos 36 y 63 letras f) y g) de la Ley 18.695 Orgánica de Municipalidades. 2. Los dictámenes N°s 30.877 de 1998; 58.219 de 2008; 10.034 de 2009; 12.834 de 2010; 26.792 de 2003, todos de la Contraloría General de la República. 3. La precariedad de los permisos de ocupación de Bienes Nacionales de Uso Público, actos jurídicos unilaterales, que pueden dejarse sin efecto, modificarse o terminarse en cualquier momento con la sola voluntad del Alcalde, sin indemnización, según lo prevenido en el artículo 36 de la Ley 18.695, 4. La facultad del Alcalde., y 5. Específicamente, según los mismos Decretos impugnados, estos se fundan en el Ordinario 004 de la Directora de Obras Municipales de la Municipalidad de Talagante de 8 de enero de 2020 y dirigido al Alcalde de la comuna, quién da como antecedente de su expedición la solicitud de “acciones legales en contra de la planta de procesamiento de áridos, nombre reservado Limitada de fecha 12-12-2019”, y se basa en cinco puntos relativo al petitorio de acciones legales, que describe: Primero: La revocación del permiso de ocupación de bien nacional de uso público. Segundo, La caducidad de patentes municipales ilegales, toda vez que hay incumplimiento del Plan Regulador Comunal de Santiago, según la Seremi de Vivienda y Urbanismo de 8 de marzo de 2018 pues el predio en cuestión se ubica en Área de Interés Agropecuario Exclusivo y Área de Riesgo de Origen Natural; de Riesgo de Inundación y Protección, de Cauces Naturales y Cursos de Aguas. Dado que la planta fue autorizada ocupando un bien nacional de uso público, se solicitó el 16 de mayo de 2018 a la Seremi Bienes Nacionales la fijación del deslinde del predio (propiedad riberana) con el bien nacional de uso público, quién respondió que debe solicitarse por el propietario riberano o por la Seremi de Bienes Nacionales de oficio, pero que para determinar su irregularidad no es necesaria la fijación de deslinde. Sobre el punto se indica que comunicado al Sr. nombre reservado este señaló que ya está concedida de 2013 la ocupación de bien nacional de uso público consistente en uso de suelo definido como “cauce”. La Dirección de Obras Municipales hace presente que no está resuelto por la Contraloría General de la República sobre un eventual irregularidad de uso de suelo según el Plan Regulador Comunal, pues el ente contralor no ha emitido su dictamen, no obstante esa Dirección entiende que las actividades extractivas y de procesamiento de áridos no están permitidas en la zona en cuestión, según el uso de suelo para actividades diversas. Además, la empresa está calificada como actividad “molesta” desde una resolución de la Seremi de Salud de la Región Metropolitana de 13 de septiembre de 2013. Y Concluye que “previo a su instalación y funcionamiento se deberá dar cumplimiento con el artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, es decir la planta de procesamiento de áridos debería contar con informes favorables de la Seremi de Vivienda y Urbanismo y del Servicio Agrícola correspondiente”. Tercero: Se hace presente la necesidad de crear una Ordenanza Municipal que resguarde el medio ambiente, y determinar si debe prohibirse o no la extracción de áridos. Cuarto: Precisa que desde el año 2005 se observa un cambio en los terreños aledaños al Río Mapocho y a la propiedad del Sr. nombre reservado, siendo necesario evaluar técnicamente el daño ambiental. Y Quinto: Propone la necesidad de creación del Parque Metropolitano Río Mapocho Talagante con inversiones en infraestructura de movilidad y espacio público, como proyecto priorizado, con amplio respaldo en una consulta ciudadana de 15 de diciembre (2019).

Quinto: Que en conformidad a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Municipalidades, N°18.685 “Los bienes Municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo, que administre la municipalidad, podrán ser objeto de concesiones y permisos. Los permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejado sin efecto, sin derecho a indemnización”.

Sexto: Que, en este orden de ideas, tratándose de un acto que modifica permisos precarios concedidos a terceros, que se expidió dentro de las facultades del órgano municipal, en uso de sus potestades legales y con fundamento plausible, como se ha visto en la exposición de motivos del basamento cuarto de esta fallo, no puede tal obrar constituirse en una privación, perturbación o amenaza ilegal o arbitraria cierta a los derechos protegidos por esta vía constitucional, y esa sola circunstancia obsta a su aceptación.

Séptimo: Que ello es así, pues estamos en la presencia de una acción que persigue establecerse, en primer término, la existencia de un actuar ostensiblemente contrario al ordenamiento jurídico o carente de fundamento o arbitrario, para reparar el amago provocado a ciertos derechos o prerrogativas con resguardo constitucional preferente. Y, en esa perspectiva, el uso justificado de una potestad, no puede constituirse en arbitrariedad o ilegalidad alguna; habida cuenta que los Decretos Alcaldicios de los que emerge la acción atacada cumplen con las formalidades que le son inherentes y se explica su fundamento.

Octavo: Que, en consecuencia, al faltar el supuesto de lesividad del acto reprochado o su inobservancia de la razón, esto es uno de los requisitos substanciales de procedencia de la acción intentada, corresponde a esta Corte desestimar también este reproche de fondo y materia de la pretensión cautelar, sin que sea necesario referirse a los otros aspectos también invocados en el libelo respectivo;

Noveno: Que sin perjuicio de lo señalado, resulta conveniente tener en consideración, que tal como se singulariza la compareciente y se lee, además, de la Res. Ex. N°10890 de 23 de mayo de 2017, la empresa recurrente no está facultada para realizar labores de extracción de áridos, sino solo de procesamiento, razón por la cual dispone de patente para procesamiento y venta de áridos a pesar de lo cual es un hecho evidente que se ha encontrado realizando labores de extracción y no solo dentro del predio cuya ocupación le fue permitida, sino que fuera de aquel. Así se tuvo por establecido en el recurso de protección ingreso a esta misma Corte Rol 1235-2018, en cuyo motivo octavo se señaló “…es un hecho claro y patente, que la recurrida reconoce haber efectuado trabajos en un terreno, que no es de su propiedad, puesto que a fuerza de ser repetitivo, según su entender, sería un bien nacional de uso público, lo que además se habría verificado sin autorización y/o aviso a la entidad correspondiente, según así lo reconociera en su correspondiente informe, lo que se encuentre acorde con lo informado por la Contraloría General de la República, Ilustre Municipalidad de Talagante y Dirección de Obras Hidráulicas, organismos todos los anteriores, quienes señalan el proceder de la demandada, carente de toda autorización en su actuar, lo que además fuera objeto de claros reparos de las dos últimas instituciones, las que procedieron a denunciar estos hechos al Juzgado de Policía Local de Talagante, la primera; y a oficiar a la Dirección General de Aguas, la segunda, solicitando a este último organismo la fiscalización en terreno y evaluar la posible infracción a los artículo 41 y 171 del Código de Aguas”. Tal obrar, de manera temeraria, contraria a derecho y sin razón de la empresa nombre reservado y Compañía Limitada, se estimó un acto de autotutela, una acción derechamente ilegal y llevó a ordenarle el inmediato cese de los trabajos efectuados en la parte norte de la hijuela de los recurrentes y en el pretil o defensa aluvial del río Mapocho, como además, la obtención de áridos desde ese lugar.

Estas conductas, que no son objeto del actual recurso, ponen en evidencia, sin embargo, por una parte, que la empresa recurrente realiza labores de extracción que no le estarían autorizadas y, por otra, que no respeta la zona de ocupación que se le asignó, sino que por el contrario, ha invadido terrenos de terceros y del Estado causando conflictos y problemas con otras personas e instituciones, hechos por los cuales se ha debido cursar fiscalizaciones y denuncios respectivos.

En el escenario señalado, resulta también evidente que la Municipalidad, está facultada para actuar del modo que lo hizo y si bien es cierto, el decreto exento 826 de 28 de febrero del año en curso, por el cual se revocó el permiso de ocupación que se había otorgado con anterioridad al recurrente, es muy sucinto en sus razones, ello obedece al hecho que fue otorgado con carácter de precario, facultando el recurrente de modo expreso a la Municipalidad para ponerle término discrecionalmente, en cualquier momento, por incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones, cual es precisamente el caso.

Consecuente con lo anterior, se ha caducado la patente, a través del decreto exento 855 de la misma fecha, puesto que, tal como se señala en la referida resolución, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 23 y 24 del D.L. 3063 sobre Rentas Municipales, es un supuesto necesario para el otorgamiento y mantención de aquella, entre otros, que la actividad se realice en un local, oficina, establecimiento, kiosco u otro lugar determinado. Habiéndose puesto término a la ocupación de bien nacional de uso público otorgada, carece ahora el contribuyente de un lugar donde realizar su actividad y, por ende, del referido supuesto para el otorgamiento de la patente, siendo aquél, fundamento suficiente de la mencionada resolución.

Décimo: Que, en consecuencia, por no existir ilegalidad ni arbitrariedad alguna, corresponde el rechazo de la acción intentada, sin que sea preciso analizar la supuesta infracción de las garantías constitucionales que se predican en el recurso.

De conformidad a lo expuesto, lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, se rechaza el recurso de protección interpuesto por sociedad nombre reservado y Cía. Ltda., representada por don nombre reservado, en contra de la Municipalidad de Talagante, sin costas.

Acordado contra el voto del Ministro Sr. Roberto Contreras Olivares, quién estuvo por acoger el referido recurso y dejar sin efecto el Decreto N° 826 de 28 de febrero de 2020, por el que revoca el permiso de ocupación del bien nacional de uso público, y el Decreto N° 855 de 28 de febrero de 2020 que dispone el término de la patente comercial otorgada a la empresa nombre reservado Limitada para el desarrollo de las actividades propias de la planta señalada, solo en cuanto el ente edilicio para proceder a tales acciones deberá verificar la efectiva producción de los supuestos a que refiere el Oficio Ordinario N° 004 de la Directora de Obras Municipales de la Municipalidad de Talagante de fecha 8 de enero de 2020 y dirigido al Alcalde de la comuna.

Lo anterior en virtud de las siguientes reflexiones:

A. Como se observa de lo consignado en el motivo cuarto precedente del fallo, los fundamentos para la expedición de los dos actos impugnados consistieron, sucintamente, en 1. Lo dispuesto en los artículos 36 y 63 letras f) y g) de la Ley 18.695 Orgánica de Municipalidades. 2. Los dictámenes N°s 30.877 de 1998; 58.219 de 2008; 10.034 de 2009; 12.834 de 2010; 26.792 de 2003, todos de la Contraloría General de la República. 3. La precariedad de los permisos de ocupación de Bienes Nacionales de Uso Público, actos jurídicos unilaterales, que pueden dejarse sin efecto, modificarse o terminarse en cualquier momento con la sola voluntad del Alcalde, sin indemnización, según lo prevenido en el artículo 36 de la Ley 18.695, 4. La facultad del Alcalde., y 5. Específicamente, según los mismos Decretos impugnados, estos se fundan en el Ordinario 004 de la Directora de Obras Municipales de la Municipalidad de Talagante de 8 de enero de 2020 y dirigido al Alcalde de la comuna, quién se basa en cinco puntos relativos al petitorio de acciones legales que promueven y describen: Primero: La revocación del permiso de ocupación de bien nacional de uso público. Segundo: La caducidad de patentes municipales ilegales, toda vez que habría incumplimiento del Plan Regulador Comunal de Santiago, según la Seremi de Vivienda y Urbanismo de 8 de marzo de 2018, pues el predio en cuestión se ubicaría en Área de Interés Agropecuario Exclusivo y Área de Riesgo de Origen Natural; de Riesgo de Inundación y Protección, de Cauces Naturales y Cursos de Aguas. Además, la empresa está calificada como actividad “molesta” desde una resolución de la Seremi de Salud de la Región Metropolitana de 13 de septiembre de 2013. Y Concluye que “previo a su instalación y funcionamiento se deberá dar cumplimiento con el artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, es decir la planta de procesamiento de áridos debería contar con informes favorables de la Seremi de Vivienda y Urbanismo y del Servicio Agrícola correspondiente”. Tercero: Se hace presente la necesidad de crear una Ordenanza Municipal que resguarde el medio ambiente, y determinar si debe prohibir o no la extracción de áridos. Cuarto: Precisa que desde el año 2005 se observa un cambio en los terreños aledaños al Río Mapocho y a la propiedad del Sr. nombre reservado, siendo necesario evaluar técnicamente el daño ambiental. Y Quinto: Propone la necesidad de creación del Parque Metropolitano Río Mapocho Talagante con inversiones en infraestructura de movilidad y espacio público, como proyecto priorizado, con amplio respaldo en una consulta ciudadana de 15 de diciembre (2019).

B. En rigor, entonces, tales cuestionamientos que determinaron la actividad municipal no son actualmente de la temporalidad, entidad o gravedad que se requiere para expedir decisiones de trascendencia sobre revocación de la autorización, aún precaria, de ocupación sobre un bien nacional de uso público, ni la terminación de la patente comercial de la empresa recurrente, que se han mantenido y venido materializando desde fines del año 2013. En efecto, no se discuten las atribuciones de la Municipalidad contenidas en la Ley 18.965 y citadas en el punto 1. Pero los dictámenes que se individualizan de la Contraloría General de la República consignados en el punto 2, son todos anteriores al año 2013, data en la que se emitieron los actos que actualmente son dejados sin efecto y obviamente debieron ser evaluados en su oportunidad. Es cierto también que los permisos de ocupación de bienes nacionales de uso público, como se dijo, son precarios, pero la prerrogativa municipal ha de sujetarse a las reglas administrativas que le son aplicables como ente público, normas constitucionales y legales correspondientes (punto 3). Y por último, lo que sugiere la Dirección de Obras Municipales en cuanto a cinco acápites: Primero, que debe caducarse el permiso de ocupación de bien nacional de uso público, es sólo un enunciado. Segundo, relativo al Plan Regulador Comunal de Santiago, pues el predio en cuestión se ubicaría en Área de Interés Agropecuario Exclusivo y Área de Riesgo de Origen Natural; de Riesgo de Inundación y Protección, de Cauces Naturales y Cursos de Agua, aquello estaría sujeto a la fijación del deslinde del predio (propiedad riberana) con el bien nacional de uso público. Y la propia Contraloría General de la República –dice la Dirección de Obras Municipales- no ha emitido su dictamen sobre “una eventual irregularidad de uso de suelo según el Plan Regulador Comunal.” No obstante, esa Dirección “entiende” que las actividades extractivas y de procesamiento de áridos no están permitidas en la zona en cuestión, según el uso de suelo para actividades diversas. Luego, la calificación de la empresa como actividad “molesta”, lo sería por una resolución de la Seremi de Salud de la Región Metropolitana de 13 de septiembre de 2013, también antes del permiso de ocupación y otorgamiento de la patente. Tercero, llama la atención que se promueva una nueva Ordenanza Municipal que resguarde el medio ambiente, y determinar si debe prohibirse o no la extracción de áridos, porque es una aspiración, lo que significa que ese ámbito no estaría suficientemente regulado. Cuarto, lo mismo en cuanto a los daños ambientales que se estarían produciendo desde el año 2005, antes de los Decretos en cuestión, y que es necesario hoy evaluar, asevera el mismo informe.

C. Si bien los permisos, -cuya revocación dispone uno de los dos Decretos impugnados-, son esencialmente precarios y pueden ser modificados y dejados sin efecto, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 19.965; la Ley Nº 19.880 que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado enuncia los principios del procedimiento que son aplicables al actuar de esos órganos, entre ellos la escrituración, gratuidad, celeridad, conclusivo, economía procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstención, no formalización, inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad.

El principio de escrituración exige que el procedimiento administrativo y los actos administrativos a los cuales da origen, se expresen por escrito o por medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia. Y la decisión será fundada y sujeta a transparencia y publicidad, de modo tal que permita y promueva el conocimiento de los contenidos y fundamentación de las decisiones que se adopten (artículo 16 de la ley 19.880).

D. La fundamentación del acto emitido por la Administración no es un mero formulismo carente de sustancialidad, porque ella debiera dar cuenta de la expresión de una voluntad seria, racional, justificada, que afectará eventualmente a los particulares, por circunstancias de hecho constatadas en interés público prevalente y no meras eventualidad, suposiciones o pareceres.

Según el artículo 1° de la Ley 18.965 “Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas”.

A su vez, el artículo 3º Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado señala: “La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal”. “La Administración del Estado (…) garantizará la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica, en conformidad con la Constitución Política y las leyes”. Y su artículo 5º regla: “Las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública”.

E. Por otro lado la doctrina de los actos y hechos propios que inspira el actuar de los entes administrativos como las Municipalidades precisa que “nadie puede obrar en contra de sus anteriores actuaciones creadoras de una relación o situación de derecho que se han comprometido a respetar, de manera que en modo alguno sus consecuencias jurídicas pueden ser modificadas o extinguidas (…) obrando así en contra de la buena fe que debe presidir el cumplimiento de obligaciones válidamente contraídas” (fallo de la Excma. Corte Suprema de 13 de julio de 2011, en los autos rol N° 1116-2010)

F. En consecuencia, el proceder del órgano municipal, atendidos los supuestos antes relacionados, se torna arbitrario, desde que no se tiene conocimiento exacto y pleno del procedimiento, contenido y fundamentación formal de aquella decisión, ni de los antecedentes concretos relacionados con ella, salvo sucintamente la existencia de dictámenes de la Contraloría General de la República anteriores a los decretos que la misma Municipalidad expidió sobre permiso de ocupación de un bien nacional de uso público y la extensión de una patente comercial a la empresa recurrente, y de un informe del Departamento de Obras Municipales que formula hipotéticas y eventuales infracciones no constatadas efectivamente, y aspiraciones –si bien legítimas- de impedir afectaciones también eventuales al medio ambiente. Corresponde, entonces, atender al cuestionamiento que se hace por expedirse una actuación al margen la necesaria justificación racional de la decisión administrativa.

Los argumentos que adicionalmente formula la autoridad administrativa en el curso de este proceso, con posterioridad a la emisión de los actos denunciados, en verdad no pueden ser considerados, pues ha de estarse a aquellos que determinaron su expedición y constan en los mismos documentos materia de la actual petición de abrogación.

G. La acción de protección consagrada en el artículo 20 de la Constitución enunciada, es procedente respecto de cualesquiera actos u omisiones arbitrarios o ilegales que produzcan en los afectados una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías que se protegen a través de arbitrio y, siendo del caso –solo por lo constatado- corresponde restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los perjudicados, acogiendo la pretensión cautelar invocada; toda vez que el obrar del ente edilicio se constituye en una especie de proceder por propia mano de modo también antojadizo, con vulneración evidente a la garantía consagrada en el inciso quinto del N° 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Ministro don Roberto Contreras Olivares.

Nº 2847-2020 – Protección.

Pronunciada por la Sexta Sala Zoom de la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel integrada por los ministros Sr. Roberto Contreras Olivares, Sra. Carolina Vásquez Acevedo y Sr. Carlos Hidalgo Herrera.

Se deja constancia que no firma el ministro señor Roberto Contreras Olivares no obstante haber concurrido a la vista de la causa y fallo, por encontrarse ausente.