Protección contra Fuerza Aérea de Chile

San Miguel, a quince de abril de dos mil veintiuno.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

Primero: Que, a fojas 1 comparece nombre reservado, no indica profesión u oficio, quien recurre de protección en contra de la Fuerza Aérea de Chile, por el acto ilegal y arbitrario consistente en rechazar su solicitud de cambio de causal de retiro, por importar una vulneración de las garantías constitucionales consagradas en los numerales 1, 2, 3 y 24 de la Constitución Política de la República.

Expone que estuvo activo en la Fuerza Aérea de Chile desde el año 1987 hasta el año 2004 cuando pasó a retiro de la institución con fecha 29 de febrero de ese año, según Resolución FACH N ° NUM000 de fecha 12 de febrero de 2004, por renuncia al empleo y que, luego, fue contratado como empleado civil de ENAER (Empresa Nacional de Aeronáutica) desde el 1 de septiembre de 2005 hasta el 3 de abril del año 2009.

Agrega que en abril de 2009, es recontratado por ENAER de forma indefinida como operador de equipos motorizados, momento en el cual la empresa le da la posibilidad de reliquidar su pensión de retiro y nuevo desahucio como Sargento de la FACH, la que se hace efectiva el 22 de junio de ese mismo año según Resolución N° NUM001 del mismo órgano, según causal de segundo retiro en base al artículo 54 letra b) de la Ley N°18.948.

Expone que, a pesar de ello, siguió prestando funciones para ENAER hasta el 11 de marzo de 2011 oportunidad en la que la empresa le comunica el término de su contrato por la causal de necesidades de la empresa, prevista en el artículo 161 inciso 1 del Código del Trabajo.

Indica que a causa de su servicio abnegado en la Institución su salud mental se vio afectada, desarrollando una serie de patologías mentales y otras enfermedades entre los que menciona una parálisis facial hacia noviembre de 1991 y posteriores estados de angustia y depresión que se visibilizaron hacia el año 2010 cuando comenzó a experimentar los primeros temblores en su mano derecha, añadiendo que, a pesar de haberle señalado este síntoma incipiente de la enfermedad Parkinson al neurólogo del Hospital de la FACH, nombre reservado, este nunca lo envió a realizarse exámenes para descartar dicho diagnóstico.

Explica que así, una vez desvinculado el año 2011 y habiéndose manifestado la enfermedad cada año en forma mas evidente, decidió consultar a un especialista particular y externo del centro hospitalario de la FACH, quien a partir de los exámenes realizados emitió un informe radiológico con fecha 9 de junio de 2015 confirmando que padecía Parkinson y sólo a partir de este hecho los informes médicos de la FACH confirmaron el diagnóstico y se dispone dar curso a su tratamiento que no ha impedido un avance progresivo de la misma.

Relata que, pese a sus insistencias, la FACH no accedió a su solicitud que su enfermedad fuera reconocida como patología adquirida en servicio activo, no obstante contar con un largo historial clínico que deja en evidencia una sintomatología asociada a la misma, tales como falta de gusto, olfato, depresión, entre otros.

Hace presente en el año 2018 hizo una solicitud oficial de cambio de causal de retiro, a partir de lo cual se le insta a demostrar mediante antecedentes médicos o clínicos comprobables que el diagnóstico de la patología de Parkinson se inició durante el tiempo en el que era funcionario activo de la Institución.

Indica que, a pesar de haber acompañado antecedentes de la evaluación practicada por el neuropsiquiatra nombre reservado, quien da cuenta que la patología se inició al menos en el año 2010, su solicitud es rechazada mediante resolución NUM002 de 16 de octubre de 2020, fundado en la circunstancia que el diagnóstico es posterior a su reliquidación de pensión del año 2009, desconociendo de esta forma que se mantuvo activo trabajando para la institución hasta el año 2011.

Alega que esta resolución fue objeto de un recurso extraordinario de revisión el 23 de diciembre de 2020, el que a la fecha de interposición de su recurso no ha sido resuelto, no obstante lo cual, habiendo transcurrido el plazo para que la autoridad se pronunciara, debe entenderse que ha operado el silencio administrativo negativo situación ante la cual optó por recurrir de protección con la finalidad que se adopten las medidas cautelares necesarias para reestablecer el imperio del derecho.

Argumenta que la negativa a modificar su causal de retiro se encuentra fundada en un manifiesto error de hecho, puesto que la patología que padece se manifestó mientras el aún se encontraba activo en el servicio por lo que la decisión de la Comisión de Salud de la FACH importa una vulneración de su integridad física y psíquica en forma concreta y evidente, a partir de lo expuesto en su recurso y los documentos acompañados. Así mismo, alega que se afecta al derecho de igualdad ante la ley pues la autoridad materializa diferencias arbitrarias al no dar curso al último recurso incoado en sede administrativa, así como la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos pues el actuar de la recurrida ha restringido y perturbado el ejercicio de su derecho a defensa.

Finalmente, con respecto al derecho de propiedad alega que lo reclamado es una reliquidación de su pensión lo que importa un componente pecuniario que le asiste al recurrente, que se ve afectado conforme a lo explicitado en el libelo.

Pide, en definitiva, se ordene al órgano recurrido efectuar el cambio de la causal de retiro con todos los efectos que ello importa y que se abstenga de efectuar actuaciones que dificulten la tramitación administrativa de esta solicitud.

Segundo: Que, a fojas 7, informa al tenor del recurso, don nombre reservado, Secretario General de la Fuerza Aérea de Chile por la recurrida Comando de Personal de la Fuerza Aérea de Chile.

Como cuestión previa, expone que la acción cautelar incoada debe ser desestimada en todas sus partes por tener como pretensión una cuestión de fondo consistente en que se ordene a la recurrida efectuar el cambio de causal del retiro por él solicitado.

Explica que pretender que mediante la vía cautelar se declaren derechos permanentes en favor del recurrente respecto de situaciones que requieren el cumplimiento de determinados requisitos, que en la especie no se satisfacen, excede el propósito y alcance de la acción de protección por referirse a cuestiones propias de un juicio de lato conocimiento.

En subsidio, evacúa informe al tenor del recurso, exponiendo los motivos por los cuales solicita el total rechazo del recurso de protección incoado por no existir actuación ilegal o arbitraria por parte de la Fuerza Aérea de Chile.

En primer lugar, expone la trayectoria profesional del recurrente, detallando - en lo pertinente- que ingresó a la FACH como soldado el 9 de marzo de 1979 luego de haberse desempeñado como militar entre el 1 de julio de 1977 hasta el 28 de febrero de 1978 y que el 12 de febrero de 2004 se dispuso su retiro del servicio de la Fuerza Aérea a contar del 29 de febrero de 2004, concediéndose la pensión de retiro y el beneficio del desahucio, de conformidad a los años de servicio computables para tal efecto. Luego, a través de la Resolución N ° NUM001 de fecha 22 de junio de 2009 de la Subsecretaría de Aviación, se reliquidó su pensión de retiro, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 177 del D.F.L. (G) Nº 1 de 1968, por acreditar nuevos servicios en la Empresa Nacional de Aeronáutica, computándose como segunda fecha de retiro el 03 de abril de 2009, fundándose este segundo retiro en la circunstancia de haber cumplido treinta años de servicios válidos de conformidad a lo dispuesto en el artículo 54 letra b) de la Ley No 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas.

Agrega que, con posterioridad a estos hechos, el 21 de diciembre de 2016 el recurrente presentó una solicitud de revisión de pensión de retiro o montepío, en virtud de la cual requirió una evaluación médica para determinar si podía acceder a un cambio de causal de retiro por inutilidad de segunda categoría regulada en el artículo 178 del DFL N°1 de 1968, la que fue rechazada por extemporánea en virtud de lo dispuesto en el artículo 164 inciso tercero del mismo cuerpo legal que indica "sin perjuicio de los plazos de prescripción de corto tiempo establecidos para casos específicos, el derecho a impetrar pensión, reajustes, acrecimientos o cualquier beneficio derivados de ellas, prescribe en el plazo de 10 años", lo que fue informado al recurrente a través de oficio CP.DRH.DIYR. "R" N° 2393 de fecha 05 de octubre de 2017.

Añade que, con fecha 29 de junio de 2018, don nombre reservado presentó una segunda solicitud de revisión de su pensión de retiro, informándole la Comisión de Sanidad, a través del Oficio DS.(CS) OF. "R" N° NUM003 de fecha 04 de febrero de 2019, que "para poder optar a un eventual cambio de Causal de Retiro por ser portador de alguna patología, es menester, e/ que demuestre por medio de antecedentes médicos y/o clínicos comprobables, que el diagnóstico del que hace mención, se inició durante el tiempo en el que era funcionario activo de la Institución. Esto no se certifica en la documentación aportada; por esta razón se solicita acompañar la información necesaria y requerida para poder continuar con e/ proceso", lo que motivó la presentación de 4 de octubre de 2019 con nuevos antecedentes médicos que fueron analizados por la Comisión de Sanidad previo a resolver, por unanimidad de sus integrantes asistentes, a través de la Resolución No NUM004 de fecha 23 de enero de 2020, se rechaza su solicitud por cuanto no cumplía con los requisitos legales y reglamentarios que exigen las inutilidades y en su caso concreto, no le corresponde y no le aplica el cambio de causal de retiro solicitado.

Agrega que a partir de la reposición deducida por el recurrente, y para un mejor análisis de los antecedentes, se solicitó al hospital clínico que remitiera información sobre la fecha de diagnóstico de la enfermedad Parkinson del recurrente, remitiéndose informe médico de 7 de julio de 2020 suscrito por el Dr. nombre reservado que señala textualmente: "Inicia cuadro depresivo en el 2010 y posteriormente, se diagnostica con Enfermedad de Parkinson con tratamiento con Levodopa, Menuix, Biopsol, Quitiapina y Tonaril con buena respuesta terapéutica inicial y progresión de sus síntomas parkinsonianos, especialmente el temblor de extremidad superior derecha. El curso de su enfermedad neurodegenerativa ha sido rápidamente progresiva en el tiempo, generándole una incapacidad laboral sobre un 70% al mes de junio del año 2016. Registra primera consulta por enfermedad de Parkinson, en septiembre de 2015 y desde esa fecha inicia controles y tratamiento", por lo que, conforme a los antecedentes tenidos a la vista la Comisión de Sanidad de la Fuerza Aérea resolvió mediante resolución NUM002 de fecha 16 de octubre de 2020, por la unanimidad de sus miembros, resolvió "que en su caso, conforme a las normas vigentes, no le corresponde y no le aplica el Cambio de Causal de Retiro, ya que el diagnóstico de su enfermedad neurológica, fue con posterioridad a su reliquidación".

Explica que si bien el recurrente esgrime que el recurso de revisión extraordinario que él dedujo en contra de la referida resolución no ha sido objeto de pronunciamiento, este fue resuelto mediante resolución NUM005 de fecha 20 de enero de 2021, rechazando el recurso incoado porque, según lo informado por el neurólogo tratante, el registro de la enfermedad de Parkinson data de septiembre de 2015 y, además, porque posee reliquidación de su pensión con fecha 03 de abril de 2009, por lo que se determinó que el solicitante no cumple con los requisitos legales y reglamentarios que rigen las inutilidades para acceder al cambio de causal solicitado. Añade que la presente resolución fue notificada por error a un domicilio distinto al indicado por el recurrente en su recurso extraordinario, situación que sería subsanada a la brevedad.

Hace presente que, entre los antecedentes aportados por la Comisión de Sanidad, se deja constancia del informe emitido por el Dr. nombre reservado, con fecha 16 de septiembre de 2019, que expone que se ha revisado la ficha clínica del paciente que se inicia en el año 1983 y recién en el año 2015 existen registros de control por la enfermedad Parkinson, en la Unidad de Neurología, por lo que no hay elementos en la ficha clínica que permitan establecer síntomas o signos asociados a la enfermedad con fecha anterior al año 2015; que la referencia que hace la evaluación de Salud Mental respecto de presencia de temblores, no fue estudiada, los que pueden tener diferentes orígenes, concluyendo que "... no hay elementos que permitan precisar la fecha exacta del Diagnóstico, toda vez que los primeros antecedentes registrados en la ficha del Hospital, con la patología, datan de 2015. Los síntomas premonitorios que el paciente asocia a la enfermedad no están consignados en la ficha médica del Hospital".

Enseguida detalla que la solicitud de cambio de causal de retiro formulada por nombre reservado es improcedente, por cuanto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 177 del DFL 1 de 1968, disposición vigente de conformidad a lo dispuesto en el artículo final del Decreto con Fuerza Ley N°1 de 1997 en su texto vigente a la época del retiro, "El personal que vuelva al servicio en otras plazas o empleos de las Fuerzas Armadas, Carabineros o Policía de Investigaciones, por un tiempo no inferior a tres años ininterrumpidos y que también dé derecho a pensión de retiro, tendrá derecho a que su pensión anterior le sea reliquidada por una sola, considerándosele para estos efectos el total del tiempo servido" y arguye que, dado que el recurrente accedió a una reliquidación el 22 de junio de 2009 resulta forzoso concluir que ya ejerció la prerrogativa que la mencionada normativa concede al personal pensionado por los servicios prestados en el marco de algunos de los supuestos del artículo 10 de la Ley 18.458.

Añade, el artículo 178 del mismo Estatuto consagra una excepción a lo antes expuesto por cuanto admite que quien ostente la calidad de pensionado, y ya hubiese reliquidado su pensión, pueda acceder a una segunda reliquidación en el caso que se cumplan con los requisitos allí previstos, a saber, haber sido afectado por inutilidad de segunda o tercera clase y que esta provenga de un acto determinado del servicio, caso en el cual se admite el derecho a reliquidar nuevamente la pensión.

Esgrime que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 18.948 que establece la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, el personal que se inutilizare como consecuencia de un accidente en un acto del servicio, tendrá derecho a una pensión de inutilidad que podrá ser de primera, segunda o tercera clase lo que implica que la clasificación de las inutilidades solo aplica a los casos accidentes y no a las inutilidades provenientes de enfermedades, las que solo pueden ser de segunda clase.

Concluye que, en virtud de lo expuesto, en el caso de marras no se satisface con los presupuestos del artículo 178 para encontrarse en el caso de excepción puesto que la patología es posterior a su segundo retiro y a la reliquidación del año 2009 y porque no corresponde a una enfermedad derivada de este.

Agrega que, en cualquier caso, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 232 y 233 del Estatuto de las Fuerzas Armadas, se dispone de un plazo de tres años desde que se constata la enfermedad para iniciar investigación sumaria administrativa para determinar si su existencia deriva del servicio, sin que exista constancia que esta se haya instruido.

Así mismo, indica que, con arreglo a lo preceptuado en el artículo 234 del DFL 1 de 1997, a la Comisión de Sanidad de cada institución le asiste la facultad de realizar el examen físico y psíquico del personal para determinar su capacidad para continuar en el servicio o la clase de inutilidad que pudiere corresponderle, atribución que puede ejercer cuando un exempleado solicita el cambio de su causal de retiro, como ha ocurrido en la especie, por lo cual la Comisión de Sanidad de la Fuerza Aérea reviste el carácter de organismo competente, especializado y técnico facultado para pronunciarse de forma exclusiva acerca del estado de salud del personal de las Fuerzas Armadas.

Finalmente sostiene que, si bien el recurrente reclama la vulneración de las garantías consagradas en el artículo 19 N°1, 2, 3 y 24 de la Constitución Política de la República, no precisa en qué consistirían estas vulneraciones.

Pide en definitiva se tenga por evacuado el informe solicitado y en virtud de su mérito declarar que no ha existido un acto ilegal o arbitrario que hubiera causado vulneración de los derechos fundamentales del recurrente, rechazando el recurso incoado.

Tercero: Que, el recurso de protección es una acción de carácter cautelar que tiene por objeto resguardar los derechos y garantías constitucionales señalados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, sin que tenga las características de un procedimiento de lato conocimiento y, por tanto, supone la existencia de derechos indubitados que posibiliten actuar extraordinariamente y por vía de emergencia para su pronta y eficaz cautela.

Cuarto: Que, en efecto, los antecedentes expuestos en autos revelan que el conflicto de que se trata excede los márgenes de un recurso de protección, desde que la controversia expuesta dice relación con circunstancias de fondo, de un juicio con las características ya expuestas. Por ello, tal tipo de procedimiento es dónde debe necesariamente sustanciarse la acción pretendida por el actor, esto es, el cambio de la causal de retiro, sus causas, su procedencia -en cuanto a la concurrencia de los requisitos legales y reglamentarios que rigen las inutilidades- y, en definitiva, sus efectos jurídicos con calidad jurídica de permanentes.

Que, con todo, y de acuerdo a lo expuesto, el presente arbitrio no es la vía idónea para discutir lo propuesto, atendida la naturaleza cautelar de la acción de que se trata.

Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza la acción constitucional deducida por nombre reservado en contra de la Fuerza Aérea de Chile.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección.

Regístrese y, hecho, archívese.

Redacción a cargo del Ministro (S) don Marcelo Ovalle Bazán.

ROL N° 247-2021 PROT Pronunciada por la Tercera Sala de esta Corte de Apelaciones de San Miguel, integrada por las Ministras señoras María Teresa Letelier Ramírez, María Soledad Espina Otero y Ministro (S) Marcelo Ignacio Ovalle Bazán. No firma la ministro señora Letelier, no obstante que concurrió a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse con licencia médica.