Protección contra Servicio Nacional de Migraciones

San Miguel, veintiocho de octubre de dos mil veintiséis.

Vistos y considerando:

Primero: Que Bettzy Alejandra Velásquez Burgos, abogada en favor de nombre reservado, ciudadano colombiano, interpone acción constitucional de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, por haber declarado desistida su solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado, acto que califica de ilegal y arbitrario al vulnerar las garantías establecidas en los numerales 1 y 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Expone que el recurrente ingresó a territorio nacional en noviembre de 2020, siendo entonces menor de edad, acompañado de su madre, nombre reservado, en el contexto de un desplazamiento forzado originado por amenazas y actos de persecución atribuidos a grupos armados ilegales en Colombia, particularmente integrantes de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia. Relata que el ingreso se produjo por paso no habilitado, tras una ruta migratoria terrestre a través de diversos países, y que el recurrente reside actualmente en Melipilla junto a su conviviente, de nacionalidad chilena, y el hijo común de ambos, nacido en Chile el NUM000 de 2024.

Indica que el recurrente concurrió ante el Servicio Nacional de Migraciones el 24 de febrero de 2026, con el objeto de iniciar el procedimiento de reconocimiento de la condición de refugiado, conforme a los artículos 26 y siguientes de la Ley N°20.430. Agrega que, mediante Resolución Exenta N°NUM001, de 3 de marzo de 2026, la recurrida le informó que su solicitud no cumplía los requisitos formales, por haber excedido el plazo de siete días hábiles desde su ingreso para presentarse ante la autoridad, según el artículo 26 de la Ley N°20.430, y por haber ingresado por paso no habilitado sin acreditar hechos excepcionales que justificaran la omisión de dicho plazo, otorgándole quince días hábiles para subsanar. Señala que, habiendo presentado los antecedentes de subsanación, mediante Resolución Exenta N°NUM002, de 9 de abril de 2026, el Servicio tuvo por desistida la solicitud.

Funda su acción en que la recurrida aplicó indebidamente, con efecto retroactivo, las modificaciones introducidas por la Ley N°21.655, publicada el 20 de febrero de 2024, que estableció una etapa inicial de admisibilidad y un plazo fatal de siete días hábiles para formalizar la solicitud, a una persona que ingresó al país en noviembre de 2020, bajo la vigencia del texto original de la Ley N°20.430 y su Reglamento, que no contemplaban plazo de caducidad ni consecuencias automáticas por la presentación tardía. Sostiene que ello vulnera el principio de irretroactividad de la ley, consagrado en los artículos 6, 7 y 19 N°3 de la Constitución, en el artículo 9 del Código Civil y en el artículo 4 de la Ley N°19.880, así como los principios de legalidad, pro homine, acceso efectivo al procedimiento y no devolución.

Añade que el deber de comparecer dentro del plazo de 10 días establecido en el artículo 8 del Decreto Supremo N°837 no constituye un requisito de admisibilidad del procedimiento de refugio, sino una regla asociada a la eventual imposición de sanciones migratorias, de modo que su inobservancia no habilita para declarar inadmisible o desistida la solicitud. Agrega que una disposición de rango reglamentario no puede limitar el ejercicio de un derecho fundamental reconocido en la normativa internacional.

Enfatiza, asimismo, que el recurrente ingresó al país siendo menor de edad, bajo el cuidado exclusivo de su madre, por lo que las cargas administrativas y los plazos no pueden serle exigidos con el mismo estándar aplicable a una persona adulta, debiendo ponderarse el interés superior del niño. Argumenta, asimismo, que el actuar del Servicio infringe lo dispuesto en la Ley N°19.880, en particular los principios de celeridad, imparcialidad y conclusivo.

Solicita, en definitiva, se acoja el recurso, se deje sin efecto la resolución recurrida y se ordene al Servicio Nacional de Migraciones dar curso a la solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado del recurrente, permitiéndole el ingreso formal al procedimiento conforme a la Ley N°20.430 y su Reglamento.

Segundo: Que, evacúa informe al tenor del recurso el Servicio Nacional de Migraciones, solicitando el rechazo de la acción en todas sus partes, por no existir acto u omisión ilegal o arbitrario de su parte.

Relata que el recurrente no registra fecha de ingreso al territorio nacional, de lo que se desprende su ingreso clandestino, y que el 24 de febrero de 2026 manifestó ante el Servicio su intención de acceder al procedimiento de reconocimiento de la condición de refugiado. Agrega que, citado al Departamento de Refugio y Protección Internacional, el recurrente concurrió y señaló haber ingresado al país por paso no habilitado el 16 de noviembre de 2020.

Expone que, mediante Resolución Exenta N°NUM001, de 3 de marzo de 2026, informó al solicitante que no era posible dar inicio al procedimiento por no cumplir los requisitos formales de la Ley N°20.430 y su Reglamento, a saber, haber excedido el plazo de siete días hábiles del artículo 26 y haber ingresado por paso no habilitado sin presentar los antecedentes que acreditaran el cumplimiento de los plazos de los artículos 8 y 35 del Decreto Supremo N°837, otorgándole quince días hábiles para subsanar, bajo apercibimiento de tener por desistida la solicitud.

Añade que el recurrente remitió documentación adicional, consistente en una declaración voluntaria de ingreso clandestino ante la Policía de Investigaciones de 10 de marzo de 2026, copia de su documento de identidad, certificado de afiliación a FONASA, certificados de alumno regular, licencia de enseñanza media, antecedentes de práctica profesional y certificado anual de estudios, además de documentación emitida por la Unidad para las Víctimas de Colombia.

Indica que, no habiendo subsanado las faltas formales, mediante Resolución Exenta N°NUM002, de 9 de abril de 2026, dispuso el desistimiento de la solicitud, sin que el recurrente hubiere interpuesto recurso administrativo, precisando que no se ha dispuesto en su contra orden de abandono, expulsión ni sanción migratoria alguna.

En cuanto al derecho, describe el procedimiento de determinación de la condición de refugiado y las modificaciones introducidas por la Ley N°21.655, en vigor desde el 20 de febrero de 2024, que estableció una etapa inicial de admisibilidad y el plazo de siete días hábiles para formalizar la solicitud. Añade que en virtud de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley N°20.430 y los artículos 8 y 35 del Reglamento de la Ley N°20.430, en el caso de aquellos extranjeros que ingresen de manera clandestina al territorio nacional y que deseen formalizar su solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado, podrán realizarlo presentándose ante la autoridad contralora de fronteras, a saber, Policía de Investigaciones, dentro del término de 10 días desde la infracción migratoria.

Indica que en la especie el extranjero recurrente señaló expresa y voluntariamente, con motivo de su solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado, que ingresó al país el día 16 de noviembre de 2020, por medio de paso fronterizo no habilitado, no habiendo presentado documentación alguna que permitiese dar cuenta el cumplimiento de los plazos establecidos en la Ley 20.430 para dar curso a su solicitud, en circunstancias en que su requerimiento fue presentado el 24 de febrero de 2026, esto es, más de cinco años después de la fecha de ingreso al país declarada por el solicitante.

Finalmente, sostiene que el hito objetivo y verificable que fija el régimen jurídico aplicable no es la fecha de ingreso material declarada por el solicitante, sino la manifestación formal de la voluntad de acogerse al procedimiento, pues aceptar la tesis contraria haría depender la normativa aplicable de una declaración unilateral no verificable, introduciendo un trato desigual entre solicitantes en idénticas circunstancias y vulnerando la igualdad ante la ley del artículo 19 N°2 de la Constitución.

Concluye que su actuación se ciñó a las facultades legales y reglamentarias que le han sido conferidas, sin incurrir en ilegalidad ni arbitrariedad.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza urgente, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos indubitados y preexistentes consagrados en la Carta Fundamental, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o perturbe ese ejercicio. En este contexto, resulta que actúa ilegalmente tanto el que se aparta de la preceptiva vigente que lo obliga, como el que desconoce el derecho y obra contra ley o sin seguir lo que la ley le manda. Por su parte, actúa arbitrariamente el que decide y obra a su antojo, por mero capricho, sin razones o argumentos que apoyen su conducta.

Cuarto: Que la controversia jurídica sometida al conocimiento de esta Corte dice relación con determinar cuál es el régimen normativo aplicable a la solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado del recurrente, esto es, si corresponde regirla por el texto de la Ley N°20.430 vigente a la época de su ingreso al país, o por las modificaciones introducidas por la Ley N°21.655, en vigor desde el 20 de febrero de 2024, y, consecuentemente, si la Resolución Exenta N°NUM002, de 9 de abril de 2026, que tuvo por desistida la solicitud por el incumplimiento de plazos incorporados por esta última ley, adolece de ilegalidad o arbitrariedad.

Quinto: Que la Ley N°21.655, publicada en el Diario Oficial el 20 de febrero de 2024, modificó la Ley N°20.430 e incorporó, entre otras exigencias, la contenida en el artículo 26, que impone al solicitante la obligación de presentarse ante el Servicio Nacional de Migraciones dentro del plazo de siete días hábiles contados desde su ingreso al territorio nacional.

Sexto: Que, considerando la fecha de ingreso informada por el actor en noviembre de 2020, sumado a la circunstancia de que el extranjero se convirtió en padre de una niña nacida en el país el NUM000 de 2024, según el certificado de nacimiento incorporado en autos, aparece que el ingreso evidentemente se verificó con anterioridad a la dictación de la ley que estableció el control de admisibilidad de este tipo de solicitudes. Así, exigir a quien ingresó al país con anterioridad a la modificación legal señalada, importa reclamar la observancia de un requisito que no existía a la época de los hechos y que resultaba, por tanto, de imposible cumplimiento.

Séptimo: Que, en consecuencia, la Resolución Exenta N°NUM002, de 9 de abril de 2026, al tener por desistida la solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado del recurrente sobre la base de plazos y requisitos que no le resultaban exigibles a la época de su ingreso al país, constituye un acto ilegal y arbitrario que perturba la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, razón por la cual la presente acción será acogida en los términos que se dirán.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma.

Corte Suprema sobre la materia, se acoge, sin costas, el recurso de protección deducido en favor de nombre reservado en contra del Servicio Nacional de Migraciones y, en consecuencia, se deja sin efecto la Resolución Exenta N°NUM002, de 9 de abril de 2026, debiendo el Servicio Nacional de Migraciones dar la tramitación que en derecho corresponda a la solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado presentada por el recurrente.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

N°2409-2026 Protección