nombre reservado con CORPORACION DE DESARROLLO SOCIAL DE BUIN

San Miguel, seis de abril de dos mil veintiuno.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, comparece don nombre reservado, abogado, en representación de doña nombre reservado, deduciendo recurso de protección en contra de la Corporación de Desarrollo Social de Buin, representada por doña nombre reservado, por el acto ilegal y arbitrario consistente en la resolución de fecha 1 de febrero de 2021 en la que se formularon cargos en su contra en el sumario administrativo iniciado por Resolución Exenta N° 04-2020 de fecha 20 de febrero de 2020 y que a su juicio vulnera las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N° 2 y 3 inciso 5° de la Constitución Política de la República.

Señala que su representada asumió el 2 de mayo de 2017 el cargo de directora del CESFAM de Maipo y sus postas correspondientes, cargo para el cual siempre suscribió contratos de trabajo a plazo fijo. Indica que el 10 de febrero de 2020, cuando volvía de su feriado legal se le informó de la pérdida de medicamentos controlados, por lo que con fecha de 20 de febrero de 2020, mediante Resolución Exenta N° 04-2020, se ordenó instruir sumario administrativo en contra de los funcionarios involucrados y el día 26 de febrero de 2020 se dispuso la notificación del sumario en contra de nombre reservado, notificación que recibió personalmente recién el 16 de noviembre del mismo año. Añade que el 21 de abril de 2020, se le aplicó a su representada la medida de suspensión de funciones, sanción que se le comunicó personalmente por carta certificada. Agrega que, con fecha de 03 de diciembre de 2020, se le comunicó la finalización del contrato a plazo fijo previsto por el artículo 48 letra c) del Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal N°19.378, cuyo vencimiento era el 31 de diciembre de 2020, ello con la investigación del sumario vigente sin formulación de cargos todavía.

Explica que con fecha de 1 de febrero de 2021 la fiscal que sustancia el sumario administrativo -nombre reservado- formuló cargos en contra de su representada, lo que conllevaría una eventual responsabilidad administrativa de atribuciones que no le conciernen como encargada del CESFAM Maipo. Arguye que, si bien el día 8 de febrero pasado formuló los descargos correspondientes, los hizo al cuando ya estaba fuera de la institución recurrida.

En cuanto a los fundamentos legales, señala en primer término que por disposiciones del Código Sanitario es de responsabilidad del químico farmacéutico la administración y control de los medicamentos de las farmacias de centros asistenciales de salud. Transcribe al efecto los artículos 129 y 129 A de dicho cuerpo normativo, el dictamen de Contraloría N°080738N14 de fecha 17 de octubre de 2014, y concluye que es incomprensible que en el sumario administrativo y en la formulación de cargos respectiva se le atribuya toda la responsabilidad a su representada, cuyo cargo fue designado por medio de confianza sin concurso público, y contraviniendo las disposiciones del propio Código Sanitario que establecen que el encargado y responsable de toda farmacia es el químico farmacéutico, en este caso, nombre reservado.

Agrega que lo que cabe concluir es la existencia de una desproporcionalidad en las sanciones por un hecho del cual no es responsable administrativamente, como tampoco no ha sido fundamentada correctamente.

Por otro lado, argumenta que la formulación de cargos y la declaración de cierre de la investigación del sumario administrativo se debe realizar siempre dentro del plazo que establece el Estatuto Municipal, y que el artículo 133 de la Ley N°18.883 dispone que “La investigación de los hechos deberá realizarse en el plazo de veinte días al término de los cuales se declarará cerrada la investigación y se formularán cargos al o los afectados o se solicitará el sobreseimiento, para lo cual habrá un plazo de tres días. En casos calificados, al existir diligencias pendientes decretadas oportunamente y no cumplidas por fuerza mayor, se podrá prorrogar el plazo de instrucción del sumario hasta completar sesenta días, resolviendo sobre ello el alcalde”.

Concluye a este respecto que existe ilegalidad del sumario administrativo, ya que a partir de su inicio y hasta la formulación de cargos ha transcurrido casi un año, superando de manera inexorable el plazo en el que la fiscal que sustancia el sumario administrativo debía cerrar la investigación y formular los cargos correspondientes. Indica que, en el Oficio N° 236 de la Dirección del Trabajo se señaló lo siguiente: “(…), de acuerdo a la norma supletoria antes transcrita, la investigación de los hechos deberá realizarse, por regla general, en el plazo de veinte días al término de los cuales se declarará cerrada la investigación y se formularán cargos al o los afectados o se solicitará el sobreseimiento, para lo cual habrá un plazo de tres días. En consecuencia, en mérito de las consideraciones antes expuestas, doctrina y disposiciones legales citadas, cumplo con informar a Ud., que el sumario a que se refiere el artículo 48, letra b) de la Ley N°19.378 debe cumplirse dentro de los plazos establecidos por la Ley N°18.883”.

Refiere el dictamen de Contraloría N°012247N17, de fecha 11 de abril de 2017 y agrega que, a pesar de que su representada era la directora del CESFAM de Maipo y fue nombrada por confianza legítima sin concurso público, nunca tuvo anotaciones demérito y fue felicitada por su buena labor de parte de otras autoridades nacionales, sumado a que en tal calidad no puede ser objeto de sumario administrativo, pues tendría que haber tenido la calidad de funcionaria y continuado su vínculo laboral, ya que no tiene sentido que siga siendo sumariada si terminó su vínculo laboral, y menos que se le formulen cargos un mes después de terminado el contrato. Sólo cabría esa posibilidad si hubiese seguido vigente su contrato y una vez elaborado el dictamen que arroje la responsabilidad administrativa sea desvinculada por las causales de caducidad respectivas que apliquen el artículo 160 N° 7 del Código del Trabajo.

En cuanto a los fundamentos constitucionales, señala que el recurrido al prolongar arbitrariamente la tramitación del sumario administrativo y haber formulado cargos un año después de su inicio, ha incurrido en una omisión ilegal y arbitraria, que priva y perturba los derechos fundamentales de su representada contemplados en el artículo 19 N° 2 y 3 inciso 5° de la Constitución Política de la República.

Refiere que, como se ha estimado por la Jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, tratándose en la especie de un procedimiento administrativo sujeto a la normativa particular y supletoria que rige en la materia a los Órganos de la Administración del Estado y, habiéndose dilatado de manera indebida e injustificada pasando a llevar los plazos de investigación del sumario administrativo y la formulación de cargos, se convierte en inválido el procedimiento, debiendo en consecuencia tenerse por establecido y configurado en el caso concreto de que se trata el denominado decaimiento del procedimiento administrativo por transcurso del tiempo, por cuanto dicho procedimiento ha perdido toda eficacia, tornándose inútil y abiertamente ilegítimo.

Complementando lo anterior, invoca los principios del debido juzgamiento, proporcionalidad y razonabilidad en las sanciones y discrecionalidad en la potestad sancionadora de la administración, y transcribe jurisprudencia y doctrina sobre la materia.

Solicita tener por interpuesto el presente recurso de protección y acción de tutela judicial, declararlo admisible y en definitiva acogerlo en todas sus partes, declarando ilegal y arbitraria la omisión de la recurrida al dictar formulación de cargos en contra de nombre reservado con fecha 1 de febrero de 2021 en sumario iniciado el 20 de febrero de 2020 y, en consecuencia, dejar sin efecto el respectivo sumario administrativo respecto de su representada.

SEGUNDO: Que, informa el recurso don nombre reservado, abogado, por la recurrida, Corporación de Desarrollo Social de Buin y señala que, en la especie no se reúnen las exigencias para que la presente acción cautela pueda prosperar.

Indica que la recurrente reclama el decaimiento por el transcurso del tiempo y la extinción de los efectos de un sumario administrativo realizado por su ex empleador Corporación de Desarrollo Social de Buin, sumario que se inició con fecha 20 de febrero de 2020 y a la fecha de la presentación del presente recurso aún no había terminado.

Para efectos de circunscribir la normativa aplicable en relación con el sumario de que se trata, cita el artículo 4° de ley 19.378 y artículos 118 y siguientes de la Ley 18.883 que regulan los sumarios administrativos. Añade que, la reiterada jurisprudencia de la Contraloría General de la Republica ha precisado que, salvo disposición legal expresa en contrario, los plazos no son fatales para la Administración, ni su vencimiento implica la caducidad o invalidación del acto respectivo, agregando que solo tienen por finalidad la implantación de un buen orden administrativo para dar cumplimiento a las funciones o potestades de sus órganos, quienes pueden cumplir sus actuaciones en una fecha posterior a la establecida por la normativa vigente (aplica dictámenes N°s. 41.249, de 2005; 22.814, de 2009 y 11.543, de 2011). Ello, sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias que puedan originarse con motivo de la inobservancia de tales plazos.

Expresa que, en resumen, la demora en el sumario administrativo no afecta la invalidez del dicho proceso, por lo cual en el caso que se estudia no hay un acto ilegal y arbitrario, menos una vulneración de derechos en contra de doña nombre reservado.

Adiciona, que la recurrente esgrime en su recurso falta de proporcionalidad de las sanciones, en circunstancias que el sumario de que se trata está en etapa de tramitación, encontrándose pendiente tras la formulación de cargos y los correspondientes descargos: la vista al Fiscal; resolución o decreto final de superior jerárquico; y recurso de reposición (excepcional). Concluye a este respecto que es imposible que exista una desproporcionalidad de una sanción que no existe, por lo que no existe acto arbitrario o ilegal que se pretende atacar con la interposición de esta acción.

Expresa que la Corporación de Desarrollo Social de Buin ha actuado dentro de su competencia en absoluta concordancia con las disposiciones legales que lo regulan y que mandatan su actuar expresamente bajo responsabilidades civiles y penales en caso de contrariarlas.

Solicita tener por evacuado el informe solicitado y que se rechace el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado por carecer de todo sustento y fundamento, con costas.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos indubitados y preexistentes consagrados en la Carta Fundamental, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

CUARTO: Que, por medio de la presente acción cautelar se impugna la resolución de fecha 1 de febrero de 2021, en la que se le formularon cargos a la recurrente en el sumario administrativo iniciado por Resolución Exenta N° 04-2020 de fecha 20 de febrero de 2020.

QUINTO: Que, conforme lo dispuesto en los artículos 136, 137, 138 y 139 de la ley 18.883, la formulación de cargos es una de las etapas del sumario administrativo de que se trata, a la que le siguen los correspondientes descargos, plazo para rendir prueba ofrecida, dictamen del fiscal, resolución o decreto final del superior jerárquico -quien previamente podrá ordenar nuevas diligencias o corregir vicios de procedimiento- y, finalmente, procede el recurso de reposición en contra del decreto que ordene la aplicación de una medida disciplinaria. En consecuencia, la formulación de cargos constituye un acto intermedio, y como tal no tiene la aptitud de privar, perturbar o amenazar el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales tuteladas por esta vía cautelar de urgencia.

SEXTO: Que, en efecto, y conforme lo ha sostenido reiteradamente la Excelentísima Corte Suprema de Justicia en diversas sentencias, no resulta procedente ejercer la acción constitucional de protección cuando lo pretendido es la impugnación de actos intermedios que, por tanto, no contienen una decisión definitiva y forman parte de un procedimiento complejo. (CS.129.415-2020).

SÉPTIMO: Que, por todo lo expuesto, el recurso de protección será desestimado, toda vez que la resolución reclamada constituye un acto intermedio de un procedimiento administrativo actualmente en curso, y como tal no es apto para generar el efecto de privación, perturbación o amenaza que exige el artículo 20 de la Carta Fundamental.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso de protección deducido por don nombre reservado en representación de nombre reservado, en contra de la Corporación de Desarrollo Social de Buin, representada por doña nombre reservado.

Comuníquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción abogada integrante Sra. Bentjerodt.

Rol N° 228-2021 Protección Pronunciada por la Quinta Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, presidida por la Ministra señora Carolina Catepillán Lobos e integrada por la Fiscal Judicial señora nombre reservado y por la abogada integrante señora Yasna Bentjerodt Poseck.