nombre reservado con SERVICIO DE SALUD METROPOLITANO SUR

nombre reservado, seis de febrero de dos mil veintitrés.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que el 14 de septiembre de 2022, comparece el abogado Claudio Muñoz Plaza, domiciliado en domicilio reservado, en representación de nombre reservado, funcionaria del Hospital Psiquiátrico El Peral, domiciliada en domicilio reservado, y recurre de protección en contra del Servicio de Salud Metropolitano Sur, representado por nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado comuna de nombre reservado, por el acto que estima ilegal y arbitrario consistente en la Resolución TRA N°446/5/2022 de 5 de julio de 2022, mediante la cual se declaró vacante el cargo de la afectada por salud incompatible con el mismo, el que, en su concepto, vulnera las garantías consagradas en el artículo 19 Nos. 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

Expresa que el 19 de agosto de 2022, la recurrente fue notificada en su domicilio a través de carta certificada de la Resolución TRA N°446/5/2022 de 5 de julio de 2022, por la que el Servicio de Salud Metropolitano Sur, actuando a través del Hospital Psiquiátrico El Peral por intermedio de su Director nombre reservado, declaró vacante el cargo de su representada, bajo el fundamento de “salud incompatible, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”. Hace presente que la actora ingresó a prestar servicios en el Hospital Psiquiátrico El Peral, dependiente del Servicio recurrido, el 16 de abril de 1996, en calidad de contrata grado 24°; posteriormente, en el año 2006 ascendió a grado 23° EUS del escalafón técnico; en el año 2008 en proceso de encasillamiento ascendió a grado 22°; en el año 2014 ascendió a grado 21°; en 2015 a grado 20°; en 2017 a grado 19°; luego, en diciembre de 2017, en proceso de encasillamiento ascendió a grado 18°; siendo su último ascenso el 17 agosto de 2022 a grado 15° del escalafón técnico; y durante todo el tiempo que sirvió en dicho servicio tuvo excelentes calificaciones. Señala que en el mes de enero de 2021, la madre de su representada fue diagnosticada de un cáncer terminal, lo que generó gran angustia en el grupo familiar y especialmente en la actora, lo que le desencadenó una depresión, por lo que se mantuvo desde febrero de 2021 con licencia médica psiquiátrica, reintegrándose a sus funciones en septiembre de 2021; luego, en diciembre de 2021 presentó dolencias en su brazo y muñeca, siendo diagnosticada con síndrome de Túnel Carpiano, recomendándosele asistir al ISL a objeto de determinar si se trataba o no de una enfermedad profesional, motivo por el cual se mantuvo con licencia médica 42 días desde finales de diciembre de 2021, determinándose que no se trataba de una enfermedad profesional. Añade que ya reintegrada a sus funciones normales y estando en servicio en el Hospital Psiquiátrico El Peral, en febrero de 2022 fue diagnosticada con COVID, por lo que se mantuvo con licencia médica durante 7 días. Indica que en junio de 2022, a raíz de la aspiración involuntaria en la manipulación de elementos de trabajo habituales en el servicio (cloro) sufrió de Broncoespasmo, que le generó inmediata dificultad respiratoria, y dada la complejidad de los síntomas, estuvo con licencia médica por 4 días; sin embargo, en el intertanto tuvo una recaída, lo que derivó en una neumonía. Afirma que a pesar de ello, permanentemente recibía llamadas desde el Hospital instándola a volver lo antes posible debido a que estaban con poco personal, y encontrándose con licencia médica, el 12 de agosto de 2022, la jefa de personal nombre reservado se comunicó vía telefónica con su representada para saber cuándo volvería a sus funciones, informándole que le enviarían una carta certificada al domicilio, la que llegó el 19 de agosto de 2022, en la que se le notificaba y comunicaba a través de Memorandum 125, que a contar de la fecha de notificación, por Resolución TRA N°446/5/2022 de 5 de julio de 2022, el Servicio de Salud Metropolitano Sur a través del Hospital Psiquiátrico El Peral declaraba su cargo vacante por salud incompatible, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Esgrime que la Resolución TRA N°446/5/2022 constituye un acto ilegal y arbitrario, toda vez que para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo solo se consideró el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, considerándolo como suficiente para determinar la falta de idoneidad personal de su representada; no obstante que ello no habilita al Jefe Superior del Servicio para determinar per se que la funcionaria tiene salud incompatible con el cargo, lo que se desprende de la ley 21.050, que modificó el artículo 151 de la ley 18.834, agregando un tercer inciso que introdujo la obligatoriedad de solicitar un informe previo de la Compin, cuya intención legislativa fue la de que un organismo técnico revisara y estudiara los antecedentes médicos del funcionario con el objeto de determinar si la salud de éste es o no recuperable, resultando dicho pronunciamiento emanado del órgano técnico (Compin) vinculante para el Servicio, por lo que de existir un pronunciamiento que declara la salud como recuperable, como sucede en la especie con la Resolución Exenta N° 141872 de 22 de septiembre de 2021 emitida por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, no es posible aplicar la causal del artículo 151 de la ley 18.834 sólo por haber hecho uso de licencias médicas continuas o discontinuas por más de seis meses en un periodo de dos años, evidenciando la ilegalidad del acto. Indica que lo anterior permite dar sentido a la ley 21.050 y muestra la correcta armonía con la inteción del legislador, ya que de lo contrario aun cuando exista un órgano técnico que hubiera emitido un pronunciamiento, sería permitido para la autoridad administrativa resolver en sentido contrario, pasando a ser ineficaz el establecimiento obligatorio de un informe emanado de un organismo técnico. Agrega que previo a la dictación de la ley 21.050, el Tribunal Constitucional ya señalaba que: “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo” (STC Rol 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012). Agrega que bajo la vigencia de la ley 21.050, la Excma. Corte Suprema en recurso de apelación rol 3.806-2022, ha señalado al respecto que: “Undécimo: Que, como se asentó, a través de la Resolución Exenta N° 131/24/132/21 de 23 de marzo de 2021, la Compin declaró que la salud de la actora es recuperable, acto administrativo que se encuentra firme. Con ello, fluye la ilegalidad de la actuación de la recurrida, puesto que se declaró terminado el vínculo estatutario sin cumplir con el presupuesto legal del artículo 148 de la Ley Nº 18.883, todo lo cual se traduce en una vulneración de los derechos fundamentales de la recurrente, contemplados en los numerales 2 y 24 artículo 19 de la Constitución Política de la República, razón por la cual el recurso debe necesariamente ser acogido”. Aduce que el solo transcurso del plazo establecido para que el Jefe Superior del Servicio haga uso de su facultad, no es fundamento suficiente para declarar vacante el cargo que detentaba su representada, ya que es la misma ley la que establece una condición, esto es, la irrecuperabilidad de la salud del funcionario evaluado y que no le permita desempeñar el cargo respectivo, condición que no se da, puesto que la salud de su representada fue declarada como recuperable por el órgano técnico competente, lo que fue informado al Jefe superior del Servicio por Resolución Exenta N°141872 de 22 de septiembre de 2021 emitida por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez. En este sentido, concluye que el acto impugnado fue dictado por el Jefe Superior del Servicio excediendo las facultades otorgadas, configurándose como un acto arbitrario e ilegal, desde que se fundó en desconocimiento de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 151 de la ley 18.834, buscando como finalidad prescindir de los servicios de su representada, sin considerar los antecedentes de hecho de sus licencias médicas, sus calificaciones, ni su extensa trayectoria laboral y entrega al servicio.

Manifiesta que la resolución impugnada lesiona el derecho de igualdad ante la ley, contemplado en el numeral 2° del artículo 19 de la Carta Fundamental, desde que se ha producido una discriminación arbitraria al haber calificado como incompatible la salud de la actora con el Servicio pese a existir una declaración de recuperabilidad por parte de la Compin; y la priva de su derecho de propiedad sobre el cargo grado 16 EUS del escalafón técnico que detentaba en el ejercicio de la función pública; privándola del derecho y garantías sobre su carrera funcionaria, la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento, lo que implica haber quedado cesante y desprovista en forma definitiva, continua y permanente del que era su único sustento.

Pide que se deje sin efecto la Resolución TRA N°446/5/2022 de 5 de julio de 2022 y las que de ella derivan, emitida por el Servicio de Salud Metropolitano Sur a través del Hospital Psiquiátrico El Peral, debiendo el recurrido reincorporar a su representada a sus mismas funciones y cargo, junto con el pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso, todo ello sin perjuicio de cualquier otra medida que esta Corte estime pertinente ordenar a objeto de restablecer el imperio del derecho.

Segundo: Que la abogada Karla Pinto Timmermann en representación del Servicio de Salud Metropolitano Sur, evacúa el informe requerido, solicitando el rechazo del recurso, con costas.

Señala que el artículo 20 de la Constitución Política de la República, al consagrar el recurso de protección, prescribe los requisitos para que proceda, a saber: “El que por actos u omisiones arbitrarios o ilegales…”, Indica que el sentido de “Arbitrariedad”, “…indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin o finalidad que alcanzar, ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener, a una inexistencia de los hechos que fundamentan su actuar, o sea una actuación carente de fundamentación…”; y la “Ilegalidad” implicaría “todo aquel campo donde se ha violado o infringido el derecho”. Señala que los autores nombre reservado. y nombre reservado A. en su obra Aspectos procesales del Recurso de Protección, estiman, además: “que la ilegalidad no se prueba, sin embargo, ello no implica que no deba acreditarse el hecho reclamado como ilegal, demostrando en qué forma se contrapone a la norma alegada vulnerada”. Indica que de lo expuesto en el recurso de protección en relación con la doctrina citada, no se aprecia en concreto la “ilegalidad” o la “arbitrariedad”, con que actuó la Administración del Estado.

Confirma que la recurrente ingresó en el año 1996 a prestar servicios al Hospital Psiquiátrico El Peral, en calidad jurídica de contrata hasta el 18 de agosto de 2022; siendo promovida en varias oportunidades a través de encasillamiento y ascenso hasta llegar a grado 15°, del escalafón técnico, desempeñándose como técnico paramédico en la Unidad de Crónicos independientes. Expresa que en consideración a la calidad jurídica que ostentó la recurrente, resultan aplicables las disposiciones de la ley 18.834, Estatuto Administrativo, que establece en su artículo 150 que la declaración de vacancia procederá por las causales que señala, siendo una de éstas, la de salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo; asimismo su artículo 151 que dispone: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable…”. Afirma que se configura la causal de cesación de funciones por declaración de vacancia del cargo, puesto que la recurrente, según los antecedentes que tiene en su poder el Hospital Psiquiátrico El Peral en su Departamento de Recursos Humanos, y que se acompañan, consistentes en el acta de Comité de Ausentismo del Hospital indicado, el Informe Social de la recurrente y el Memorándum N° 13 de 4 de febrero de 2022, del Director (S) del nosocomio, en el que se solicita la confección de la resolución que declare vacante el cargo, dan cuenta que hizo uso de licencias médicas por más de 6 meses en el plazo de 2 años; se procedió conforme a la facultad conferida por la ley a los Jefes de Servicio; tomándose razón de la resolución impugnada por la Contraloría General de la República el 4 de agosto de 2022 y notificada por carta certificada.

Argumenta, además, que se cuenta con Resolución Exenta N° 141872 de 22 de septiembre de 2022 de la Seremi de Salud de la Región Metropolitana, Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez Subcomisión Sur, que se pronuncia sobre la evaluación de estado de salud irrecuperable de funcionarios públicos, a petición del Director (S) del Hospital El Peral, enviando a dicho órgano del Estado, los antecedentes pertinentes para su pronunciamiento; resolviendo de acuerdo a los antecedentes médicos y administrativos puestos a su disposición, que la recurrente “presenta actualmente un estado de salud recuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes”. Aduce, también, que la declaración de vacancia del cargo se realizó ajustándose a las directrices impartidas por el Ministerio de Salud en el “Modelo para Gestión Biopsicosocial del Ausentismo Laboral por Morbilidad del Personal de los Servicios de Salud y su Red de Establecimientos Dependientes y Autogestionados en Red”, siendo aprobado por Resolución Exenta N° 427 de 23 de julio de 2020 del indicado Ministerio y remitido a su representado a través del Memorándum N° C31/N°141 del Jefe de División de Gestión y Desarrollo de las Personas, que establece la estructura de la Comisión Central de Ausentismo Laboral, la formalización de los equipos de trabajo y la formulación de planes además de regular los procedimientos administrativos en esta materia para estandarizar la gestión de los Servicios de Salud referente al ausentismo de sus funcionarios.

Hace presente que la decisión de declarar vacante un cargo por salud incompatible, corresponde al Jefe Superior del Servicio de forma discrecional, según lo ha sostenido la Contraloría General de la República, una vez producidas las circunstancias de hecho contempladas en la ley, sin necesidad que el órgano contralor deba ponderar los motivos concretos que se tuvieron para ello. Al efecto, cita el Dictamen N° E255502 Fecha: 09-IX-2022. Agrega que respecto a lo resuelto por los tribunales de justicia, existen diversas interpretaciones sobre la materia, como da cuenta la sentencia de 9 de agosto de 2022 en recurso de protección Rol 51.021-2022, que confirmó la sentencia apelada con el voto en contra del ministro señor Matus, quien estuvo por rechazar el recurso interpuesto, lo que comparte ya que una interpretación contraria derivaría indefectiblemente en la inaplicabilidad de la norma en cuestión; en la misma línea, en otra sentencia de la Excma. Corte Suprema, Rol 112.545-2020, la que fue acordada con el voto en contra de la ministra señora Repetto y del abogado integrante señor Pierry, quienes fueron del parecer de confirmar la sentencia en alzada y rechazar el recurso de protección deducido. Señala que aunado a lo anterior, el Tribunal Constitucional, conociendo de requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las normas del Estatuto Administrativo, lo ha rechazado, recogiendo el principio de servicialidad del Estado (artículo 1° de la Constitución Política), estableciendo que la Administración del Estado debe cumplir las necesidades públicas de forma continua y permanente mediante sus servicios públicos, siendo del todo necesario, que las personas a través de las cuales ella actúa, sean idóneas para el desempeño del cargo, pues de no existir, se hace imposible el cumplimiento de la función pública. Asevera que de acuerdo al artículo 16 inciso segundo del DFL 1 de 2005 del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2763, de 1979 y de las leyes 18.469 y 18.933, y artículo 1° del Decreto Ley 140 sobre Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud, del Ministerio de Salud, se desprende que el Servicio de Salud Metropolitano Sur se orienta, en definitiva, a la coordinación de las acciones en materia de salud, dentro del área sur de la Región Metropolitana mediante los establecimientos que forman su Red Asistencial, siendo estos los que otorgan las prestaciones de salud, debiendo propender a dar continuidad a la función pública, lo que se ve impedido al contar dentro de su dotación con funcionarios que no resultan aptos para el desempeño de sus cargos. En este contexto, señala que el Tribunal Constitucional ha sostenido que la aplicación de la causal no implica una privación de derechos, puesto que lo que autoriza es solo a poner término al ejercicio de un cargo para el cual ya no se es idóneo; estableciéndose en la ley dicha causal de manera objetiva, racional y equitativa, a todos aquellos que en el presupuesto fáctico de salud incompatible con el desempeño del cargo, no pudiendo cumplir el desempeño de sus funciones, trae consecuencialmente el cese en su cargo. Sostiene que la decisión adoptada por el recurrido no es arbitraria ni ilegal, por cuanto se configuró el hecho que hace aplicable la causal debido a salud incompatible. Señala que si bien, como principio general, los funcionarios públicos gozan de estabilidad en el cargo, la legislación consagra causales de cesación en el cargo, lo cual no significa que haya una afectación de derechos, ya que están basadas en un desempeño deficiente, en el incumplimiento de las obligaciones, en la pérdida de requisitos para ejercer la función (dentro de la que se incluye la salud incompatible), término del periodo legal por el cual fue designado, o en la supresión del empleo.

Tercero: Que informa al tenor del recurso nombre reservado, en calidad de Presidenta de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez Región Metropolitana (Compin R.M.), solicitando su rechazo.

Arguye que don nombre reservado, Director del Hospital Psiquiátrico El Peral, solicitó a la Compin R.M. la evaluación respecto a la recuperabilidad de la salud de la recurrente. Señala que el 22 de septiembre de 2021, la Subcomisión Sur de la Compin R.M. practicó una evaluación de los antecedentes médicos y administrativos de la recurrente, informando el resultado por medio de la Resolución Exenta N° 141872 al mentado servicio, en la que se concluyó que el estado de salud de la recurrente “no compromete su desempeño laboral en forma permanente e irreversible”, resolviendo en definitiva que el estado de salud es recuperable. En este sentido, sostiene que las actuaciones realizadas por la Compin al decidir si la salud es o no recuperable, se enmarcan dentro de los parámetros objetivos que se han dispuesto.

Hace presente que el objeto del recurso recae en la decisión de desvinculación laboral tomada por el Servicio de Salud Metropolitano; y no se realizan cuestionamientos sobre el actuar y/o evaluación realizada por la Compin R.M. Asimismo, señala que la Compin es un organismo de carácter técnico, razón por la cual cuenta con conocimientos específicos y de carácter objetivo al momento de evaluar los diagnósticos contenidos en las resoluciones respecto a la recuperabilidad de la salud. En consecuencia, colige que la Compin R.M., ha actuado dentro del marco de sus facultades legales, con estricto apego a los criterios médicos dispuestos para llevar a cabo la labor, lo que excluye de plano el que se esté en presencia de un acto arbitrario e ilegal que reprochar a la recurrida.

Cuarto: Que cabe recordar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Por consiguiente, constituyen presupuestos indispensables de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él-, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el referido artículo 20 de la Carta Fundamental.

Quinto: Que como se advierte del recurso y de los antecedentes acompañados, el acto que se califica como ilegal y arbitrario es la Resolución TRA N°446/5/2022 de 5 de julio de 2022, del Servicio de Salud Metropolitano Sur, que declaró la vacancia del cargo que desempeñaba la recurrente, técnico grado 16° Escala única de Sueldos de la planta Técnicos, por salud incompatible, “por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.”.

La referida resolución señala en los considerandos: “Declara vacante el cargo por salud incompatible con el desempeño del cargo, por registrar 316 días de licencia médica en los últimos 24 meses, de acuerdo con los antecedentes que se adjuntan a la presente resolución. La presente resolución surte efecto a contar de la total tramitación y notificación al interesado”.

Sexto: Que la cuestión que corresponde resolver es si la autoridad recurrida tenía la facultad de declarar la vacancia del cargo y si dicha facultad se ejerció de manera razonada y fundada, y en consecuencia no vulneró garantía alguna, no obstante existir una resolución de la Compin de salud recuperable.

Séptimo: Que de acuerdo al mérito de los antecedentes que obran en autos, es un hecho no controvertido que las licencias médicas presentadas por la recurrente se extienden por un lapso superior a seis meses, continuos o discontinuos, en un plazo de dos años.

Octavo: Que el artículo 146 de la Ley 18.834 dispone: “El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: […] c) Declaración de vacancia;…”. Por su parte, el artículo 150 establece: “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo;…”.

A su turno, el artículo 151 prescribe: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Finalmente, el artículo 152 prescribe: “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador”.

Noveno: Que para resolver, se hace necesario diferenciar entre salud irrecuperable y salud incompatible del funcionario, situaciones que son tratadas de manera diferenciada por el legislador y que en consecuencia generan hipótesis distintas al momento de considerar la posibilidad de declarar la vacancia del cargo por salud incompatible y para lo cual deben concurrir, según las normas pertinentes, los siguientes requisitos copulativos, a saber:

a).- Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean éstas continuas o no;

b).- Que las licencias tengan y se inscriban temporalmente en los dos últimos años;

c).- Que la licencia no tenga como causa accidentes en actos de servicio, enfermedades profesionales y aquellas referidas a la protección a la maternidad;

d).- Que la salud del funcionario haya sido declarada recuperable por la Compin competente.

Décimo: Que el uso de licencias médicas por patología común por un tiempo y periodo determinado, y la declaración de la Compin en cuanto a que la salud es recuperable, por aplicación del artículo 151 de la Ley 18.834, como ocurrió́ en el caso en análisis, habilita a la autoridad respectiva para ejercer la facultad de desvincular a la funcionaria por salud incompatible con el cargo, al menos con las funciones desempeñadas y para las cuales fue contratada, lo que trasunta el sentido de la norma, ya que por el contrario, carecería de eficacia práctica.

Undécimo: Que, de los antecedentes de autos es posible concluir que el acto recurrido no es ilegal, por cuanto se funda en lo dispuesto en la citada normativa; pero, sin perjuicio de que la expresión de los motivos formales por los que se arriba a la conclusión de que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo que sirve, no resulta suficiente para cumplir con el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, puesto que no se indican ni explican los motivos por los cuales, no obstante haberse constatado que su salud era recuperable, la autoridad considera que ésta es incompatible con el cargo que ejerce, como tampoco cuáles serían las circunstancias que le impedirían ejercer el cargo con propiedad, nada de lo cual se esboza siquiera en la resolución impugnada.

Duodécimo: Que lo que se viene razonando permite concluir que es necesario que el acto administrativo no sólo sea legal, sino que el ejercicio de la facultad sea fundada, de modo que se avenga con la razón y no con un mero capricho de quien exhibe la potestad respectiva.

Decimotercero: Que en consecuencia, si bien la recurrida se ha limitado a ejercer una facultad discrecional, ésta debe necesariamente soportar un cierto estándar de fundamentación para que no se divise arbitrariedad en su ejercicio, lo que en la especie no acontece.

Decimocuarto: Que la motivación del acto administrativo es un elemento esencial del mismo y un requisito indispensable que debe encontrarse siempre presente en su contenido. Esta motivación no basta que sea formal, vaga o descriptiva, sino, todo lo contrario, debe ser precisa, considerar el mérito del caso concreto y acompañar los antecedentes y circunstancias que le sirvan de contexto. Así lo ha señalado la Excma. Corte Suprema en reiterada y consistente jurisprudencia (Roles 27.467-2014, 58.971-2016, 27.467-2014 y 58.971-2016). En este mismo sentido dicha magistratura ha sostenido que una motivación “meramente formal” incluso puede llegar a implicar arbitrariedad o ilegalidad (Rol 27.467-2014).

Decimoquinto: Que en la especie, el acto recurrido, se basó exclusivamente en el tiempo de duración de las licencias médicas de la recurrente sin aportar ningún otro antecedente respecto de su salud que permita fundar su decisión, más allá de la formal enunciación de la normativa pertinente, lo que no satisface la necesidad de fundamentación antes aludida.

De esta manera, si bien es cierto que la autoridad recurrida actuó ejerciendo las facultades que la ley le otorga, no puede sino concluirse que dicha actuación es arbitraria al no contener fundamentación para tomar tal decisión, lo que deja en la indefensión a la funcionaria, ya que ésta no puede saber cuál es la razón por la que se declara que tiene una salud incompatible con el cargo.

Decimosexto: Que la resolución en contra de la cual se reclama es susceptible de afectar el derecho de igualdad ante la ley consagrado en el N°2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley, por cuanto toda decisión de la autoridad administrativa que afecte a un o una ciudadana de este país debe encontrarse debidamente fundada, como lo ordenan los artículos 11 inciso segundo y 41 inciso cuarto de la Ley 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, lo que no ha ocurrido en el presente caso, por lo que la acción constitucional deducida en la presente causa será acogida en los términos que se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se acoge, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de nombre reservado en contra del Servicio de Salud Metropolitano Sur, en cuanto se deja sin efecto la Resolución TRA N°446/5/2022 de 5 de julio de 2022, mediante la cual se declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible, debiendo el servicio recurrido retrotraer la situación de la actora al estado en que se encontraba antes de la dictación del referido acto y adoptar las medidas que derivan de su ineficacia en relación al tiempo intermedio.

Acordada con el voto en contra de la ministra señora González, quien estuvo por rechazar el recurso de protección, teniendo en consideración que en la especie, se cumplen los requisitos referidos en el considerando noveno de esta sentencia, habiéndose adoptado la decisión de declarar la vacancia del cargo que desempeñaba la recurrente de manera razonable y fundadamente, en un caso previsto por la ley y con el fin de precaver el debido servicio, al que está obligada la Administración. Para tal propósito, la ley contempla entre los requisitos de acceso a la función pública el de contar con una salud compatible con el cargo, condición que la recurrente ha dejado de cumplir, como lo demuestran los excesivos períodos de licencia médica que ha debido utilizar en los últimos dos años, debiendo su ausencia haber influido desfavorablemente en la labor permanente y continua a que está obligada la Administración del Estado, sea recargando el trabajo de otros funcionarios u obligando a proveer de suplentes que realicen aquél que a ella correspondía efectuar. Tal situación es la que se ha pretendido subsanar mediante el uso de las facultades que la ley ha conferido al jefe superior del servicio para declarar la vacancia del cargo, al haber perdido la funcionaria uno de los requisitos necesarios para desempeñarlo. En consecuencia, el acto impugnado no es ilegal, por cuanto se funda en lo dispuesto en el artículo 151 de la ley 18.834; tampoco es arbitrario, puesto que expresa los motivos por los que se arriba a la conclusión de que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo que sirve, cumpliendo con el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la ley 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos. De esta manera, se constata que el servicio recurrido se ha limitado a ejercer una facultad discrecional sin que se divise arbitrariedad en su ejercicio.

Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción de la ministra señora González.

N° 21.420-2022 Protección.

Pronunciada por la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, integrada por la Ministra señora María Catalina González Torres, Ministra (s) señora Alondra Castro Jiménez y Fiscal Judicial señora nombre reservado. No firma la Ministra señora González, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y posterior acuerdo, por encontrarse haciendo uso de feriado legal.