nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LA CISTERNA

San Miguel, veinte de abril de dos mil veintiuno.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece nombre reservado, arquitecta, a favor de nombre reservado, quien deduce recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de La Cisterna por estimar ilegal y arbitrario el actuar de la recurrida, consistente en haber soldado la puerta del “skatepark” ubicado en la Plaza Internacional, también conocida como Plaza de los Bomberos, ubicada entre las calles Pedro Aguirre Cerda y Paz, en la comuna de La Cisterna, estimando que ello importa una privación, perturbación y/o amenaza de su legítimo ejercicio de las garantías constitucionales previstas en los numerales 1º y 2° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Alega que el día 10 de febrero de 2021, aproximadamente a las 17 horas, en su calidad de candidata a alcaldesa de la comuna y con el afán de tomar contacto con diversos sectores se constituyó en el referido lugar, donde jóvenes que ocupaban el “skatepark”, entre los que se encontraba el joven por quien recurre, le manifestaron que la soldadura de la reja del acceso al “skatepark” impone un obstáculo a su práctica deportiva, la que si bien al ser de baja altura resulta fácil de saltar, postula un inconveniente en caso de requerir el ingreso de equipos médicos y la evacuación de personas lesionadas.

Afirma que comprobó personalmente lo informado, constatando que la reja de acceso se encontraba soldada y sin señalización que justificase la restricción a este bien nacional de uso público. Expone que, si bien la Municipalidad emitió una declaración pública indicando que el lugar se encuentra cerrado para el acceso al público, al igual que los juegos de niños de todas las plazas y parques desde abril de 2020 por causa de la crisis sanitaria, dicha declaración no es consistente con el hecho de que otras canchas de patinaje de la misma comuna no se encuentran selladas ni tienen señalización prohibiendo su uso, según imagen que incluye en su libelo, por lo que aun si fuese válido el argumento sanitario —lo que niega—, constituye una discriminación arbitraria.

En lo que dice relación con el argumento sanitario, arguye su falta de validez atendido que, de acuerdo con la Resolución N° 1057 y, especialmente, el artículo 66 de la Resolución N° 43 que regula el “Plan Paso a Paso”, ambas del Ministerio de Salud, a la fecha de interposición del recurso de protección la comuna de La Cisterna se encontraba en fase 2, que autoriza actividades deportivas con un máximo de 10 personas en espacios abiertos, por lo que mantener bloqueado el acceso carece de toda justificación jurídica y, lo que estima más grave, se convierte en un atentado a los derechos constitucionales a la integridad física y no discriminación de los jóvenes usuarios a favor de quienes recurre, consagrados en los numerales 1° y 2° del artículo 19 de la carta fundamental, atendido que la Municipalidad carece de justificaciones para mantener cerrado el parque indicado mientras mantiene otros abiertos, dejando a un lado su función de velar por el desarrollo integral de los vecinos y atentando contra el bienestar de los residentes de la comuna.

Previas citas legales, pide, en definitiva, que se ordene a la Municipalidad reabrir las puertas de la cancha de patinaje de la “Plaza de los Bomberos”, por cuanto su cierre carece de fundamento sanitario e implica una amenaza a la integridad física de la persona a favor de quien recurre y por constituir una discriminación arbitraria para vecinos de esta plaza en relación con espacios similares de otros lugares de la comuna, con costas.

Segundo: Que la recurrida informa señalando que el día 10 de febrero de 2021 efectivamente la candidata a alcaldesa concurrió al lugar con un numeroso grupo de partidarios a una actividad comunitaria, saltando las rejas del “skatepark”, que se encuentra cerrado y con sus puertas soldadas desde inicios de la pandemia por protección de la salud de las personas. Añade que aquellos hechos constituyen una contravención al artículo 318 del Código Penal, lo que fue debidamente denunciado a la fiscalía correspondiente y que, además, la Sra. nombre reservado resultó lesionada en esta oportunidad, denunciando que la presente acción cautelar está políticamente motivada.

Reconoce que el referido “skatepark” constituye un bien nacional de uso público ubicado en su comuna, pero afirma que, de los hechos relatados, queda de manifiesto la falta de fundamento del recurso interpuesto. Refiere que el Decreto Supremo N° 104 de 2020 que decreta el estado de excepción constitucional de catástrofe, las 82 resoluciones dictadas por el Ministerio de Salud, el artículo 178 del Código Sanitario y los artículos 4° y 5° de la Ley 18.695, validan su actuación; indica que, dado el alto índice de contagios, no es posible colegir una actuación ilegal o arbitraria de la recurrida, quien ha actuado dentro de sus facultades legales en la administración de los bienes nacionales de uso público, dictando ordenanzas, reglamentos e instructivos, poniendo de relieve el agradecimiento del Presidente de la República y los ministros por el trabajo realizado por los municipios. Refiere que le parece irresponsable el actuar de la recurrente, especialmente atendido el momento por el que actualmente pasamos, pues su preocupación debería estar centrada en proteger la salud de los vecinos y no impetrar una acción popular por el accidente sufrido por ella en ese lugar, debido a su comportamiento poco prudente, intentando judicializar una acción meramente política.

Alega que no existe acto ilegal ni arbitrario, así como tampoco garantías constitucionales afectadas en la especie, en tanto no existe ningún caso que se refiera a estos hechos ni se ha presentado reclamo de algún particular u organización, siendo el norte de los órganos municipales velar por el bienestar común y satisfacer, por mandato legal, las necesidades de la comunidad local, por lo que solicita tener por informado el recurso de protección deducido en su contra.

Tercero: Que el recurso de protección, del artículo 20 de la Constitución Política, es una acción cautelar extraordinaria, prevista para resguardar urgentemente ciertos derechos y garantías esenciales, enumerados en el mismo precepto, que son afectados por actos u omisiones arbitrarias o ilegales, que importen perturbación, privación o amenaza en su ejercicio legítimo.

Cuarto: Que, atendida la naturaleza y finalidad del recurso, para que se restablezca el imperio del derecho y se asegure la protección del afectado, es necesario que quien lo invoca acredite la existencia de un derecho o garantía que le asista, que se encuentre debidamente determinado y que corresponda a alguno de los referidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Como también es esencial que los hechos arbitrarios o ilegales que se invocan se encuentren comprobados y que ellos hayan producido privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos taxativamente en el citado artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Se trata, por consiguiente, de una acción de cautela de derechos garantizados a nivel constitucional cuya existencia sea indubitada y que se encuentren conculcados de manera suficiente para provocar la actividad jurisdiccional traducida en la adopción de medidas destinadas a restablecer el imperio de esos derechos amagados o perturbados en su legítimo ejercicio.

Quinto: Que la clave para elucidar de qué trata esta acción de protección está en precisar si la actuación denunciada es "ilegal" o "arbitraria". A estos efectos es recomendable definir estas expresiones contenidas en el artículo 20 de la Carta Fundamental, para evaluar si el acto recurrido puede ser calificado de tal.

En cuanto a lo ilegal del acto, se debe tener presente que este lo es si se ha dictado o ejecutado en contravención a las normas que integran el ordenamiento jurídico chileno, esto es, no autorizado por el mismo (si se trata de una acción) o exigido por el mismo (si se trata de una omisión).

La evaluación de legalidad, por tanto, exige contrastar la decisión o el contenido del acto cuestionado con el sistema de normas que integra el derecho nacional, sean del nivel constitucional, legal o infralegal.

En cuanto a la arbitrariedad, cabe entender que un acto es arbitrario en la medida que es contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho.

De acuerdo con la doctrina, un acto es arbitrario cuando es injusto, irracional, desproporcionado, caprichoso, o movido por el favoritismo o la odiosidad (José Luis Cea Egaña, Derecho Constitucional chileno, tomo II, Editorial Universidad Católica de Chile, 2004, p. 633), y carente de fundamento racional o una manifestación del simple capricho del agente (Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho Constitucional, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2002, p. 339).

Sexto: Que, en consecuencia, de lo razonado se colige que para la procedencia de la acción tutelar deducida se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) existencia de la acción u omisión reprochada; b) ilegalidad o arbitrariedad de esa conducta; c) directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegidas por esta vía; d) posibilidad material y jurídica de la Corte de brindar la protección debida mediante la adopción de medidas tendientes a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los afectados ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

Séptimo: Que la conducta que la actora reprocha a la recurrida consiste en mantener cerrado el recinto denominado “skatepark”, ubicado en la Plaza Internacional, también conocida como Plaza de los Bomberos, entre las calles Pedro Aguirre Cerda y Paz, en la comuna de La Cisterna.

Tal acto de la entidad edilicia demandada conculcaría, en opinión de la recurrente, las garantías constitucionales contempladas en los numerales 1º y 2° del artículo 19 de la Constitución Política de la República Octavo: Que el artículo 4° de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, reconoce que estas entidades, en el ámbito de su territorio, pueden desarrollar directamente o con órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con la protección de la salud pública y la protección del medio ambiente. Por su parte, el artículo 5° del referido texto legal preceptúa que, para el cumplimiento de sus funciones, las municipalidades tendrán, entre otras facultades que indica, la de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público existentes en la comuna.

Así las cosas, es dable establecer que la medida adoptada por la autoridad edilicia, que la actora reprocha, tiene su fundamento en lo dispuesto en el referido artículo 4°, de manera que en la actual situación sanitaria del país, su principal preocupación debe estar orientada a velar por la salubridad pública en su comuna, y en la prevención de riesgos en situaciones de emergencia o catástrofes, como la que se vive en el país y que se ha traducido en un incremento exponencial de infectados por el COVID 19.

Noveno: Que, de lo razonado, no se aprecia que la conducta reprochada sea ilegal, pues la medida de cierre temporal del denominado “skatepark”, con ocasión de la grave pandemia que afecta a nuestro país, se encuentra autorizada por el ordenamiento jurídico, en virtud del deber de proteger la salud de los habitantes de la comuna que el artículo 4° de la Ley N° 18.695 impone al municipio y de las facultades de administración de los bienes nacionales de uso público que el artículo 5° de la referida ley le otorga, con el objeto, precisamente, de cumplir tales funciones.

Tampoco se aprecia que la medida adoptada sea arbitraria, pues no aparece como contraria a la justicia o la razón, dictada sólo por la voluntad o el capricho de la autoridad edilicia, sino que se trata de una decisión fundada en la salubridad pública, desde que el espacio fue cerrado a la comunidad, transitoriamente, para evitar aglomeraciones de jóvenes y, consecuencialmente, contagios con el virus SARS-CoV-2, que genera la enfermedad denominada COVID 19, que tantos muertos ha generado en nuestro país y que tiene a la comuna de La Cisterna con altos índices de contagio, habiendo aumentado los casos activos en casi un 20% en los últimos veinte días.

Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, la acción constitucional deducida por doña nombre reservado, en favor de nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de La Cisterna Acordada con el voto en contra del ministro Sr. Contreras Olivares, quien fue del parecer de acoger el recurso de protección deducido solo en cuanto permitir el uso de la plaza y equipamiento deportivo en los rangos horarios y condiciones sanitarias correspondientes en conformidad al estado actual de excepción constitucional y la normativa imperante.

El disidente estima que la medida adoptada por la Municipalidad de La Cisterna constituye una vía de hecho que se torna en ilegal y antojadiza, desde que la administración de los bienes nacionales de uso público a que se refiere la Ley N° 18.695 no le entrega la faculta para cerrar el espacio deportivo denominado “skatepark”, ubicado en la Plaza Internacional de la referida comuna, pues se trata de un lugar público abierto y destinado a la comunidad y uso de sus habitantes en los términos de lo prevenido en el artículo 589 del Código Civil. Y ha de tenerse en cuenta que el ordenamiento jurídico, durante el vigente estado de excepción constitucional de catástrofe, precisamente permite en la actualidad a los habitantes realizar deportes al aire libre en un horario y condiciones previamente determinadas, a menos que la autoridad sanitaria estableciera el cierre del espacio en cuestión, por razones prevalentes y fundadas de salubridad pública, lo que no ha ocurrido en la especie.

Redacción del abogado integrante señor Adelio Misseroni Raddatz.

Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Rol N° 204-2021-Protección.

Primera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel integrada por los ministros Sr. Roberto Contreras Olivares, Sra. Carmen Gloria Escanilla Pérez y abogado integrante señor Adelio Misseroni Raddatz. No firma el abogado integrante señor Misseroni, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y posterior acuerdo por encontrarse ausente.