nombre reservado CON nombre reservado

En Santiago, a doce de junio de dos mil diecisiete.

Vistos:

Primero: Que a fojas 9 comparece don nombre reservado, optómetra, domiciliado en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra de nombre reservado, Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, por haber dictado la Resolución Exenta N°1390 de 22 de Febrero de 2017, que, entre otras cosas, ordena una separación física entre la sala de venta óptica y su consulta profesional.

Expone que detenta la profesión de optómetra, según título otorgado por la Facultad de Ciencias de la Salud de la Universidad de La Salle en su país Colombia, título que obtuvo luego de cursar 5 años de estudio en la citada Universidad y el 6 de Marzo de 2009 obtuvo su certificado de reconocimiento de título y actualmente cuenta con autorización de permanencia definitiva.

Agrega que desde 1 de Abril de 2013 se encuentra trabajando bajo vínculo de subordinación y dependencia para la sociedad denominada Opti Store SPA, que posee un establecimiento de óptica donde se venden lentes ópticos en Serrano N°395, local N°3 de Melipilla y el 19 de Enero de 2016 su empleadora informó a la autoridad sanitaria de un cambio en la planta física del citado establecimiento, indicando que reducía la superficie total de dicho establecimiento y la otra parte del inmueble fue destinada a instalar una consulta profesional de optometría a su cargo, que durante todo este tiempo ha estado otorgando prestaciones relacionadas con la detección de vicios de refracción, lo que está permitida por la legislación.

Refiere que el 3 de Agosto de 2016, funcionarios de la Seremi de Salud se apersonaron en el local de óptica donde trabaja, procediendo a levantar un acta, la que dio origen al expediente sumarial 3998/2016, situación que se repitió el 28 de Noviembre de 2016 dando origen al expediente sumarial 5460/2016.

Indica que en ambas actas los reproches formulados consistieron en no encontrarse separada físicamente el establecimiento de venta de lentes ópticos con su consulta profesional y finalmente, mediante Resolución Exenta N°1390 de 22 de Febrero de 2017 la recurrida resolvió: "4. Fijase un plazo de 10 días corridos luego de notificado el presente instrumento a fin de que los sumariados acrediten haber regularizado la separación física del área de ventas del área de optometría y de la sala de contactología, bajo apercibimiento legal en caso de incumplimiento".

Señala que la resolución recurrida produce afectación de sus derechos, ya que al exigirse por la autoridad al establecimiento de óptica que se le aplique un trato distinto al que otros establecimientos de salud aplican a otros profesionales, se está infringiendo su derecho a no ser objeto de ningún tipo de diferencia arbitraria, con lo que se infringe el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, ya que la orden de separar físicamente su ejercicio profesional del establecimiento de óptica, no tiene apoyo legal ni resulta aplicable a su caso, y tiene un impacto directo e ineludible sobre otros dos derechos fundamentales, ya que al impedírsele desempeñar sus funciones en la forma en que lo ha venido haciendo afecta su libertad de trabajo, garantía consagrada en el artículo 19 N°16 de la Carta Fundamental.

Afirma que su consulta profesional no se encuentra dentro de un establecimiento de óptica, ya que de acuerdo a lo establecido en el Reglamento de Ópticas, Decreto N°4 de 1985 del Ministerio de Salud, se entiende por establecimiento de óptica "todo local, o parte debidamente circunscrita de él, donde se expendan anteojos o lentes con fuerza dióptrica o donde se adapten y expendan lentes de contacto, tengan o no fuerza dióptrica." Añade que por la norma anterior, un establecimiento de óptica puede estar perfectamente constituido por una parte de la superficie total de un local, en la medida que dicha parte se encuentra debidamente delimitada o reducida a ciertos límites.

Finaliza su presentación solicitando que se tenga por interpuesto recurso de protección contra nombre reservado, y en definitiva, declarar que la resolución exenta N°1390 de 22 de Febrero de 2017 constituye un acto ilegal y arbitrario, dejándolo sin efecto o lo corrija con arreglo a Derecho.

Segundo: Que a fojas 44 informa al tenor del recurso, don nombre reservado, Médico Cirujano, Secretario Regional Ministerial de Salud RM, quien solicita el rechazo del mismo, con costas, por cuanto de la sola lectura de la Resolución N°1390 recurrida, no se advierte como podría afectar los derechos fundamentales invocados por el recurrente.

Refiere que dicha resolución tiene sustento en el Sumario Sanitario incoado en contra de la empresa "Sociedad Opti Store SpA,", por el incumplimiento de la normativa vigente, en el establecimiento ubicado en Serrano N°395, Local 3, Melipilla y que ninguno de los numerales de su parte resolutiva dicen relación con algún tipo de discriminación o amenaza respecto al ejercicio de la profesión del recurrente y del que señala ser objeto.

Agrega que el recurrente ha entendido que la aplicación de un plazo para efectuar una separación física, significaría el eventual acto ilegal o arbitrario, lo que no tiene relación con la realidad y con lo dispuesto por el legislador, por cuanto el inciso segundo del artículo 126 del Código Sanitario señala que "...Los establecimientos de óptica podrán abrir locales destinados a la recepción y al despacho de recetas emitidas por profesionales en que se prescriban estos lentes, bajo la responsabilidad técnico de la óptica pertinente. En ninguno de estos establecimientos estará permitida la instalación de consultas médicas o de tecnólogos médicos...".

Indica que el recurrente señala que su empleador ha cumplido con dicha normativa y que su consulta profesional no se encuentra dentro de los establecimientos de óptica definidos en el artículo 126 del Código Sanitario, argumentando que si el espacio físico del establecimiento de óptica se ha reducido, el espacio restante no ocupado, puede ser utilizado para la instalación de una consulta profesional, que se encontraría fuera de sus límites, aunque no existan accesos independiente entre la una y la otra, no exista una separación física real, si ello consta claramente en zonas de colores informadas en un plazo y en una cinta adhesiva de color roja en el piso.

Refiere que la Autoridad Sanitaria, sostiene que, una zona de color distinta informada en un plano y una cinta adhesiva dispuesta en el piso de un establecimiento, no significa que una consulta profesional se encuentre fuera de un establecimiento de óptica y, por tanto, cumpla cabalmente lo establecido en el artículo 126 del Código Sanitario; ello, porque el legislador ha prohibido el ejercicio de ciertas profesiones, incluida la del recurrente, y tener intereses comerciales que digan relación directa con su actividad, en establecimientos destinados, entre otros, a la venta de artículos ópticos, según fuera prescrito en el artículo 120 del mismo Código, agregando que, la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, contenida en dictamen Nº35.686, ha señalado que la prohibición en comento tiene como objetivo impedir que los intereses comerciales de profesionales relacionados con el área oftalmológica se vinculen con los de las ópticas, a fin de evitar la prescripción innecesaria de artículos ópticos, situación que podría acontecer si se aceptara que tanto aquéllas como las consultas del ramo se instalaran en el mismo establecimiento.

Expresa que por lo expuesto, para que se pueda tener por cumplida la normativa, la separación entre ambos lugares debe ser física y real, por lo que la Resolución Exenta Nº1390, en lo relativo a la fijación de un plazo para corroborar la separación física entre la consulta profesional del recurrente y el establecimiento de óptica se ajustó a derecho, lo que no ha significado detrimento alguno en la práctica de su profesión, ya que ella debe ejecutarse con estricto apego a la normativa señalada anteriormente, por lo que esa Secretaría ha actuado dentro del marco de sus facultades legales y en observancia de la normativa vigente aplicable en el caso en cuestión, lo que excluye de plano el que se esté en presencia de un acto arbitrario o ilegal.

Tercero: Que, para que pueda prosperar el recurso de protección que consagra el artículo 20 de la Constitución Política de la República, debe existir un acto u omisión arbitrario o ilegal y que signifique o una “privación”, o una “perturbación”, o una “amenaza” en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos constitucionales asegurados y garantidos por el recurso y que esa privación, perturbación o amenaza conculque o afecte precisamente, o sea, de modo real, efectivo o inminente el legítimo ejercicio de los derechos que garantiza la Constitución y, el restablecimiento del imperio del derecho, debe serlo en un procedimiento sumario y rápido, sin perjuicio de los demás derechos que el afectado pueda hacer valer ante la autoridad o los Tribunales correspondientes.

Que para determinar si la acción u omisión es arbitraria o ilegal, se debe tener presente que se ha considerado que lo ilegal, es lo contrario a la Ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil y que lo arbitrario es aquello producto del mero capricho o simple voluntad de quién incurre en él; y que, consecuencialmente, dicho actuar ilegal o arbitrario condujere a la privación, perturbación o amenaza del legítimo ejercicio de los derechos o garantías invocados por quien recurre.

En consecuencia, en el caso de estos autos debe dirimirse si los hechos que han sido denunciados configuran una omisión susceptible de provocar una perturbación, privación o amenaza a los derechos que el recurrente denuncia le han sido afectados.

Cuarto: Que esta Corte, luego de examinar los antecedentes proporcionados -los que se aprecian de acuerdo a las reglas de la sana crítica- y escuchar en estrado lo expuesto por las partes, concluye que el acto imputado a la recurrida es la dictación de la Resolución Exenta N°1390 de 22 de Febrero de 2017, emanado de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, que recae en los sumarios N°3998-2016 y 5460-2016, iniciados a raíz de la visita inspectiva a la sala de ventas de óptica y artículos ópticos de propiedad de Sociedad Opti Store SPA, representada legalmente por don nombre reservado y cuya directora técnica es doña nombre reservado. Resolución que entre otras medidas fijó un plazo de diez días corridos luego de notificado el presente instrumento, a fin de que los sumariados acrediten haber regularizado la separación física de la sala de ventas del área de optometría y de la sala de contactología, bajo apercibimiento legal en caso de incumplimiento.

Quinto: Que el recurso de protección, como lo exige el artículo 20 de la Carta Fundamental, requiere que quien lo interponga sea: “El que por causa de actos u omisiones, arbitrarias o ilegales, sufra perturbación, privación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidas en el artículo 19 en los numerandos que menciona a continuación”. Esto es, exige que sea titular del derecho o garantía que requiere de protección, quien lo deduzca, y en el caso que lo haga un tercero a nombre de otro, es este último el que debe detentar la calidad de personalmente afectado con la acción u omisión arbitraria o ilegal que lo motiva. (Fallo de la Excma. Corte Suprema, causa Rol N° 7677-2013 de 7/01/2014).

Que, en efecto, la noción de derecho que comprende la norma constitucional en estudio, equivale al concepto de derecho subjetivo y por tanto implica la facultad que el ordenamiento jurídico le otorga a los sujetos para exigir, respecto de otros, determinadas prestaciones o intereses protegidos jurídicamente.

De esta forma el objeto de la acción de protección es la tutela de un derecho subjetivo del que se ha visto lesionado en el derecho del cual es titular.

Sexto: Que, en el caso de autos, el recurso debe ser rechazado por cuanto el recurrente no aparece como titular de los derechos que por la acción intentada se persiguen restaurar y por otro lado no es dable aceptar su comparecencia a favor de la Sociedad Opti Store SPA y de doña nombre reservado, sobre todo si se invoca como derechos agraviados la igualdad ante la Ley y la libertad de trabajo y libre contratación, aspectos que deben ser revisados en concreto, lo que resulta imposible en el caso de autos.

La legitimidad importa una calidad sustancial que emana del derecho cuya protección se invoca y no solo una exigencia formal para su interposición.

Séptimo: Que, por otro lado, no se advierte ilegalidad ni arbitrariedad en la dictación, por parte de la Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, de la resolución exenta N°1390 fundada en los artículos 9 y 161 a 173 del Código Sanitario por cuanto, de los antecedentes aportados, no existe separación física de la sala de ventas del área de optometría y de la sala de contactología tal como lo exige el Reglamento de Ópticas (Decreto N° 4, del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial de 13 de marzo de 1985), que en su artículo 1° señala: “…Se considera establecimiento de óptica, todo local, o parte debidamente circunscrita de él, donde se expendan anteojos o lentes con fuerza dióptrica o donde se adapten y expendan lentes de contacto, tengan o no fuerza dióptrica…” de tal manera que una óptica puede estar establecida en una parte de la superficie total de un local, siempre y cuando esté debidamente delimitada, circunstancia que, de acuerdo a los antecedentes aportados, no se concreta en el presente caso pues la consulta del recurrente no se encuentra fuera de la óptica, sino que por el contrario se localiza dentro de ella.

Por otra parte reafirma lo anterior, el artículo 126 inciso segundo del Código Sanitario (modificado por Artículo 1 N° 2 de la Ley N° 20.724, del 30 de Enero de 2014, publicada en el Diario Oficial del 14 de Febrero de 2014), que establece que en ningún establecimiento de óptica estará permitida la instalación de consultas médicas o de tecnólogos médicos, disposición aplicable al presente caso pues la consulta se encuentra al interior del establecimiento óptico.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la Republica y el Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección, se RECHAZA el recurso de protección deducido en lo principal de la presentación de fojas 9, sin costas.

Regístrese, comuníquese y archívense en su oportunidad.

Redacción de la Ministra señora Adriana Sottovia Giménez, concurriendo al acuerdo las Ministras señora Ana Cienfuegos Barros y señora María Soledad Espina Otero.

Rol 1974-2017-pro