nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE SAN MIGUEL

Certifico que alegó por el recurso el abogado Hugo Castellón Venegas y contra el mismo la abogada Caroline Pedemonte Lavis. La vista de la causa se inició a las 10:09 y terminó a las 10:49 hrs. San Miguel, 5 de abril de 2022. Camila Galle Aravena, Relatora.

San Miguel, cinco de abril de dos mil veintidós.

Al escrito folio 17591: A lo principal, téngase presente; Al primer otrosí, a sus antecedentes.

Al folio 17862: A lo principal y primer otrosí, téngase presente; Al segundo otrosí, a sus antecedentes.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, funcionaria de planta municipal, con domicilio en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra de Ilustre Municipalidad de San Miguel, representada legalmente por su Alcaldesa señora Erika Martínez Osorio, ambas con domicilio en domicilio reservado, debido a la dictación, ilegal y arbitraria, del Decreto Alcaldicio N°1872/2021, de 22 de noviembre de 2021, mediante el cual se determina que la actora tiene salud incompatible con el cargo, y declarándolo vacante por dicho motivo, vulnerando así los derechos contemplados en los números 2, 3 inciso 5°, 4, 16 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Expone que ingresó a prestar servicios al Municipio recurrido el 2 de septiembre de 2002 y que mediante el Decreto Alcaldicio que se impugna, se declaró que la actora tiene salud incompatible con el desempeño del cargo, por haber hecho uso de licencias médicas por 273 días, entre el 1 de septiembre de 2019 y el 1 de septiembre de 2021, declarando vacante su cargo de planta, escalafón administrativo, grado 12° E.M.

Explica que dicho decreto señala como fundamento que, mediante la Resolución Exenta N°141835 de fecha 14 de septiembre de 2021, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la SEREMI de Salud de la Región Metropolitana, se establece que su estado de salud es recuperable.

Afirma que dedujo recurso de reposición administrativo en contra del Decreto antes aludido, sin embargo, con fecha 29 de diciembre de 2021 se le notificó el rechazo de su recurso mediante Decreto Alcaldicio N° 1952/2021 de 6 de diciembre de 2021.

Acusa que el Decreto agraviante sería infundado atendido que, a la fecha de su dictación, se encontraba ejerciendo sus funciones desde hace 5 meses de forma ininterrumpida, lo que sería un antecedente de que su salud es compatible con el desempeño de sus funciones, de forma que el Decreto Alcaldicio no se ajusta a la realidad y carece de razonabilidad, deviniendo en arbitrario. Asimismo, el acto sería ilegal, dado que al encontrarse la actora en pleno ejercicio de sus funciones, el decreto se torna en incoherente y contradictorio, infringiendo lo dispuesto tanto en el inciso 2° del artículo 11, como en el inciso 4° del artículo 41, ambos de la Ley N°19.880.

Asevera que la señora Alcaldesa recurrida no tiene la competencia legal para efectuar la calificación de salud respecto de los funcionarios municipales, y que dicha compatibilidad o incompatibilidad debe ser declarada por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez respectiva (en adelante "COMPIN"), esto es, el órgano técnico cuya función consiste en desarrollar prestaciones médico-administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales.

Hace presente que la Excma. Corte Suprema ha fallado en estos casos, refiriéndose a la modificación introducida por la Ley N°21.050, señalando que, la intención legislativa al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la COMPIN fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable; pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público. Y en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no sería posible aplicar la causal del artículo 148 de la Ley N°18.883.

En cuanto a las garantías constitucionales que se dicen vulneradas, el recurso refiere que al desvincularla sin que haya precedido un sumario administrativo, ni una calificación deficiente, se ha vulnerado la igualdad ante la ley respecto de otros funcionaros en los que su continuidad en funciones o su desvinculación del servicio, se evalúa correctamente, en base a parámetros objetivos establecidos en la ley.

Respecto del derecho al juez natural, consagrado en el inciso 3° del número 5 del artículo 19, acusa que se le aplicó una sanción de expulsión, sin que ella haya emanado de una autoridad legalmente constituida que ejerza jurisdicción, que al menos le haya formulado cargos para saber qué se le imputa, y ante la que haya tenido la posibilidad de defenderse y desvirtuar las imputaciones; actuando la señora Alcaldesa recurrida, como una comisión especial.

Igualmente estima afectada la garantía de respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, por cuanto el Decreto se configura un pésimo antecedente en su hoja de servicios, que provocará dudas acerca de su desempeño funcionario en cualquiera repartición pública o privada en la que pretenda postular, lo que constituye un atentado inmerecido a su honra, dado que se cuestionará la recuperabilidad de su salud para la función pública, sin que haya mérito para ello. Asimismo, argumenta que se ha visto vulnerada la garantía constitucional de libertad de trabajo y su protección, atendido a que se coarta la posibilidad de continuar ejerciendo el cargo.

Finalmente, acusa la afectación del derecho de propiedad en relación a la estabilidad en el empleo, debido a que se le privaría de los beneficios provenientes de la actividad funcionaria, en especial la remuneración mensual que percibía y eran el sustento para la actora y su familia.

Solicita en definitiva que se acoja el recurso y se deje sin efecto el Decreto Alcaldicio N°1872/2021 de 22 de noviembre del 2021 y las actuaciones administrativas que de él se deriven; disponer el reintegro de la recurrente a sus funciones, ordenando que se paguen todas las remuneraciones y estipendios que le correspondan, debidamente reajustados, entre la fecha en que ha estado privada del ejercicio de la función pública y la de su efectivo reingreso; y cualquier otra medida que se estime pertinente para reestablecer el imperio del derecho, todo ello con costas.

Segundo: Que, informa al tenor del recurso, el abogado Gustavo Canessa Toro, por la Ilustre Municipalidad de San Miguel, solicitando su rechazo.

En primer lugar, alega la extemporaneidad del recurso haciendo presente que la recurrente tuvo conocimiento del acto que está impugnando, desde al menos el 24 de noviembre de 2021, de modo tal que no es efectivo que haya tenido conocimiento del hecho en la época señalada en la presentación del recurso, sino que desde mucho antes.

En cuanto al fondo, afirma que la Ilustre Municipalidad de San Miguel no ha incurrido en ningún acto arbitrario o ilegal, ya que el acto impugnado, Decreto Alcaldicio N° 1872/2021, fue producto del ejercicio razonado de la autoridad administrativa, teniendo especial consideración el informe emitido por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez.

Explica que el informe antes mencionado, solicitado y evacuado en virtud de lo dispuesto en el artículo 148 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, es de carácter preceptivo, y no vinculante para la decisión administrativa.

Añade que la facultad de declarar la salud incompatible con el cargo es una facultad discrecional de la Alcaldesa, lo que no significa que sea un acto necesariamente arbitrario, concentrándose el control de esta discrecionalidad en la motivación del acto administrativo, debiendo verificarse si aquel cuenta o no con la expresión formal de los motivos que lo justificarían. Explica que, conforme lo señalado precedentemente, para determinar si el acto resulta ilegal o arbitrario hay que hacer la distinción entre incompatibilidad e irrecuperabilidad, e indica que, una de las diferencias radica en la autoridad facultada para declararlas, la que en el caso de la declaración de incompatibilidad es una atribución exclusiva del jefe de servicio (Alcaldesa), una vez producidas las circunstancias de hecho requerida por la normativa, le corresponde a ésta última calificar la procedencia de la vacancia.

Añade que la Contraloría General de la República ha sostenido que en los artículos 63 y 64, de la Ley N°21.050, se establece una exigencia para ejercer dicha facultad, consistente en el informe de la COMPIN, sobre la irrecuperabilidad de la salud del empleado. Así, en el evento que dicha entidad estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo y resolver la vacancia de éste por dicha causal. En la situación contraria, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad, y la jefatura superior del servicio deberá abstenerse de declarar la vacancia del cargo por salud incompatible.

Destaca que la recurrente hizo uso de licencia médica por más de 180 días (precisamente, 273 días), por lo que se solicitó pronunciamiento a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, emitiendo esta última la Resolución Exenta N°141.835, de 14 de septiembre de 2021, a través de la cual resolvió que la recurrente presenta un estado de salud recuperable, para los fines estatutarios correspondientes. De esta manera, se ha cumplido con el trámite preceptivo establecido en el artículo 148 inciso 3° del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, no avizorándose alguna arbitrariedad en algún sentido. Añade que el Decreto contra el cual se recurre hizo aplicación de un criterio sentado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, a efectos de fundar razonablemente la decisión adoptada; hace además aplicación de lo resuelto por la Contraloría General de la República y cita entre sus considerandos, a fin de dar contenido sustantivo a la decisión atacada, el Rol N°8.261-2020, del Excmo. Tribunal Constitucional. Finalmente, la resolución impugnada razona en torno a la aplicación del artículo 3, inciso primero de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que consagra el principio de servicialidad y continuidad que informa todos los órganos públicos, para decidir, en base a todo lo anterior, declarar que la salud de doña nombre reservado, es incompatible con el desempeño del cargo.

En cuanto al recurso de reposición interpuesto por la funcionaria, relata, entre otras circunstancias, que la actora sostuvo que las licencias médicas emitidas durante 2019 se debieron a circunstancias familiares, mientras que las licencias de 30 de abril al 13 de mayo, y del 14 de mayo al 19 de mayo de 2020, fue producto del contagio por COVID-19. Y respecto de las licencias médicas otorgadas para los días 23 al 26 de diciembre de 2020, se debieron a una sospecha de COVID-19, días en los que debió permanecer en su hogar a la espera de los resultados, adjuntando documentación de respaldo tales como informes médicos, hoja de vida, certificados de defunción entre otros. Dichas alegaciones fueron descartadas mediante Decreto Alcaldicio N°1952/2021, de 6 de diciembre de 2021, en donde la entidad edilicia reafirmó la legalidad de su actuación, resaltando que su decisión se basó en los precedentes jurisprudenciales tanto judiciales como administrativos, a fin de observar el principio de legalidad que rige el actuar de los órganos de la Administración del Estado. Sin perjuicio de lo anterior, analizados los argumentos de la recurrente, sobre todo las alegaciones relativas al uso de licencias médicas emitidas con ocasión del contagio de COVID-19, se constató y reconsideró que éstas constituían una consecuencia directa de la referida pandemia, de manera que, acatando lo dictaminado por la Sede de Control, se descontaron los días de reposo del total de días en los que la recurrente hizo uso de licencias médicas, esto es, de 273 a 249 días, manteniéndose en lo demás, la decisión recurrida. Con todo ello puede apreciarse, la recurrente tuvo la posibilidad de ejercer los recursos que contempla la ley para estos efectos.

Destaca que, del análisis del recurso, se advierte que la actora alega que al momento de la dictación del Decreto agraviante ella se encontraba ejerciendo su cargo durante 5 meses y 3 días, sin que en el año 2021 hubiera extendido licencia médica alguna. Sin embargo, dicho planteamiento no fue sostenido en las etapas administrativas correspondientes y, por otro lado, sería una alegación falsa, por cuanto de los propios antecedentes aparece que la última licencia utilizada por la recurrente abarcó desde el 1 al 23 junio del 2021.

Concluye que se ha declarado vacante el cargo siguiendo todas las formalidades exigidas por el ordenamiento jurídico, dando expresos motivos para concluir que la actora no cuenta con salud compatible para el cargo, por lo que no es posible apreciar una vulneración arbitraria e ilegal a sus derechos fundamentales.

Tercero: Que el recurso de protección, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a adoptar medidas de resguardo para restablecer el imperio del Derecho en el evento de haberse vulnerado el libre ejercicio de las garantías constitucionales que en esa misma disposición se enumeran, ante un acto u omisión ilegal o arbitrario que impida, dificulte, entorpezca o perturbe dicho ejercicio;

Cuarto: Que, en la especie, el acto que se califica como ilegal y arbitrario es el Decreto Alcaldicio Nº 1872/2021 de 22 de noviembre de 2021 -posteriormente corregido en cuanto al número de días por el Decreto Alcaldicio N°1952/2021-, que declaró la vacancia por salud incompatible del cargo que desempeñaba la recurrente, no obstante concurrir una resolución de salud recuperable dictada por la Comisión de Medicina Preventiva respectiva.

Los efectos permanentes que dicho acto podría eventualmente producir en la afectación de las garantías constitucionales alegadas por la actora impide considerar extemporánea la presentación del recurso;

Quinto: Que, el artículo 144 de la Ley N°18.883 dispone: “El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: (...) c) Declaración de vacancia”. Por su parte, el artículo 147 establece: “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo (...)”.

De lo anterior se sigue que son cuestiones distintas la declaración de salud irrecuperable y la de incompatibilidad con el cargo desempeñado, correspondiendo considerar esta última sólo cuando la salud haya sido declarada recuperable por el organismo pertinente. Por ello, han de desecharse las alegaciones de la recurrente en cuanto al hecho de no haber sido examinada por la COMPIN –cuya resolución no cuestionó- y a la experticia de la alcaldesa en materias de salud, puesto que la primera corresponde a un criterio técnico sobre la posibilidad de recuperarse o no la salud del funcionario, en tanto la segunda aplica un criterio administrativo, en su calidad de jefe del servicio. Asimismo, no puede atenderse a la alegación de habérsele aplicado una sanción de expulsión sin que ella haya emanado de una autoridad legalmente constituida que ejerza jurisdicción y sin conocer los cargos que se le imputan, puesto que la adoptada no es una sanción, sino una decisión administrativa en un caso previsto por la ley;

Sexto: Que, a su turno, el artículo 148 prescribe: “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Séptimo: Que, para que tenga lugar la declaración de vacancia en el cargo por salud incompatible, deben concurrir entonces los siguientes requisitos copulativos:

a) Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean continuas o no;

b) Que las licencias tengan lugar en los dos últimos años;

c) Que la licencia no tenga como causa accidentes en actos de servicios, enfermedades profesionales y aquellas referidas a la protección a la maternidad;

d) Que la salud del funcionario haya sido declarada recuperable por la Comisión de Medicina Preventiva competente;

Octavo: Que, en la especie, se cumple adecuadamente con los requisitos antes referidos, habiéndose adoptado la decisión de declarar la vacancia del cargo que desempeñaba la recurrente de manera razonable y fundadamente, en un caso previsto por la ley y con el fin de precaver el debido servicio, al que está obligada la Administración. Para tal propósito, la ley contempla entre los requisitos de acceso a la función pública el de contar con una salud compatible con el cargo, condición que la recurrente ha dejado de cumplir, como lo demuestran los excesivos períodos de licencia médica que ha debido utilizar en los últimos dos años, debiendo su ausencia haber influido desfavorablemente en la labor permanente y continua a que están obligadas la Administración del Estado y las municipalidades, sea recargando el trabajo de otros funcionarios u obligando a proveer de suplentes que realicen aquél que a ella correspondía efectuar. Tal situación es la que se ha pretendido subsanar mediante el uso de las facultades que la ley ha conferido al alcalde para declarar la vacancia del cargo, al haber perdido la funcionaria uno de los requisitos necesarios para desempeñarlo;

Noveno: Que el acto impugnado no es ilegal, por cuanto se funda en lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley N°18.883 y en la Ley N°18.695; tampoco es arbitrario, puesto que expresa los motivos por los que se arriba a la conclusión de que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo que sirve, cumpliendo con el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley N°19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos.

De esta manera, se constata que la recurrida se ha limitado a ejercer una facultad discrecional sin que se divise arbitrariedad en su ejercicio, motivo por el cual el recurso de protección se rechazará.

Y vistos además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de nombre reservado en contra de la Ilustre Municipalidad de San Miguel.

Acordada con el voto en contra de la ministro señora Ana Cienfuegos Barros, quien estuvo por acoger la presente acción constitucional porque, a su parecer, el hecho de tratarse de una facultad discrecional del alcalde hace necesario, además del cumplimiento de las condiciones objetivas para declarar la vacancia de un cargo, una fundamentación tal que permita vincular esos requisitos con las necesidades de la función específica desempeñada por la recurrente, lo que en la especie no se cumple, al carecer el acto impugnado de consideraciones relativas a la naturaleza de dicho cargo y a por qué la salud de la recurrente es incompatible con él, que es precisamente la situación que dota de contenido a la decisión.

Estima la disidente que la sola consideración de las facultades discrecionales de que está dotada la Administración -para casos en que se haya declarado recuperable la salud del funcionario- y la mención de jurisprudencia administrativa y judicial sobre situaciones similares, no resultan suficientes para estimar cumplida la exigencia de fundamentación requerida en el artículo 11 inciso segundo de la Ley N° 19.880, aplicable en la especie por disposición de su artículo 2°, lo que atenta contra la legalidad del decreto alcaldicio impugnado y torna arbitraria la decisión que contiene, al impedir a la interesada conocer los motivos específicos de la resolución que le atañe, sobre todo si se encontraba en pleno ejercicio de sus funciones desde cinco meses antes de adoptarse la decisión.

Tal falta de fundamentación respecto de la situación específica de la recurrente impide distinguir su caso del de otros funcionarios, vulnerándose así, en opinión de la disidente, la garantía establecida en el numeral 2° del artículo 19 de la Constitución Política, en términos que hacen necesaria la intervención de esta Corte para proteger su legítimo ejercicio, disponiendo se deje sin efecto el acto reclamado.

Comuníquese, regístrese y en su oportunidad, archívese.

Rol N° 184-2022-Pro Pronunciado por la Quinta Sala de esta Corte, integrada por las ministras Ana Cienfuegos Barros, Carolina Vásquez Acevedo y abogado integrante Ignacio Castillo Val.