Protección contra Banco Santander-Chile

Santiago, dos de mayo de dos mil diecinueve.

VISTOS:

1°) Que don nombre reservado, en representación de Maderas nombre reservado nombre reservado y Cía. Limitada, deduce recurso de protección en contra de Banco Santander-Chile, representado por su Gerente General don nombre reservado, por el acto de no restituir a la cuenta corriente que mantiene con dicha institución los fondos que le fueran sustraídos indebidamente el 28 de noviembre de 2018, acto que considera vulnera la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.

Señala que en la fecha ya mencionada, a eso de las 11.00 horas mientras estaba en su lugar de trabajo, ingresó a revisar la cuenta corriente de la empresa N° [cuenta reservada], tal como lo hace diariamente, y se percató que se habían realizado seis transferencias a diferentes cuentas que no mantenían ni mantienen ningún tipo de negocio con su representada. Luego de individualizar a las personas a cuyas cuentas bancarias fueron destinadas las transferencias, expresa que el total de éstas ascendió a $26.777.772, reiterando desconocer a cada una de estas personas.

Refiere que a continuación se comunicó con un ejecutivo que los atiende en la Sucursal Santa Elena de la comuna de San Joaquín, quien sin mayor sorpresa le dijo que debía completar un formulario a fin de dar curso al seguro contratado para este tipo de ilícitos y del cual le descuentan todos los meses la cantidad aproximada de $5.000 desde hace más de cinco años, luego de lo cual formuló denuncia ante Carabineros de Chile, quienes procedieron a tomar su declaración, según consta de la carpeta investigativa de la Fiscalía Local de San nombre reservado.

Precisa que en el tiempo intermedio entre la ocurrencia del hecho y la presentación de la denuncia, se contactó en innumerables ocasiones con el agente del Banco, don nombre reservado, para obtener información de la investigación y cuyo resulta determina si el seguro cubriría el monto sustraído, sin embargo, la entidad bancaria se limitó a responder con evasivas y postergaciones injustificadas, tales como la necesidad de analizar determinados estándares técnicos y de calidad que aseguran la operatividad, seguridad y prestigio de las institución y de los clientes.

Señala que el 19 de enero de 2019 el banco le informa a través de correo electrónico que FGR Ajustadores de Seguros, que la compañía de seguros Zúrich Santander Seguros Generales Chile, después de una exhaustiva investigación, concluyó que aprobaba que se debiese indemnizar a Banco Santander Chile S.A. en la cantidad única y total de $15.001.138 por los hechos acontecidos, monto que corresponde a lo asegurado por 545 UF.

Indica que el 11 de febrero de 2019 tomó conocimiento vía internet que el banco había reversado en su cuenta corriente la cantidad antes mencionada, habiendo un saldo pendiente de $11.776.634, razón por la cual se contactó con su ejecutivo, quien le informó lo que se les había devuelto al operar el seguro por 545 UF y que del saldo el banco no se hacía cargo, respuesta que es carente de fundamentos concretos y que además no se condice con la gravedad de lo ocurrido y mucho menos con el monto sustraído.

En este punto hace presente que todas las operaciones fueron realizadas desde el interior de la página del banco y desde una dirección IP distinta a su dirección, tal como quedó acreditado en la investigación realizada por FGR Ajustadores de Seguros por encargo de Zúrich Santander Seguros, por lo que queda de manifiesto que existió una vulneración total de sus sistemas de control, lo que estima constituye una vulneración flagrante a la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.

Señala que el derecho que le asiste sobre el total del monto sustraído es indubitado y de los hechos descritos se desprende que para dar una debida protección se requiere de un remedio que sea pronto y eficaz, y en este sentido expresa que habiéndose reconocido que se produjo una operación no deseada e inusual, que fue inducida a través de los propios medios que entrega el banco a sus clientes para el desarrollo de las operaciones electrónicas, sin que operaran los resguardos o mecanismos de control que ella pregona, no resulta sostenible que la entidad bancaria que fue utilizada para cometer el fraude, con posterioridad se libre de responder ante ese cliente que confió, de buena fe, en sus procedimientos y mecanismos de seguridad, lo que no significa que ésta pueda perseguir por la vías judiciales pertinentes a quienes hicieron uso de esos mecanismos con el fin de defraudar a otro.

Concluye solicitando se acoja su recurso, y se decreten las medidas pertinentes para el restablecimiento del imperio del derecho y en definitiva se ordene al Banco Santander Chile S.A. restituir a la cuenta corriente a nombre de su empresa “Maderas nombre reservado nombre reservado y Cía. Ltda.” los $11.776.634, saldo que también fue sustraído de la cuenta corriente si autorización alguna.

2°) Que el Banco Santander Chile S.A informa solicitando que esta acción de protección sea rechazada en todas sus partes por cuanto el recurrente sostiene su recurso en un hecho controvertido por el Banco, esto es, la existencia de alguna vulneración de los mecanismos de seguridad operados por el Banco y que posibilitaron las transacciones no reconocidas realizadas el día 28 de noviembre de 2018.

Indica que de la investigación efectuada se pudo determinar que no existió vulneración a los sistemas de seguridad operados por el Banco para realizar las transacciones y que en correo enviado el 21 de enero de 2019 al recurrente se le dijo que en el eventual caso de haber fraude, éste necesariamente debió materializarse a través de la intervención fraudulenta de su equipo computacional, permitiendo el conocimiento y manipulación por parte de terceros de la información personal, pero no a través de alguna vulneración de los sistemas de seguridad informáticos del Banco.

A continuación, explica que el Banco entrega a sus clientes tres factores de autenticación para el acceso a la banca en línea, a saber:

a) Clave de acceso (login) que consiste en un mecanismo de autenticación por medio del cual el cliente debe ingresar el número de su cédula de identidad y una clave de 4 dígitos que es creada por el mismo cliente, de carácter personal e intransferible, cuyo conocimiento es exclusivo y excluyente del mismo cliente y, si alguien intentara ingresar a la Banca En línea de un cliente probando dígitos e intentando descifrar la clave de acceso del cliente, el sistema dispuesto al efecto bloquearía el ingreso al tercer intento fallido.

b) Clave de coordenadas o SuperClave que consiste en una tarjeta entregada al cliente que contiene 50 claves de combinación única cuyo conocimiento es, nuevamente, exclusivo y excluyente del mismo cliente, quién para autorizar transacciones en los portales en línea debería ingresar una combinación aleatoria de 3 de las 50 claves que de no ser ingresadas correctamente generan el rechazo de la operación y que, nuevamente, si alguien intentara descifrar la combinación de las claves entregadas al cliente el sistema automáticamente se bloquearía al tercer intento fallido; y c) Clave 3.0 (clave dinámica) consistente en una clave dinámica de un solo uso que el Banco envía vía SMS al teléfono móvil del cliente, clave que debe ser ingresada en el portal del Banco en línea para autorizar una operación. Nuevamente, tras 3 intentos de ingresar la clave de forma errónea el sistema se bloquea automáticamente. Cabe señalar que previo a indicar la clave, el mensaje enviado vía SMS señala expresamente “nunca lo llamaremos para pedirle una clave”.

Expresa que esta entrega de claves de seguridad es de uso único, exclusivo y secreto de los clientes quienes son responsables de su manejo, por lo demás, el Banco mediante campañas comunicacionales mantiene informados a sus clientes respecto a las conductas a mantener para evitar este tipo de situaciones.

Añade que, a mayor abundamiento, la recurrente ha presentado como parte de los hechos imputados al Banco como ilegales y arbitrarios, actos de terceros, remitiéndose a la liquidación de un siniestro realizada por la empresa liquidadora de seguros FGR Ajustadores de Seguros, por la cobertura de un seguro tomado con la Compañía de Seguro Zúrich-Santander Seguros Generales Chile, liquidación que sólo señala que los hechos relatados por el asegurado son cubiertos por la póliza, pero nada señala respecto del responsable del fraude, pues este hecho debe ser determinado por un tribunal en un juicio ordinario de lato conocimiento.

Enseguida, señala que en cualquier caso, esta acción ha sido presentada extemporáneamente, toda vez que los hechos que motivan su interposición, a saber, el supuesto fraude del que fue víctima el recurrente, mediante realización de transferencias a terceras personas, fue conocido por la recurrente el 28 de noviembre de 2018, por lo que a la fecha de la interposición de la presente acción, el día 12 de marzo de 2019, ésta ya se encontraba con creces fuera del plazo previsto al efecto en el Auto Acordado correspondiente.

Reitera que el Banco le informó expresamente al recurrente, el día 21 de enero de 2019, mediante un correo electrónico emitido por doña nombre reservado, dependiente de la Gerencia de Servicio al Cliente del Banco, que no se reconocía responsabilidad alguna en los hechos y que, salvo por el monto cubierto por la póliza de seguro de UF 545, el Banco había mantenido todos los estándares de seguridad en su plataforma digital.

Indica que para el evento que se estime pertinente discutir sobre este recurso, se debe considerar la ausencia de un derecho indubitado a favor de la recurrente, toda vez que la investigación realizada por el Banco arroja como conclusión que las transacciones fueron realizadas utilizando todos los mecanismos de seguridad, los que según sus antecedentes no fueron vulnerados, a lo que agrega que la recurrente presenta su recurso desconociendo la discusión o controversia que existe en cuanto a la ocurrencia de la supuesta estafa de la que habría sido víctima, intentando consolidar como un hecho pacífico uno que no es tal, de lo que concluye que la discusión es de lato conocimiento, invocando en este aspecto la cusa de esta Corte Rol Ingreso Corte 338-2019, Alega que no existe un acto ilegal o arbitrario por parte del Banco pues su proceder se ha ajustado completamente a las disposiciones contractuales y legales vigentes, intentando el recurrente lograr una ampliación de monto máximo de cobertura de póliza de seguro mediante esta vía de protección de garantías constitucionales.

Señala que, en caso de haber algún tipo de incumplimiento contractual, dicha alegación debe formularse por las vías respectivas, ordinarias o sectoriales, toda vez que existen organismos y normativas aplicables a bancos e instituciones financieras y no mediante un mecanismo de emergencia como una acción o recurso de protección de garantías constitucionales, reiterando que en el presente caso se está frente a un conflicto de carácter contractual.

3°) Que en cuanto a la extemporaneidad alegada por el Banco, este entiende que la recurrente tomó conocimiento de los hechos en que funda la acción, fue conocido por el cuenta correntista el 28 de noviembre de 2018, fecha en que se produce la sustracción de los fondos, por lo que a la fecha de interposición de la presente acción, el día 12 de marzo de 2019, ésta ya se encontraba con creces fuera del plazo previsto al efecto en el Auto Acordado correspondiente.

4°) Que para los efectos de computar el plazo para deducir la acción de protección no basta la circunstancia de haber tomado conocimiento del fraude en noviembre de 2018, por cuanto no es ese el hecho por el cual recurre, sino la circunstancia que el Banco no dio -a su juicio- íntegro cumplimiento a la obligación de restituir el monto defraudado, hecho que ocurrió el 11 de febrero de 2019 cuando tomó conocimiento vía internet que el banco había reversado en su cuenta corriente solo el equivalente al monto del seguro, habiendo un saldo pendiente de $11.776.634.- y que respecto de dicho saldo el banco no se hacía cargo, de modo que al haber presentado el recurso con fecha 12 de marzo del año en curso, lo hizo antes del plazo de 30 días exigido por el auto acordado de modo que la alegación de extemporaneidad debe ser rechazada.

5°) Que en cuanto a la afirmación que procedería el rechazo del recurso por cuanto no existiría un derecho indubitado a favor de la recurrente, toda vez que la investigación realizada por el Banco arroja como conclusión que las transacciones fueron realizadas utilizando todos los mecanismos de seguridad, los que según sus antecedentes no fueron vulnerados, a lo que agrega que la recurrente presenta su recurso desconociendo la discusión o controversia que existe en cuanto a la ocurrencia de la supuesta estafa de la que habría sido víctima, intentando consolidar como un hecho pacífico uno que no es tal; lo cierto es que el fraude es reconocido por el Banco al hacer operar el seguro contratado por el recurrente y aceptar la restitución del dinero por parte de la aseguradora, para enterarlo en la cuenta corriente del mismo, por lo que no puede , ahora, cuestionar la existencia de un fraude en la operación o que en él habría tenido responsabilidad el recurrente, pues ello se contrapone con lo decidido por la aseguradora y aceptado por el banco en cuanto a la devolución de las 545 UF aseguradas.

6°) Que conforme lo dispone el artículo 1° de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques: “La cuenta corriente, bancaria es un contrato a virtud del cual un Banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado en ella o del crédito que se haya estipulado.”, de lo que se sigue que el banco está actuando como depositario de los dineros que recibe y en tal calidad conforme lo autoriza el artículo 40 de la Ley de Bancos, puede “captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operación que la ley le permita.”, operaciones entre las que se encuentra, precisamente, la celebración de contratos de cuentas corrientes.

7°) Que se debe tener presente que en la especie el banco actúa en calidad de depositario de bienes fungibles respecto de los cuales está expresamente facultado para disponer de ellos en los términos expresados en la disposición antes citada, de modo que no tiene la obligación de restitución la misma especie recibida, queda claro que en la especie puede emplear lo entregado en depósito mutando su obligación a restituir igual cantidad en la misma moneda.

8°) Que en consecuencia y tal como lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema en el fallo de 13 de marzo de 2019, dictado en el ingreso 29.635-2018 “ante un fraude informático en el uso de las claves de una cuenta corriente y productos asociados a ellas no resulta posible sostener que los dineros sustraídos, sin el consentimiento del cliente, como ocurre en autos, corresponda a caudales específicos de éste, toda vez que los depósitos de dinero en las entidades financieras se realizan como un simple género y en caso alguno como especies o cuerpos ciertos, a lo que debe sumarse el carácter de bienes fungibles que en su esencia representan las especies monetarias empleadas para la satisfacción de lo debido, conforme dispone el artículo 575 del Código Civil, esto es, dotadas de igual poder liberatorio, y por cuya razón pueden reemplazarse unas a otras mutua o recíprocamente en la ejecución de las obligaciones sin perjuicio ni reclamo del acreedor (nombre reservado Ducci Claro, Derecho Civil, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 1980)”.

De este modo, aun cuando el fraude informático se haya ejecutado mediante el uso irregular de los datos y claves bancarias personales del recurrente de autos, no resulta posible soslayar que lo sustraído es dinero, bien fungible que se confunde con otros de igual poder liberatorio, con lo que resulta no sólo jurídica sino físicamente imposible sostener y menos acreditar la exacta identidad de las especies sustraídas mediante el fraude ejecutado a través de la cuenta bancaria del actor, circunstancia que fuerza a concluir que en definitiva el único y exclusivo afectado por el engaño referido es el banco recurrido, dada su calidad de propietario del mismo y al ser en quien recae finalmente el deber de eficaz custodia material de éste, debiendo adoptar, al efecto, todas las medidas de seguridad necesarias para su resguardo.”

9°) Que en estas condiciones, la circunstancia de haber contratado la recurrente un seguro para este tipo de eventos, no obsta al cumplimiento por parte del banco de su deber de custodia respecto del total del monto entregado en depósito, obligación que en la especie se ha negado a cumplir, afectando con ello ilegalmente el derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política, por lo que se deben adoptar las medidas necesarias para su restablecimiento.

Por estas consideraciones y vistos, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que acoge el recurso de protección debiendo la recurrida Banco Santander-Chile restituir a Maderas nombre reservado nombre reservado y Cía. Ltda. la cantidad de $ 11.776.634.-, dentro del término de décimo día de ejecutoriado este fallo.

Regístrese y comuníquese en su oportunidad.

Redacción de la ministro Dora Mondaca Rosales.

N°Protección-1595-2019.