Protección contra Municipalidad de Alhué y de su representante legal

Foja: 84 Ochenta y Cuatro San Miguel, veintiuno de enero del año dos mil dieciséis.

VISTOS:

A fojas 1 comparece don nombre reservado, constructor civil, y funcionario de la Municipalidad de Alhué, como Director de Obras Municipales, domiciliado para estos efectos en Cancha Rayada esquina El Molino, comuna de Alhué, nombre reservado, interpone recurso de protección en su favor y en contra de la Municipalidad de Alhué y de su representante legal, el Alcalde don Roberto Torres Huerta, ambos domiciliados en domicilio reservado, nombre reservado.

Expone que la acción que motiva la interposición del presente recurso es primeramente el Decreto № 1069 de 30 de septiembre de 2015 que le aplica la medida de destitución y la resolución sin fecha que resuelve el recurso de reposición que fue depositada en un inexistente correo de Alhué, con fecha 30 de octubre de 2015, que son los instrumentos finales de un sumario plagado de vicios, que vienen a constituir una acción que puede ser calificada de ilegal y arbitraria. En segundo lugar, que se le aplica una medida desproporcionada para el mérito del sumario y amenaza su legítimo derecho la propiedad del cargo, afectando el debido proceso y destituyéndolo del cargo que obtuvo en concurso público sin elementos objetivos y, además, amenaza gravemente su salud mental.

Agrega como tercer elemento para la procedencia del recurso de protección, que existe una relación de causalidad entre el primer y segundo elementos, de manera que resulta claro que la acción contenida en el decreto № 1069 y la resolución del recurso de reposición, sin fecha, se deduce claramente que ellos son los que producen la violación de los derechos constitucionales que señala y que se resumen en falta de debido proceso, amenaza a la propiedad de su cargo y a su salud mental.

Refiere como derechos conculcados el derecho a la vida e integridad física y psíquica de la persona, la igualdad ante la ley, la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos y el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

Pide en definitiva, se reconozca el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales invocados, declarando que el recurrido no tuvo facultades para dictar el decreto № 1069 ni para resolver la reposición sin un fundamento objetivo, serio y claro, y en consecuencia, se deje sin efecto todo el procedimiento sumarial, por no haber respetado el debido proceso, por contener dichos infundados y por las graves irregularidades denunciadas, especialmente por el sesgo, la falta de fundamentos, como así también, dejar sin efecto todos los actos que en base a estos, se hayan dictado o se dicten con posterioridad, todo, con expresa condenación en costas.

Señala el recurrente que el día 30 de octubre de 2015, se ingresó a Correos una supuesta carta certificada express, en la cual se le notifica el "No ha lugar" a su recurso de reposición presentado en contra de la medida de destitución que le afectó, en sumario administrativo que, según explicará, adoleció de diversos vicios que afectan gravemente el debido proceso que protege la Constitución Política de la República y que, la sanción, es absolutamente desproporcionada con el mérito de la investigación, impulsado tal vez, por el afán de la autoridad de deshacerse de todos los funcionarios que llevaban años en el municipio y que, obviamente, venía de una alcaldía anterior que duró cuatro períodos, es decir, dieciséis años.

Explica latamente la forma en que fue notificado de la resolución que resolvió su recurso de reposición y la irregularidad en la notificación realizada, para señalar que su recurso de protección ha sido interpuesto dentro de plazo.

Añade que el Alcalde, al resolver la Reposición, señala que "las alegaciones hechas valer... “no aportan nuevos antecedentes suficientes que justifiquen las conductas que le han sido reprochadas, por lo que a esta autoridad le asiste la plena convicción en torno a su participación en los hechos denunciados en el dictamen del Fiscal". Agrega que la Fiscal es una funcionaría de la exclusiva confianza del Alcalde y además, uno de los responsables de los hechos por los cuales se le sanciona tan gravemente y que menciona en sus declaraciones y defensas, es un funcionario que es igualmente de la exclusiva confianza del alcalde y su mano derecha en el municipio.

En cuanto al fondo del recurso, sostiene que por medio del Decreto Alcaldicio № 1069 de fecha 30 de septiembre de 2015 se le aplicó la sanción de destitución de su cargo como Director de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de Alhué, resolución respecto de la cual repuso, negándose lugar a su recurso.

Expone que, el sumario administrativo fue ordenado mediante Decreto Alcaldicio № 252 de 11 de marzo de 2014, en contra de quienes resulten responsables, en relación con las observaciones presentadas por la Secretaría Regional Ministerial de Educación proyecto del convenio Plan de Reparaciones Menores Tercer Llamado (PRM-3), del Establecimiento RBD 10.873, Liceo Municipal Sara Troncoso Troncoso, donde señala que la diferencia de montos que no cuentan con la justificación y respaldo técnicos son de exclusiva responsabilidad del sostenedor, quien deberá asumir financieramente estas modificaciones." Añade que el sostenedor de las escuelas de Alhué ante el Ministerio de Educación es el propio Alcalde pues en esta comuna no hay Corporación Privada de Educación y Salud, sino, un Departamento de Administración de Educación Municipal de dependencia directa de la autoridad comunal.

Indica que, en dicho sumario se designó Fiscal al administrador municipal don nombre reservado quien estuvo un tiempo y renunció al municipio, asumiendo luego su sucesora, la actual administradora municipal, doña nombre reservado pero nunca se le notificó del cambio y no mantiene copia de ninguno de los decretos dictados en este proceso.

Expresa que la gestión cuestionada estaba radicada en la Secretaria Comunal de Planificación (SECPLA) quien mantenía la responsabilidad del convenio Plan de Reparaciones Menores Tercer Llamado (PRM-3), del Establecimiento RBD 10.873, Liceo Municipal Sara Troncoso Troncoso cuyo era la finalidad de la investigación y a pesar de aquello, nunca se entrevistó a la Jefe de la Secretaria Comunal de Planificación (SECPLA) nombre reservado ni tampoco a quien ocupó su cargo posteriormente, nombre reservado, quienes tienen la calidad de funcionarios de la exclusiva confianza del Alcalde, según lo dispone la ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Refiere que SECPLA es el principal responsable de los hechos investigados, al omitir poner a disposición y a conocimiento de la Dirección de Obras, el respectivo Convenio, las cubicaciones y especificaciones con las cuales postuló y se adjudicó el financiamiento del proyecto denominado "Reparación Liceo Sara Troncoso", ni tampoco se realizaron reuniones de coordinación y de estudio técnico del proyecto.

Por otra parte la unidad licitadora, SECPLAC, no solicitó el previo informe de la Dirección de Obras así como lo establece el artículo 21 letra e), de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, tanto así que a esa fecha la Municipalidad no contaba con Reglamento Municipal, por tanto, menos se podía cumplir la ley." Destaca el recurrente que el primer fiscal a cargo de la investigación, nombre reservado, le tomó declaración sólo una vez -el 19 de marzo de 2014- y la segunda fiscal, Isabel Margarita Barraza López -quien finalmente propuso la Vista Fiscal- nunca le tomó declaración y cuando la designaron ante el alejamiento del primer fiscal, nunca le notificaron el decreto que la cambiaba como fiscal, por tanto no tuvo la oportunidad de haber ejercido su derecho a recusación a la fiscal o actuario como lo ordena el artículo 130 de la ya citada ley № 18.883. A mayor abundamiento, el sumario administrativo fue ordenado "contra quienes resulten responsables" y como no se le dio acceso al procedimiento -porque no estaba encausado- nunca supo de que se le inculpaba, sino, hasta la formulación de cargos que, como dijo, fue contestada y, reitero, se acompaña a esta presentación. Agrega que en el decreto alcaldicio № 1069 de 30 de septiembre de 2015, que aplica la sanción, dice en su letra "d) Que como consecuencia del Sumario Administrativo en comento, fue posible determinar fehacientemente la responsabilidad administrativa del Jefe de Departamento de Obras del Municipio, don nombre reservado, por infracciones a lo dispuesto en los artículos 123 del Título V de la Responsabilidad Administrativa y artículo 82 letras b) y j) del párrafo 5° del Título DE LAS PROHIBICIONES, de la ley № 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales y, a lo dispuesto en el artículo 239 del Código Penal.... RESUELVO... TERCERO: ACOJESE PROPUESTA DEL SR FISCAL Y nombre reservado sanción contemplada en el artículo 120 letra d) de la ley № 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales respecto a don nombre reservado, en atención al punto IV del Considerando.".

Señala que son muy pobres los fundamentos para aplicar la sanción, pues se trata de relacionar su presunta actuación con el artículo 123 de la ley № 18.883, que transcribe e indica que no ve cómo podría considerarse que haya trasgredido algunas de las letras de este artículo, en especial las señaladas en el decreto sancionatorio y que son las letras b) y j) del artículo 82 del Estatuto Administrativo.

La letra b) del mencionado artículo señala que a los funcionarios les está prohibido "Intervenir, en razón de sus funciones, en asuntos en que tengan interés él, su cónyuge, sus parientes consanguíneos hasta el tercer grado inclusive o por afinidad hasta el segundo grado, y las personas ligadas a él por adopción.", lo que le parece un absurdo pues jamás ha intervenido en razón de sus funciones en asuntos en que tenga interés, su cónyuge o sus parientes consanguíneos y afines en ninguno de los grados señalados, ni tampoco más allá, pues, para resumir, jamás ha intervenido en favor de absolutamente nadie, ni siquiera de conocidos, ni contratistas, de modo que mal podría fundarse su destitución en dicho precepto, si ni siquiera se trata el tema en el proceso.

Refiere que respecto de la letra j) mencionada en el decreto por el que se le destituye, ésta señala que a los funcionarios les está prohibido "Atentar contra los bienes de la municipalidad, cometer actos que produzcan la destrucción de materiales, instrumentos o productos de trabajo o disminuyan su valor o causen su deterioro;" y obviamente, en el desarrollo del proceso no hay ni puede haber conductas como las que se señalan en la norma pues no podrán acreditar que haya atentado contra los bienes de la municipalidad o haya cometido actos que produzcan la destrucción de materiales, instrumentos o productos de trabajo o disminuyan su valor o causen su deterioro, porque, simplemente, seria faltar a la verdad y, en resumen, una burda fabricación de hechos y pruebas que no soportarían un examen judicial.

A mayor abundamiento y para abarcar todas las posibilidades de la letra b) del artículo 123, de éste se desprende que, además, uno de los fundamentos sería la letra k) del artículo 81 que se relaciona con "Incitar a destruir, inutilizar o interrumpir instalaciones públicas o privadas, o participar en hechos que las dañen;" cuestión que es absolutamente improbable pues nunca ha sucedido algo así y, de hecho, no existe mención alguna en el proceso ni en ninguno otro en tal sentido.

Expone que donde se extrema la presión a la legalidad con el fin de torcer las leyes y aplicarlas en forma sesgada, arbitraria, discriminatoria y caprichosa, es la mención que se hace del artículo 239 del Código Penal, el que se usa como argumento para destituirlo, ya que en la letra d) de los considerandos del Decreto recurrido se dice "... y a lo dispuesto en el artículo 239 del Código Penal".

Dicho artículo se ubica en el en el Párrafo 6, Fraudes y exacciones ilegales, del Título V DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS COMETIDOS POR EMPLEADOS PÚBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS, dice: "El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo. / En aquellos casos en que el monto de lo defraudado excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales, el juez podrá aumentar en un grado la pena señalada en el inciso anterior. / Si la defraudación excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales se aplicará la pena de presidio mayor en su grado mínimo. / En todo caso, se aplicarán las penas de multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado e inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo." Es decir, sin que intermedie un proceso penal ante una autoridad judicial competente; proceso penal en el que haya una debida defensa y, evidentemente un debido proceso; se le imputa la ejecución de un hecho que importa un delito, el que, obviamente, tiene penas corporales y pecuniarias. Siendo además deber del Alcalde y del fiscal -en el caso de haberse trasgredido esta norma penal- denunciarlo al Ministerio Público o querellarse en su contra en Tribunal de Garantía, pero ello no ocurrió y, lisa y llanamente, utilizan la norma para aplicarle una sanción, obviando el Estatuto Administrativo que obliga a todo funcionario público a denunciar los hechos ilícitos de los que tome conocimiento en el ejercicio de su función.

Expone para una mejor comprensión el cargo que se le formuló en el sumario -cuya copia se acompaña- fue "Ud. en su calidad de Jefe de Departamento de Obras D.O.M., de la Ilustre Municipalidad de Alhué, participó como Referente Técnico en Proyecto de Reparaciones de Infraestructura "Del Liceo Municipal Sara Troncoso Troncoso", R.B.D.: 10873 de la Comuna de Alhué. En ese escenario importante es destacar que su participación además se materializó Unidad Técnica en la recepción de las Obras adjudicadas al contratista nombre reservado, según se da cuenta en la Licitación Pública adjudicada por Decreto Alcaldicio N" 302, de fecha 20 de marzo de 2012, de la Ilustre Municipalidad de Alhué, por un monto total de adjudicación $61.426.017.- Sin perjuicio de lo anterior, se desprende de documento rolante de fojas 241, 271 a 274 del expediente sumarial, que usted conocía las características del Proyecto de Reparaciones de Infraestructura "Del Liceo Municipal Sara Troncoso Troncoso", R.B.D.; 10873, que el municipio postuló y en definitiva se adjudicó por un monto de $ 61.426.017, según se desprende de Resolución Exenta № 4536, de fecha 22 de agosto de 2011, del Ministerio de Educación, rolante de fojas 2 a 7 y Decreto Exento № 2202, de fecha 04 de noviembre de 2011, del Ministerio de Educación, rolante de fojas 9 a 28 del expediente que aprueba Convenio entre el Ministerio de Educación y la Ilustre Municipalidad de Alhué, para financiar reparaciones en la Infraestructura del Establecimiento Educacional "Del Liceo Municipal Sara Troncoso Troncoso", R.B.D.: 10873, de la Comuna de Alhué, Región Metropolitana.", y luego, dentro del mismo Cargo, se señala una serie de escritos del alcalde y de la Seremi de Educación que dan cuenta que el municipio no pudo realizar el pago al contratista denunciante y que se le habría perjudicado en $25.350.000 y en lo que a compete, se dice "... a estimación de esta Fiscalía, Ud., no obstante conocer las características originales del proyecto de reparaciones... (Usted) no realizó las gestiones necesarias para dar estricto cumplimiento al convenio suscrito entre la I. Municipalidad de Alhué con el Ministerio de Educación, tampoco gestionó o realizó trámite administrativo alguno tendiente a modificar aspectos técnicos...".

Agrega que en el mismo cargo se señala que “de su propia declaración prestada en autos sumariales... su actuar no se ajustó a los procedimientos de transparencia y probidad que deben seguirse en este tipo de procesos.", para agregar luego que "Lo anterior, se desprende de informes, memorándum y declaraciones vertidas en el proceso sumarial, etc.", pero no individualiza los informes, memorandos y declaraciones de las que se desprenda su actuar no ajustados a los procedimientos de transparencia y probidad que deben seguirse en este tipo de procesos y no se encuentran de una revisión del procedimiento.

Sostiene que la Dirección de Obras a su cargo se limitó a la correcta ejecución de las obras de acuerdo a los antecedentes técnicos y a las cubicaciones dadas en las especificaciones técnicas establecidas en el proceso licitatorio que había hecho la SECPLA, es decir, jamás se involucró en cambio alguno. Es más, las modificaciones realizadas durante la ejecución de las obras, correspondieron a partidas de necesaria ejecución para un adecuado y seguro resultado constructivo de la obra, fueron debidamente ejecutadas en su totalidad, respaldadas con sus especificaciones técnicas, cubicaciones, presupuestos, memoria explicativa, y adenda modificatoria de contrato de obra tramitada por la SECPLAC y dichas modificaciones fueron de un monto de $ 864.914, cifra muy menor en comparación a los $23.350.000 que descontó el MINEDUC vía SECREDUC, por lo que tal como lo dijo en el proceso, ésa no es ni pudo ser su responsabilidad, toda vez que no le correspondía realizar gestiones para dar cumplimiento al Convenio suscrito entre la Municipalidad y el Ministerio de Educación, ni menos realizar trámites administrativos tendientes a modificar aspectos técnicos, pues, como lo he reiterado hasta el cansancio, la unidad a cargo de ese proyecto era la SECPLA y eso está determinado por la ley, además que está ratificado en artículo 15 № 4.2 del Reglamento Interno de la Ilustre Municipalidad de Alhué por tanto la consecuencia de que el Ministerio de Educación sólo reconociera y transfiriera al Municipio los dineros correspondientes al proyecto original, no le pueden ser imputados al recurrente, pero extrañamente, no se han perseguido las responsabilidades involucradas.

Sostiene que este proceso y su resultado es absolutamente arbitrario y lo deja en un terreno peligroso en el cual, los alcaldes podrían hacer y deshacer lo que se les antoje, sustrayéndose del Estado de Derecho y poniendo en riesgo inocentes, como cree que es su caso y que se puede corroborar con el solo hecho de analizar las normas legales que establecen las funciones del SECPLA y del Director de Obras y de las Bases de Licitación involucradas en este proceso.

En relación a los derechos constitucionales conculcados, indica que la actuación del alcalde ha determinado en una relación de causa a efecto, la privación, perturbación y amenaza del legítimo ejercicio de los siguientes derechos: A. Derecho a la vida e integridad física y psíquica de la persona, que se ve vulnerado por el hecho que la destitución le causa un enorme menoscabo moral en mi calidad de Director de Obras Municipales de Alhué, toda vez que siendo una funcionario calificado en lista 1, se le destituye sin que se haya respetado el debido proceso, al omitirse la entrega de documentos esenciales, como la Vista Fiscal, manipular derechamente el sumario en todas las actuaciones que ha relatado en los hechos y no aplicar ad estrictum los artículos 129, 137 y demás artículos relacionados de la Ley 18.883, por lo que la medida que se me aplica no tiene sustento objetivo; B. Igualdad ante la ley, en este caso, se están estableciendo diferencias arbitrarias pues en otros procesos, sí se han respetado todos los pasos procesales, se han acogido las peticiones probatorias, se ha respetado la estructura que da la ley para el proceso en general y en especial para la vista fiscal, el alcalde no se ha entrometido en el proceso afectando el secreto del sumario y, como se sabe, el sólo atropello a la norma legal, ya es en sí, un diferencia arbitraria, además de un atropello a la ley. La acción contenida en el decreto 1069 de 2015 y en la resolución sin fecha de la Reposición, le han privado, perturbado y amenazado el legítimo ejercicio de este derecho e incluso ha violado las normas claras y contundentes como el artículo 137 de la Ley № 18.883; C. La igual protección de la ley en el ejercicio de mis sus derechos, que en el sumario que impugna no se han respetado, pues, teniendo derecho a una sentencia administrativa fundada en un proceso previo legalmente tramitado, no se le han otorgado las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justas, dadas todas las irregularidades que ha señalado en su recurso y D. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, en el caso de autos, sobre el bien incorporal constituido por su empleo o función pública, adquirido legítimamente a través de una designación ganada en un concurso público, lo que le confiere estabilidad en el empleo y en la función y sólo se podrá desposeer de ella, a través de los mecanismos que la propia ley establece y que son, en este caso, un acción administrativa rectamente llevada, pero como ha dicho reiteradamente, se han atropellado todas las normas legales relativas al proceso, se han permitido hechos sumamente irregulares, se ha actuado con sesgo, capricho y discriminación, llegándose a aplicar la sanción más grave del ordenamiento administrativo, sin siquiera haber acogido las claras y objetivas defensas esgrimidas en el proceso -en el cual se me tomó declaración sólo una vez y por el primer fiscal y en ella no hubo declaración inculpatoria- y, en especial, sin haber dado la debida importancia a elemento atenuante.

Pide en definitiva, se acoja el presente recurso y se reconozca el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales invocados, declarar que el recurrido no tuvo facultades para dictar el decreto № 1069 ni para resolver la reposición sin una fundamento objetivo, serio y claro, y en consecuencia, dejar sin efecto todo el procedimiento sumarial, en especial el referido decreto 1069, por no haber respetado el debido proceso, por contener dichos infundados y por las graves irregularidades denunciadas en este escrito, especialmente por el sesgo, la falta de fundamentos, como así también, dejar sin efecto todos los actos que en base a estos, se hayan dictado o se dicten con posterioridad, todo, con expresa condenación en costas.

Acompaña a su presentación los siguientes documentos: a) Copia del decreto № 1069 de 2015; b) Copia del sobre depositado el 9 de octubre de 2015, en el que se envió el decreto 1069; c) Hojas con presentación a Correos de Chile, para acreditar que cartas certificadas no entraron al sistema .d) Recurso de reposición; e) Copia de resolución que resuelve recurso de reposición, sin fecha, depositado en el supuesto Correo el 30 de octubre 2015. f) Copia de sobre-carta en que consta fecha en la que fue depositada resolución de la Reposición. g) Formulación de cargos de la fiscalía. h) Descargos presentados; i) Resuelve Recurso. j) Sobre-carta que contenía resuelve recurso. k) Decreto alcaldicio 252 de 2014. l) Memorandum Interno 410 de 2011. M) Decreto 2202 de 2011 Ministerio de Educación; n) Convenio Ministerio Educación y Municipalidad de Alhué de 9 de septiembre 2011; o) Informe de adjudicación de 9 de marzo de 2012; p) Decreto 102 de 2012 de la Municipalidad de Alhué; q) Ord.de compra № 2933-33-FE 12 de 23 marzo 2012; r) Decreto 130 de 2012 Municipalidad de Alhué con contrato de ejecución de obras adjunto, de fecha 3 de abril 2012; s) Carta del Secplac que informa a Contraloría rechazo de remesa; t) Revisión provisoria con observaciones de 11 julio 2012; u) especificaciones técnicas Proyecto Reparación Liceo Sara Troncoso Troncoso de nombre reservado, asesor de Secpla; v) Ord. 210 de 2013 Proyecto de Reparación; w) Informe Liceo Sara Troncoso PMR3 Plan Reparación Menores; x) Ord. 157 de 4 abril de 2013; y) Ord.375 de 2013 alcalde responde denuncia a Contraloría; z) Citación de Fiscal de 12 marzo 2014 del Fiscal a nombre reservado; aa) Citación de Fiscal de 14 marzo 2014 del Fiscal a nombre reservado; bb) Ord. 1 de 14agosto 2014 de Director de Obras a Fiscal; cc) Ord. 2 de 14 agosto 2014 de Director de Obras a Fiscal; dd) Declaración de nombre reservado ante Fiscal; ee) Reglamento Interno Ilustre Municipalidad de Alhué páginas 10 a 13 (parte pertinente a Secretaría Comunal de Planificación, Secpla). Ff) Reglamento Interno Ilustre Municipalidad de Alhué páginas 21 a 26 (parte pertinente a Dirección de Obras);

A fojas 62, informa al tenor del recurso don nombre reservado en su calidad de Alcalde y Representante legal de la I. Municipalidad de Alhué, señalando que instruyó un Sumario Administrativo, del cual acompaña una copia en el otrosí de esta presentación, en contra de don nombre reservado, Profesor de estado, en su calidad de Ex Jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal de la comuna de Alhué; y del recurrente don nombre reservado, Constructor Civil, Jefe de la Dirección de Obras Municipales, de la I. Municipalidad de Alhué, y de quienes resulten responsables por el presunto delito de Fraude al Fisco, descrito y contemplado en el artículo 239 del Código Penal.

Sostiene que, conforme a Decreto Alcaldicio № 252 de fecha 11 de marzo del 2014, se instruyó sumario administrativo, con el objeto de esclarecer responsabilidades administrativas y los hechos relacionados a las observaciones presentadas por la Secretaría Regional Ministerial del Ministerio de Educación, al proyecto de Convenio denominado Plan de Reparaciones Menores Tercer Llamado (PRM-3) del Establecimiento RBD 10.973, Liceo Sara Troncoso Troncoso.

Indica que consta de documento de fecha 25 de 2015, formulación de cargos al Sr. nombre reservado y Sr. nombre reservado, ambos notificados con la misma fecha.

Expone, en relación a Sr. nombre reservado, que se desprende de la formulación de cargos lo siguiente: "Ud. en su calidad de Jefe de Departamento de Obras D.O.M., de la Ilustre Municipalidad de Alhué. participó como Referente Técnico en Provecto de Reparaciones de Infraestructura del "Liceo Municipal Sara Troncoso Troncoso". R.B.D.; 10.873, de la comuna de Alhué. En ese escenario, importante es destacar que su participación además se materializó como Unidad Técnica en la recepción de las obras adjudicadas al contratista nombre reservado, según se da cuenta de la Licitación Pública adjudicada por Decreto Alcaldicio № 102, de fecha 20 de Marzo de 2012, de la Ilustre Municipalidad de Alhué, por un monto total de adjudicación de $ 61.426.017." Añade que, sin perjuicio de lo anterior, se desprende además de documento rolante de fojas 47 a 51 del expediente sumarial, que conocía las características originales del Proyecto de Reparaciones de Infraestructura del "Liceo Municipal Sara Troncoso Troncoso", R.B.D.: 10 873 que el Municipio postuló y en definitiva se adjudicó por un monto de $ 61.426.017- según se desprende de Resolución Exenta N" 4536, de fecha 22 de Agosto de 2011, del Ministerio de Educación, rolante de fojas 2 a 7 y Decreto Exento № 2202, de fecha 4 de Noviembre de 2011 del Ministerio de educación, rolante de fojas 9 a 28 del expediente, que Aprueba Convenio entre el Ministerio de educación y la Ilustre Municipalidad de Alhué para financiar reparaciones en la infraestructura del establecimiento Educacional "Liceo Municipal Sara Troncoso Troncoso RBD 10.873, de la comuna de Alhué, Región Metropolitana.

Expresa que la situación anterior, se corrobora por Ordinario № 375/2013 de fecha 23 de septiembre de 2013 de la Municipalidad de Alhué, que da respuesta por el Sr. Alcalde de la comuna a la Contraloría General de la República, relativo a denuncia interpuesta ante el órgano Contralor por el proveedor encargado de la realización de las obras señaladas precedentemente, esto es, nombre reservado, que en lo pertinente indica lo siguiente: "La obra citada corresponde a un proyecto destinado a la reparación del Liceo Municipal Sara Troncoso de la comuna de Alhué, dicho proyecto se enmarcó en el llamado "Plan de Reparaciones menores Regional (tercer Llamado)", del Ministerio de Educación y la Municipalidad de Alhué de fecha 9 de septiembre del 2011, aprobado por Decreto Exento número 2202 de fecha 4 de noviembre del mismo año. El Rol de Base de Datos (RBD) del proyecto fue 10873-1.

Agrega que este proyecto contemplaba el cambio de cubiertas de las salas de nivel básico y el mejoramiento general del gimnasio del recinto, obras por la suma de $61.426.017, se contemplaba como fecha de inicio para el día 18 de mayo de dos mil doce y fecha de término el 24 de julio de dos mil doce. El constructor que se adjudicó dichas obras fue el señor nombre reservado.

Señala que durante el desarrollo del proyecto se hicieron diversas modificaciones de partidas tanto durante el proceso de licitación, como durante la ejecución del mismo, situación que ha devenido en la negativa por parte de la Secretaria Regional Ministerial der Educación (SEREMI), a pagar los dineros comprometidos, lo que hizo imposible cumplir con el pago al denunciante, debido a que el Municipio no cuenta con recursos propios para hacerse cargo por sí mismo, del pago de dicha obligación.

Explica que la SEREMI de Educación señaló en informe de Monitoreo de fecha 01 de agosto de 2012: "Se observa que presupuesto contractual difiere, en cuanto a items, así como en volumen de las partidas con respecto al proyecto postulado. Se recuerda al sostenedor que cualquier intervención que implique modificaciones al proyecto original debe ser aclarada, justificadas y regularizadas con el MINEDUC, vía SECREDUC”.

Concluye indicando que la Municipalidad de Alhué no pudo realizar el pago comprometido al denunciante, producto de que los fondos comprometidos debían ser proporcionados por el Ministerio de Educación, una vez que se aprobará la ejecución de las obras por parte de la Secretaria Regional Ministerial, lo que no ha ocurrido hasta la fecha producto de diversos y sucesivos reparos por parte de la autoridad competente. Pese a ello, el Municipio ha realizado y continúa realizando gestiones para obtenerla transferencia de los dineros. En ese orden de ideas, a estimación de la Fiscalía, no obstante conocer las características originales del Proyecto de Reparaciones de Infraestructura del "Liceo Municipal Sara Troncoso Troncoso", R.B.D.: 10.873, de la comuna de Alhué, que se adjudicó la I. Municipalidad, los querellados no supervisaron, ni tampoco se solicitó o realizó las gestiones necesarias para dar estricto cumplimiento al Convenio suscrito entre la I. Municipalidad de Alhué con el Ministerio de Educación, tampoco se gestionó o realizó trámite administrativo alguno tendiente a modificar aspectos técnicos, ante quién correspondiera, respecto al Decreto Exento № 2202, de fecha 4 de Noviembre de 2011, del Ministerio de Educación, rolante de fojas 9 a 28 del expediente sumarial, que Aprueba Convenio entre el Ministerio de Educación y la Ilustre Municipalidad de Alhué para financiar reparaciones en la infraestructura del Establecimiento Educacional "Liceo Municipal Sara Troncoso Troncoso, R.B.D.: 10.873, de la comuna de-Alhué, Región Metropolitana, lo que trajo como consecuencia que el Ministerio de Educación solo reconociera y transfiriera al Municipio los dineros correspondientes al Proyecto Original, produciéndose un perjuicio para el Presupuesto Municipal de $ 22.350.000 - correspondiente a lo que se vio obligado a pagar la I. Municipalidad de Alhué con recursos propios.

Refiere respecto a los hechos reprochados de ambos involucrados, tanto el Sr. nombre reservado y el Sr. nombre reservado, se les imputa administrativamente los hechos materia de la formulación de cargos del sumario respectivo, plasmado en incumplimientos graves a las obligaciones funcionarías contraídas por ambos con la I Municipalidad de Alhué y las normas legales de donde emanan las obligaciones contraídas por el Sr. nombre reservado, se encuentran contempladas en el Titulo III De Las Obligaciones Funcionarías, Párrafo 1o Normas Generales, art. 58 de la ley 18.883, que aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, que establece: Art. 58° Serán Obligaciones de cada funcionario: b)Orientar el desarrollo de sus funciones al cumplimiento de los objetivos de la Municipalidad y a la mejor prestación de los servicios que a esta correspondan. c) realizar sus labores con esmero, cortesía dedicación y eficiencia, contribuyendo a materializar los objetivos de la Municipalidad, f) Obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico; g) Observar estrictamente el principio de la Probidad administrativa regulado por la Ley 18.575, y demás disposiciones especiales.

Agrega que el artículo 61 prescribe que: “Serán obligaciones especiales del alcalde y jefes de unidades las siguientes: a) Ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de las unidades y de actuación del" personal de su dependencia, extendiéndose dicho control tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones. b) Velar por el permanentemente cumplimiento de los planes y de la aplicación de las normas dentro del ámbito de sus atribuciones sin perjuicio de las obligaciones propias del personal de su dependencia.

Indica que además, se infringió lo dispuesto en el Título III De la probidad administrativa, Párrafo 1° Reglas Generales, artículos 549 y 559 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, Ley N9 18.575, que estable lo siguiente: Artículo 54.- Las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa. El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función "o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. Su inobservancia acarreará las responsabilidades y sanciones que determinen la Constitución, las leyes y el párrafo 4o de este Título, en su caso.

Por su parte el artículo 55. Señala que: El interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnósticos, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. Se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan; en la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano de la información administrativa, en conformidad a la ley.

Las Normas legales donde emana las obligaciones contraídas por el Sr. nombre reservado están contempladas en el Título III De las Obligaciones Funcionarias, Párrafo 1o Normas Generales, artículos 58 y 61 de la Ley 18.883, Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales, ya citados y además, se infringió lo dispuesto en Título III De la probidad administrativa, Párrafo 19 Reglas Generales, artículos 549 y 559 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, Ley N° 18.575.

Reitera que en el expediente sumarial, sobre el cual se basa la presente acción judicial, existen abundantes pruebas documentales recabadas por el Fiscal, declaraciones de los mismos inculpados y de terceros, que hacen presumible la ocurrencia de los hechos descritos en la presente querella, y la convicción del mismo Fiscal y de este Alcalde en que los querellados han tenido conocimiento pleno de ellos, y de la responsabilidad que les cabe, por sus acciones en detrimento del patrimonio Municipal. Todo lo anterior, ha traído como consecuencia un evidente perjuicio para el patrimonio de la I. Municipalidad de Alhué, tal como se desprende de fojas 339 a 345, del expediente sumarial, en donde se aprecia que se pagó de parte de la Municipalidad al proveedor la cantidad de $ 66.350.000.-, en circunstancia que incluso antes de que las partes arribaran a un acuerdo extrajudicial, ya existía una diferencia de $ 22.350.000, cuyos trabajos no se ajustaron al Proyecto aprobado por el Ministerio de Educación y en ese escenario, a estimación de la Fiscalía, en la especie se configuran todos los supuestos enmarcados en la normativa precedentemente señalada, es decir, articulo 239 del Código Penal.

Señala que, del mérito de lo señalado precedentemente, los antecedentes recabados en el sumario respectivo, la fiscalía propuso a este Alcalde, la aplicación de las siguientes medidas disciplinarias a los funcionarios que se indica: "En razón de que los hechos constitutivos vulneran gravemente el principio de probidad administrativa, sin perjuicio, de abiertas infracciones a las obligaciones funcionarías contraídas por ambos inculpados, por lo que se propone al Sr Alcalde la aplicación de la medida contemplada en la letra d) del artículo 120 del Título V De la responsabilidad administrativa, que aprueba Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, Ley 18.883, respecto a los funcionarios Sr. nombre reservado y Sr. nombre reservado." Hace presente que don nombre reservado fue suspendido de sus funciones con anterioridad, por la gravedad de los hechos narrados, como medida preventiva, con fecha 25 de mayo del año 2015.

Acompaña a su informe copia simple del sumario administrativo que motiva el presente recurso.

A fojas 82 se traen los autos en relación.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido establecido por el constituyente como una acción cautelar, destinada a amparar los derechos garantizados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, frente a actos u omisiones ilegales o arbitrarios que privan, amenazan o perturban a su titular en el legítimo ejercicio de tales derechos, mediante la adopción de las medidas de resguardo que resulten necesarias para restablecer el imperio del derecho.

SEGUNDO: Que el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección dispone que la acción cautelar se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales de que se trate, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según sea la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento de los mismos.

TERCERO: Que de los antecedentes allegados a los autos, consta:

1°) Que por Decreto № 1069 de 30 de septiembre de 2015 del Alcalde de la I. Municipalidad de Alhué, se le impuso al recurrente la medida disciplinaria de destitución de su cargo de Jefe de Obras de la Municipalidad de Alhué, como consecuencia del sumario administrativo que se siguió en la Municipalidad en contra de todos los responsables de diversos hechos que causaron a la Municipalidad un importante detrimento económico, medida solicitada por la Fiscal instructora del sumario administrativo.

2°) Que el 14 de Octubre del año 2015, el recurrente concurrió a la Municipalidad de Alhué, donde se le entregó un sobre que en su interior contenía el Decreto N°1069, donde se le notifica la medida de destitución, contra la cual recurre.

3°) Que, contra el decreto N°1069, el recurrente pidió al señor Alcalde de Alhué, reconsideración de la medida aplicada con fecha 25 de octubre de 2015, fundada en que la medida es desproporcionada, que se infringió el debido proceso y se vulneraron sus garantías constitucionales.

4°) Que esa solicitud de reconsideración fue rechazada por el Alcalde, la que le fue notificada a través de un “RESUELVE RECURSO” por carta certificada express, la que habría ingresado al correo el día 30 de octubre de 2015.

5°) Que el recurso de protección se formuló el 1° de diciembre de 2015.- CUARTO: Que el supuesto acto arbitrario e ilegal se hace consistir en el Decreto Alcaldicio N°1069 de 30 de septiembre de 2015, emanada de la recurrida; sin embargo el recurrente cuenta el plazo para interponer la presente acción cautelar desde la fecha en que se le notificó la resolución que rechazó su reposición, solicitada por la recurrente el 30 de octubre de 2015.

QUINTO: Que, como se ha visto, el presente recurso de protección se interpuso el 1° de diciembre de 2015, esto es, cuando ya había transcurrido con creces el plazo de treinta días que para recurrir establece el Nº 1 del Auto Acordado sobre el Recurso de Protección.

SEXTO: Que, en efecto, el aludido plazo debe contarse desde la notificación de la resolución que le causa el gravamen que se pretende reparar, con urgencia, por esta vía, y ella no puede ser otra que la que le aplicó la medida de destitución, es decir, la Nº 1069, de 30 de septiembre de 2015, de la que a lo menos tuvo conocimiento la recurrente el 14 de octubre de 2015, como él mismo lo indica, y no desde la notificación de aquélla que rechaza la reconsideración solicitada de ésta, por cuanto la última sólo tuvo por efecto mantener la decisión agraviante.

SEPTIMO: Que refuerza la conclusión anterior la circunstancia que la presente acción cautelar es permitida, sin perjuicio de los demás derechos que asista al recurrente para reclamar y accionar en el procedimiento que corresponda, como en la especie hizo, según consta de los antecedentes allegados al expediente. Cabe consignar que la reconsideración administrativa deducida por el recurrente no ha tenido la virtud de interrumpir el plazo para el ejercicio de la acción constitucional, por cuanto el recurso de protección resulta totalmente compatible con el ejercicio de cualquiera otra acción, jurisdiccional o administrativa, dirigida a enervar los efectos nocivos de un acto ilegal o arbitrario, desde que el artículo 20 de la Carta Fundamental es preciso en declarar que esta acción es sin perjuicio de otros derechos.

OCTAVO: Que, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, el inicio del plazo no puede quedar entregado a la voluntad del interesado, a través de la interposición de distintas reclamaciones.

NOVENO: Que de esta manera, y de acuerdo a lo que se ha señalado precedentemente, el recurso deducido en lo principal del escrito de fojas 1 es extemporáneo, por haberse interpuesto el 1° de diciembre de 2015.

Por estas reflexiones, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República de Chile, y visto lo preceptuado en el Auto Acordado del Máximo Tribunal, acerca del Recurso de Protección, se declara:

Que se rechaza por extemporáneo, sin costas, el recurso de protección interpuesto en lo principal del escrito de fojas 1.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción de la ministro señora María Teresa Letelier Ramírez.

Rol N° 1584-2015 Prot.- Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros señor Roberto Contreras Olivares, señora María Teresa Letelier Ramírez y la Fiscal Judicial señora nombre reservado.

En San Miguel, a veintiuno de enero de dos mil dieciséis, notifiqué por el Estado Diario la resolución precedente.