Protección contra Alcalde de la I

En Santiago, a diecinueve de Abril de dos mil dieciocho.

VISTOS:

A fojas 23 don nombre reservado, en representación de Abarrotes Económicos S.A., domiciliados en domicilio reservado, deduce recurso de protección en contra del Alcalde de la I. Municipalidad de Puente nombre reservado, don nombre reservado y la I. Municipalidad de Puente nombre reservado, todos domiciliados en domicilio reservado, en razón de haberse rechazado el otorgamiento de patente de alcohol, categoría supermercado a nombre de la sociedad Abarrotes Económicos S.A., mediante Ordinario N°125 de 8 de febrero, el que fue notificado con fecha 20 de Febrero de 2018.

Explica que en virtud del permiso de edificación N°49 de fecha 29 de Agosto de 2016 se otorgó a Walmart Chile Inmobiliaria S.A. permiso para “obra nueva Superbodega A Cuenta”, ubicado en domicilio reservado y otros, El rol de avalúo ante el Servicio de Impuestos Internos del inmueble en cuestión es el N°2925-11. Con fecha 13 de Junio del 2017, la Ilustre Municipalidad de Puente nombre reservado otorgó a Walmart Chile S.A. certificado de recepción definitiva de obras de edificación; en dicho predio y contando entonces con los permisos necesarios se construyó el supermercado “Superbodega A Cuenta.”

Señala que la patente municipal fue oportunamente otorgada a su representada de manera que, aunque en forma parcial, desde esa fecha Abarrotes Económicos S.A. comenzó a explotar comercialmente el referido supermercado, absteniéndose de expender bebidas alcohólicas.

Que con fecha 13 de Octubre del año 2017, el Memorándum N°256 de la Ilustre Municipalidad de Puente nombre reservado, Dirección de Obras Municipales, se refiere a la distancia existente con el establecimiento denominado “Centro de Referencia de Salud Eyzaguirre”, concluyendo que el distanciamiento entre ambos establecimientos es de 90 mts., lo que no cumpliría con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 19.925.

Teniendo presente lo anterior, su representada hizo una presentación dirigida al señor nombre reservado señor Cristián Gore Escalante y al asesor jurídico de la Ilustre Municipalidad de Puente nombre reservado, fundamentando cómo su parte estimaba que la negativa a otorgar la patente de alcoholes en virtud de lo señalado en el memorándum N° 256 de 13 de Octubre de 2017 no se ajustaba al mérito de las circunstancias fácticas existentes en el lugar, y por ende, vulneraba lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Alcoholes, postura que se mantuvo, pese a sus alegaciones ante el municipio, según tomó conocimiento con fecha 20 de febrero de 2018 a través de Ordinario N° 125 de 8 de Febrero del mismo año, suscrito por el Alcalde (S) de la Ilustre Municipalidad de Puente nombre reservado don nombre reservado, lo que le causa un grave perjuicio económico.

Indica dicho Ordinario que el acceso que debe tomarse como referencia respecto de mi representada sea el acceso vehicular más próximo al establecimiento de salud, lo que según el recurrente constituye un error, sosteniendo que el distanciamiento debe medirse, respecto de ambos desde los accesos principales de los establecimientos, considerando como acceso principal aquél que en el plano respectivo del supermercado figura como “acceso peatonal” por la misma vereda Eyzaguirre y que se encuentra distante a 138,68 mts. del acceso principal – también peatonal – del CRS Hospital Provincial Cordillera, agregando que de conformidad con la planta de emplazamiento, el Supermercado Eyzaguirre de Súper Bodega A Cuenta, tiene su acceso principal peatonal de clientes por calle Eyzaguirre, en su límite Nor-Oriente. Adicionalmente, posee dos accesos vehiculares a los estacionamientos ubicados en el lugar, también por Avda. Eyzaguirre. Así, los accesos vehiculares ubicados por calle Eyzaguirre no son accesos peatonales, por lo que no pueden ser considerados como “acceso principal” al Supermercado en cuestión.

Refiere que al observar el plano respectivo, el acceso principal de peatones del CRS Hospital Provincia Cordillera se encuentra a 138,68 metros del acceso principal de peatones del Supermercado Super Bodega A Cuenta, como ha sido informado incluso por la D.O.M. de la I. Municipalidad de Puente nombre reservado en su memorándum N°271 de 03 de noviembre de 2017.

El recurrente sostiene que de acuerdo a la jurisprudencia administrativa emanada de la Contraloría General de la República, la forma de medir la distancia de 100 metros, debe considerar el desplazamiento que una persona (peatón) naturalmente realizaría para unir los accesos principales que se trate, sin que éste, necesariamente, deba coincidir con el trazado de una línea recta, no pudiendo entenderse como accesos principales aquellos accesos vehiculares respecto de los cuales la D.O.M ha efectuado las correspondientes mediciones, lo que se encontraría corroborado con lo dispuesto en los artículos 1°, 101, 117 y 167 de la Ley de Tránsito, en el sentido que el “acceso principal”, es aquel acceso peatonal destacado en el correspondiente plano, colindante con el terreno ubicado hacia el norponiente, separado con la respectiva pandereta y que, la circunstancia que eventualmente peatones ingresen al supermercado por los accesos vehiculares del supermercado, en clara infracción de las normas establecidas en la Ley del Tránsito, no podrían llevar a la autoridad municipal a considerar que el acceso principal del supermercado es uno de dichos accesos vehiculares, agregando que, en la práctica, el acceso directo al Supermercado, esto es, a la sala de ventas, se encuentra todavía mucho más distante del CRS Hospital Provincia Cordillera, a unos 230,82 metros.

Concluye que el rechazo al otorgamiento de la patente de alcoholes, constituye una vulneración al derecho constitucional consagrado en el artículo 19 N°21 a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional y artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, sobre derecho de propiedad.

Pide, que se adopten las providencias que se juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de su representada, ordenando que se otorgue la patente de alcoholes solicitada y que cese el arbitrario e ilegal rechazo al otorgamiento de la patente de alcoholes solicitada.

En el primer otrosí de fojas 34, la parte recurrente acompañó los siguientes documentos:

1.- Permiso de Edificación N°49 de fecha 29 de agosto de 2016, otorgado a Walmart Chile Inmobiliaria S.A. a efectos de construir “obra nueva” “Superbodega A Cuenta”.

2.- Certificado de Recepción Definitiva de Obras de Edificación N° 125 de fecha 13 de Junio de 2017.

3.- Copia de correo electrónico enviado por la “I.Municipalidad de Puente nombre reservado – Transparencia Municipal”, correo reservado, con fecha martes 20 de Febrero de 2018 a las 11:59 hrs. Dirigido a doña nombre reservado, asunto “EXT. Municipalidad de Puente nombre reservado - respuesta a ingreso Ley 20.285, que contiene el documento denominado “Respuesta ingreso Ley N° 20.285, también dirigido a doña nombre reservado”.

4.- Hoja impresa en que figura “INGRESO N°4598, indicando como “Detalle la solicitud: Solicita todos los oficios municipales que intervienen en materia de solicitud presentada el 28 de Septiembre de 2017 con los números de ticket 2464391 y 2464392. También se requiere respuesta al escrito presentado ya que no se les ha hecho llegar respuesta escrita”. Contiene respuesta final indicando que existe en la pestaña respectiva una respuesta emanada de la Dirección de Asesoría Jurídica.

5.- Memorándum N°118 de 8 de febrero de 2018, Dirección de Asesorías Jurídicas, con todos los oficios municipales que intervienen en materia del requerimiento de fecha 28 de Septiembre de 2017.

6.- Ordinario N° 125 de 8 de febrero de 2018 enviado por don nombre reservado (S) de la Municipalidad de Puente nombre reservado a doña nombre reservado, Gerente de Cumplimiento de Licencias y Permisos de Walmart Chile S.A., en el cual señala que “se mantiene la postura inicial, en términos de que dicha distancia infringe la normativa legal vigente”.

7.- Copia del Ordinario N° 23 de 28 de Noviembre de 2017 en relación con el memorándum N°271 de 3 de Noviembre de 017, relacionado – a su vez - con el memorándum N° 256 de 13.10.2017, suscrito por don Antonio Lompart Cosmelli, abogado Director Asesoría Jurídica y en que se lee: “conforme a las disposiciones legales citadas y dictámenes de la Contraloría General de la República, para analizar y tomar dicha medición se debe considerar el recorrido normal que realizará un peatón para unir los accesos principales de los establecimientos de que se trate y dicho recorrido debe hacerse por la acera, cruces peatonales y vías que a los peatones les está permitido, aplicando en la especie las normas que la Ley del Tránsito establece al respecto y en particular lo señalado en el artículo 162 de dicho cuerpo legal.

Así las cosas, tomando la línea de acceso principal más corta, por accesos, calles y pasajes de uso público, la distancia a medir debe ceñirse a dicho protocolo y por tanto debe considerar las vías o zonas peatonales y no aplica a los acceso vehiculares”.

8.- Memorándum N°271 de 3 de Noviembre de 2017 del señor Director de Obras Municipales (S) don nombre reservado por medio del cual señala que la distancia medida entre el denominado acceso peatonal del supermercado Eyzaguirre y el acceso peatonal oriente del Centro Referencial de Salud Eyzaguirre ubicado en domicilio reservado mts. por el acceso poniente.

9.- Memorándum N°532 de 23 de Octubre de 2017 de don Antonio Lompart Cosmelli, Dirección de Asesorías Jurídicas dirigido a nombre reservado, Directora de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de Puente nombre reservado por el que solicita informe de distancia que existente entre los accesos peatonales de “Supermercado SBA Eyzaguirre” y el “Centro Referencial de Salud Eyzaguirre”.

10.- Memorándum N°256 de 13 de Octubre de 2017 de la Ilustre Municipalidad de Puente nombre reservado suscrito por doña nombre reservado, Directora de Obras Municipales en virtud del cual señala que “ del estudio de los antecedentes de Urbanismo y Construcción, así como del uso normal observado en terreno, esta Dirección de Obras Municipales concluye que las direcciones señaladas anteriormente corresponden a los accesos principales de ambos establecimientos y la distancia medida entre ellos es de 90,00 mts.”

11.- Memorándum N° 483 de 3 de octubre de 2017 dirigido por don Antonio Lompart Cosmelli, Director de Asesorías Jurídicas a doña nombre reservado, Directora de Obras Municipales señalando que ha recibido presentación de doña nombre reservado en representación de Walmart Chile S.A.

12.- Documento denominado “Ley N° 20.285 de acceso a información pública, acta de entrega de información ingreso N° 4598, código de verificación PJCE240 1201845982ea170”, dirigido a doña nombre reservado por don nombre reservado, Oficina de Transparencia, Departamento de Atención al Vecino, Municipalidad de Puente nombre reservado.

13.- Copia de levantamiento del lugar, con indicación de los accesos peatonales y vehiculares de ambos establecimientos; cuadro de emplazamiento y registro fotográfico.

A fojas 74, la parte recurrida I. Municipalidad de Puente nombre reservado, evacuando el informe solicitado señala que el problema de autos radica básicamente en determinar si la Dirección de Obras Municipales de esta parte recurrida, al efectuar la medición del distanciamiento que establece el artículo 8° de la Ley N° 19.925, Ley de Alcoholes, se ajustó a los parámetros legales y con omisión de cualquier atisbo de arbitrariedad.

Explica que los inmuebles considerados para la medición del distanciamiento son, en primer lugar, el inmueble en el cual se encuentra emplazado el establecimiento denominado Supermercado Súper Bodega a Cuenta de domicilio reservado (sic), mismo que cuenta con Recepción Final N° 125, de 13.06.2017, y cuyos antecedentes técnicos y permisos fueron aportados por el propietario considerando como dirección principal el de domicilio reservado; y por otra parte, emplazado junto al predio singularizado precedentemente, hacia el poniente, se encuentra el inmueble denominado Centro de Referencia de Salud Eyzaguirre, base del futuro Hospital Provincial Cordillera, el cual cuenta con Certificado de Recepción Definitiva de Obras de Edificación N° 85, de 22.11.2016, cuyo permiso y recepción fueron otorgados considerando la dirección aportada por su propietario, domicilio reservado, de la comuna de Puente nombre reservado.

Señala que el artículo 6 de la Ley N° 19.925, indica que las municipalidades pueden otorgar patentes para el expendio de bebidas alcohólicas tanto en la parte urbana como en la parte rural de la comuna o la agrupación de comunas respectivas.

Agrega que en cuanto a limitaciones específicas para el otorgamiento de patentes de alcoholes, el inciso cuarto del artículo 8 del referido cuerpo normativo, prescribe que no se concederá patentes para el funcionamiento de alguno de los establecimientos que se señala en el inciso primero, que estén ubicados a menos de cien metros de establecimientos de educación, de salud o penitenciarios de recintos militares o policiales, de terminales y garitas de la movilización colectiva. Agrega que, la municipalidad podrá excluir de esta prohibición a los hoteles o restaurantes de turismo. Por su parte, el inciso quinto expresa que “la distancia se medirá entre los extremos más próximos de los respectivos establecimientos, tomando la línea de acceso principal más corta, por aceras, calles y espacios de uso público.”.

Agrega que tratándose de una entidad sujeta a control administrativo, para la determinación del distanciamiento, la Municipalidad de Puente nombre reservado, a través de la Dirección de Obras Municipales, debe acatar los criterios sustentados en tales materias por los estamentos superiores jerárquicos, en este caso, la Contraloría General de la Republica, ello en virtud de lo dispuesto por el artículos 9 y 19 de la Ley N° 10.336, apareciendo directrices en sus diversos dictámenes, los que cita al efecto.

Indica que en el entendido que la Contraloría considera como elemento de importancia para la medición la determinación de los accesos principales a los predios, a través del Dictamen N°015351N11, de 14.03.2011, señala: “Como es posible advertir, es la ubicación de los correspondientes accesos principales la que determina desde donde debe efectuarse la referida medición, lo que constituye una cuestión de hecho que debe dilucidar la administración activa, considerando para ello tanto los antecedentes urbanísticos y de construcción relativos a los respectivos inmuebles, como los usos normales que éstos deben tener, siendo irrelevante para estos efectos, la existencia de otros accesos a los inmuebles de que se trate”.

La Dirección de Obras Municipales por medio de sus Memorándum N° 256, de 13 de Octubre de 2017 y N° 211, de 02 de Noviembre de 2018, para ejecutar la medición de distanciamiento a que hace referencia el inciso quinto del Artículo 8° de la Ley N°19.925, se ciñó a los siguientes parámetros:

a) Determinación de los accesos principales a los respectivos inmuebles, teniendo presente los antecedentes urbanísticos y de construcción, además de los usos normales que estos deben tener.

b) La medición debe efectuarse siguiendo el recorrido normal de un peatón, que se realiza de conformidad a las disposiciones jurídicas que regulan la forma en que aquel ha de circular por las aceras, calles y espacios de uso público, quedando claramente establecido que en ningún caso se realiza al interior de los predios.

c) El recorrido que efectúa el peatón debe hacerse de conformidad a las normas relativas al tránsito de los peatones previstas por la Ley N° 18.290.

d) En la determinación de la distancia entre los accesos principales objeto de la medición, se debe considerar “la línea más corta” entre ambos.

e) Considera que el distanciamiento constituye una restricción que tiene por objeto evitar la cercanía entre los locales de expendio de bebidas alcohólicas y los recintos señalados en el inciso cuarto del Artículo 8° de la Ley N°19.925, a fin de no facilitar el acceso a los primeros de personas vinculadas a los segundos.

A lo anterior, además cabe agregar que se tuvieron presente antecedentes técnicos relativos a los inmuebles objeto de la medición.

Concluye que del estudio de los antecedentes de urbanismo y construcción singularizados anteriormente, particularmente respecto de la numeración que sirvió de base para la obtención de permisos y recepciones de obras, así como del uso normal observado en terreno, la DOM determinó que el acceso principal al Centro de Referencia de Salud Eyzaguirre corresponde al señalado como acceso peatonal ubicado en la domicilio reservado y que el acceso principal al Supermercado SBA Eyzaguirre corresponde al señalado como “Acceso Clientes y Camiones”, ubicado en domicilio reservado, agregando que los predios anteriormente identificados, son colindantes, por lo tanto el desplazamiento que realiza un peatón, entre ellos, se hace por la misma vereda o acera que los enfrenta, sin que existan obstáculos para su desplazamiento, de lo que se colige que la distancia más corta, medida entre el acceso principal al Supermercado SBA Eyzaguirre ubicado en domicilio reservado y el acceso principal al Centro de Referencia de Salud Eyzaguirre ubicado en domicilio reservado metros.

Pide, por tanto que el recurso sea rechazado en todas sus partes con costas.

En el primer otrosí de fojas 74, la parte recurrida acompañó los siguientes documentos:

1.- Memorándum N° 140, de 26.03.2018, de Jefe de Depto. de Rentas y A.L.

2.- Informe Solicitud N° 201720620, de 15.06.2017 y N° 201744840, de 21.12.2017, que contiene informe técnico para la patente solicitada por Abarrotes Económicos S.A., para la dirección de Eyzaguirre 1971.

3.- Memorándum N° 256, de 13.10.2017, de Directora de Obras Municipales.

4.- Memorándum N° 211, de 02.04.2017, de Directora de Obras Municipales.

5.- Certificado de Recepción definitiva N° 85, de 22.11.2017.

6.- Certificado de Número correspondiente al inmueble de domicilio reservado.

7.- Certificado de Recepción definitiva N° 125, de 13.06.2017.

8.- Certificado de Número correspondiente al inmueble de domicilio reservado, de Puente nombre reservado.

9.- Plano.

A fojas 84 se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO:Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio;

SEGUNDO: Que como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquellas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quién incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que ha sido motivo de la acción cautelar;

TERCERO: Que la recurrente ha estimado como ilegal y arbitrario el rechazo al otorgamiento de patente de alcohol, categoría supermercado a nombre de la sociedad Abarrotes Económicos S.A., mediante Ordinario N°125 de 8 de febrero, el que fue notificado con fecha 20 de Febrero de 2018, aduciendo la I. Municipalidad de Puente nombre reservado, que la concesión de la patente de alcoholes, vulnera el artículo 8º de la Ley N°19.925, al estar ubicado a menos de cien metros de un establecimientos de salud;

CUARTO: Que informando la autoridad recurrida, señaló que, luego del estudio de los antecedentes de urbanismo y construcción que singulariza, especialmente respecto de la numeración que sirvió de base para la obtención de permisos y recepciones de obras, así como del uso normal observado en terreno, la DOM determinó que el acceso principal al Centro de Referencia de Salud Eyzaguirre, corresponde al señalado como acceso peatonal ubicado en la domicilio reservado y, que el acceso principal al Supermercado SBA Eyzaguirre corresponde al señalado como “Acceso Clientes y Camiones”, ubicado en domicilio reservado, agregando que los predios anteriormente identificados, son colindantes, por lo tanto el desplazamiento que realiza un peatón, entre ellos, se hace por la misma vereda o acera que los enfrenta, sin que existan obstáculos para su desplazamiento, de lo que se colige que la distancia más corta, medida entre el acceso principal al Supermercado SBA Eyzaguirre ubicado en domicilio reservado y el acceso principal al Centro de Referencia de Salud Eyzaguirre ubicado en domicilio reservado metros, lo que infringe lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley N°19.925, al estar ubicado a menos de cien metros de un establecimientos de salud;

QUINTO: Que para dilucidar el asunto en discusión es necesario tener presente lo dispuesto en las siguientes normas:

a) Artículo 6º de la ley 19.925, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que señala: “Las municipalidades podrán otorgar patentes para el expendio de bebidas alcohólicas tanto en la parte urbana como en la parte rural de la comuna o la agrupación de comunas respectiva;

b) Artículo 8º ley 19.925, inciso 4º: “Tampoco se concederá patentes para el funcionamiento de alguno de los establecimientos indicados en el inciso primero, que estén ubicados a menos de cien metros de establecimientos de educación, de salud o penitenciarios, de recintos militares o policiales, de terminales y garitas de la movilización colectiva. La municipalidad podrá excluir de esta prohibición a los hoteles o restaurantes de turismo. La distancia se medirá entre los extremos más próximos de los respectivos establecimientos, tomando la línea de acceso principal más corta, por aceras, calles y espacios de uso” y;

c) Artículo 167de la Ley 18.290, en aquella parte que trata sobre el tránsito de los peatones, indica: “El tránsito de los peatones deberá hacerse de acuerdo con las normas siguientes: y en lo pertinente: 1.- Por las aceras; 4.- Cruzar las calzadas por los pasos para peatones.-11.- no podrán transitar tan cerca de las soleras de modo que se expongan a ser embestidos por los vehículos que se aproximen”.

SEXTO: Que, en el ámbito de la definiciones, es importante dejar asentado que por “acto ilegal” ha de entenderse a todo aquel que es contrario al ordenamiento jurídico, es decir, a un sistema integrado de normas, reglamentos, usos y costumbres que dan legitimidad a un acto que emana, ya sea de un particular o de un poder público y, “acto arbitrario” es aquel producto del mero capricho de quien incurre en él, que provoque algunas de las situaciones o efectos de privación, perturbación o amenaza, afectando a una o más de las garantías preexistentes-protegidas, es la no existencia de razones que justifiquen su actuación o voluntad no gobernada por la razón.

SEPTIMO: Que de conformidad a lo dispuesto en la ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, especialmente de su artículo 6º, queda claro, que es de la esencia de la administración municipal moderna el poder obrar con autonomía en la adopción de medidas que, encontrándose dentro de las facultades privativas de las autoridades comunales, están dirigidas al bien común general y encaminadas al ordenamiento comunal interno vecinal, como sucede con la dictación de la resolución impugnada, lo que realizó el Alcalde, en uso de sus facultades legales y constitucionales, encontrándose su conducta amparada en la legislación a la cual se ha hecho referencia, debiendo por este motivo desecharse el carácter ilegal de la misma.

OCTAVO: Que luego, debemos determinar si en el uso de esas facultades la autoridad cometió alguna arbitrariedad y para ello debemos tener presente lo siguiente:

a) Que el inciso 4º del artículo 8 de la ley 19.925, como ya se ha indicado, señala la prohibición de otorgar patente de alcoholes a los establecimientos que estén ubicados a menos de cien metros de un establecimiento de salud, agregando su inciso quinto que “la distancia se medirá entre los extremos más próximos de los respectivos establecimientos, tomando la línea de acceso principal más corta, por aceras, calles y espacios de uso público.”.

b) Que la jurisprudencia administrativa emanada de la Contraloría General de la República, ha señalado que la forma de medir la distancia de 100 metros, debe considerar el desplazamiento que una persona (peatón) naturalmente realizaría para unir los accesos principales que se trate, sin que éste, necesariamente, deba coincidir con el trazado de una línea recta, no pudiendo entenderse como accesos principales los accesos vehiculares. De modo que si un peatón quiere ingresar al supermercado por el ingreso de vehículos estaría infringiendo la ley del tránsito.

c) Que por acceso principal de un local comercial, como el de autos, debe entenderse a aquel que está definido por la arquitectura y planimetría de la obra en cuestión, no pudiendo considerarse como accesos principales, accesos vehiculares o accesos secundarios;

d) Que se acompañó a los autos el Memorándum N°271 de 3 de Noviembre de 2017 firmado por el señor Director de Obras Municipales (S) don nombre reservado, arquitecto, -a quién se le pidió informe- por medio del cual señala que la distancia medida entre el denominado acceso peatonal del supermercado Eyzaguirre y el acceso peatonal oriente del Centro Referencial de Salud Eyzaguirre ubicado en domicilio reservado mts. por el acceso poniente.

e) Ordinario 23 de fecha 28 de Noviembre de 2017, del Director Jurídico de la I. Municipalidad de Puente nombre reservado, Abogado don Antonio Lompart Cosmelli, quien tiene como antecedentes para informar los memorándum 256 y 271 de la DOM de 13 de Octubre de 11 de Noviembre de 2017, en relación al artículo 8º de la Ley 19.925,- a quien también se le pidió informe- y señala que de conformidad a los criterios de la Contraloría General de la República, ( dictámenes Nºs.65.908/2010 y 31.602/2016) para medir la distancia de 100 metros que señala la norma precitada, debe tomarse en cuenta el recorrido normal que realizaría un peatón para unir los accesos principales de ambos establecimientos, por los lugares que les está permitido a los peatones de conformidad a lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley del tránsito , debiendo considerar las vías peatonales y no aplica a los accesos vehiculares.

f) Que en el memorándum Nº271 de fecha 2 de Abril de 2018, de la Señora Directora de Obras Municipales de Puente nombre reservado, que corre a fojas 57 y siguientes, consta en el punto 4 letra c) que “ del estudio de los antecedentes de urbanismo y construcción , así como del uso normal observado en terreno, esta DOM, determinó que el acceso principal del Centro de Referencia de Salud Eyzaguirre corresponde al señalado como acceso peatonal, ubicado en Eyzaguirre Nº2061 y el acceso principal al Supermercado SBA Eyzaguirre, corresponde al señalado como acceso de “Clientes y Camiones”, ubicado en Eyzaguirre Nº1971.- NOVENO: Que, de lo que se viene reflexionando queda en evidencia, que si bien un acto administrativo puede ejercerse en virtud de una potestad discrecional, lo cierto es que ello no podría implicar jamás aceptar que los actos de la administración se justifiquen únicamente en la potestad de la autoridad, sino que debe tener fundamentos que permitan formular una justificación, pues en caso contrario se trataría de un mero capricho, lo que transforma el acto en infundado y por lo tanto arbitrario.

DECIMO: Que los antecedentes allegados a los autos, hacen que estos sentenciadores, por mayoría de votos, concluyan que en la especie el acto recurrido si bien es legal, en la medida en que se ajusta a las facultades que la ley confiere al Alcalde, adolece de arbitrariedad, pues no se encuentra debidamente fundado, ya que, la negativa a otorgar la patente de alcoholes aparece como una actuación caprichosa, falta de reflexión y razonabilidad, no logra entenderse el desconocimiento que hace la autoridad recurrida de los informes solicitados, referidos en el motivo octavo que precede los que permiten al recurrente estimar fundadamente que su petición sería acogida. Del mismo modo, la decisión de negar la patente ha desconocido los dictámenes y la interpretación de la Contraloría General de la República en relación al artículo 8º de la Ley 19.925 la que como se indicó, señala que no deben tomarse como accesos principales las entradas de vehículos y la medición efectuada por la DOM., para negar la patente de alcoholes al supermercado, consideró como acceso principal del Centro de Salud, el acceso de peatones, sin embargo al recurrente le consideró como acceso principal, la entrada de “Clientes y Camiones”, los que obviamente no son accesos peatonales principales, lo que sin duda constituye una arbitrariedad, que ha impedido a la recurrente obtener una patente de alcoholes, objetivo fundamental de un supermercado.

UNDECIMO: Que así las cosas, la arbitrariedad referida, al no otorgar patente de alcoholes al recurrente, le ha ocasionado un grave perjuicio, lo que sin duda ha vulnerado las garantías fundamentales consagradas en los numerales 21 inciso 1º y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, le ha impedido poder desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen; de la misma forma se ha vulnerado el derecho de propiedad, imponiéndole límites a los atributos del mismo, negándole al recurrente su pleno uso, goce y disposición del mismo.

Por estas consideraciones y de conformidad, asimismo, con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado sobre Tramitación del recurso de Protección, se acoge, sin costas, el recurso de protección deducido por don nombre reservado, en representación de Abarrotes Económicos S.A., contra del Alcalde de la I. Municipalidad de Puente nombre reservado,(S) don nombre reservado y la I. Municipalidad de Puente nombre reservado, dejándose sin efecto el Ordinario Nº125 de 8 de Febrero de 2018, notificado el 20 de Febrero del año en curso, por medio del cual se rechazó la patente de alcoholes solicitada por el recurrente, debiendo otorgar la misma.

Acordada con el voto en contra de la ministro señora Catepillan, quien estuvo por rechazar la mencionada acción constitucional en virtud de los siguientes fundamentos:

1°).- Que de conformidad a lo dispuesto en los artículos 63 letra g) y 65 letra ñ) del Decreto con Fuerza de Ley N°1 del Ministerio del Interior que fija el texto refundido y coordinado y sistematizado de la Ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, publicada en el Diario Oficial con fecha 26 de julio de 2006, el alcalde tiene atribución de no otorgar permiso municipal de patente de alcoholes.

2°).- Que lo anterior, en relación a los artículos 5, 6 y 8 de la Ley 19.925 sobre Expendido y Consumo de Bebidas Alcohólicas, publicada en el Diario Oficial el 19 de enero de 2004 y su modificación introducida por la Ley 20.714 del 24 de enero de 2014. En efecto, a la municipalidad le corresponde determinar las zonas de su territorio en que podrán instalarse establecimientos comerciales a que se refiere, facultándola para otorgar dicha autorización, en consecuencia se trata de una facultad.

3°).- Que, también es la reseñada normativa la que autoriza a la municipalidad a no conceder tales patentes cuando funcionen en conjuntos habitacionales y, tampoco cuando tales establecimientos estén ubicados a menos de cien metros, entre otros, de establecimientos de salud.

4°).- Que, a continuación, el mencionado artículo 8 inciso quinto dispone: “la distancia se medirá entre los extremos más próximos de los respectivos establecimientos, tomando la línea de acceso principal más corta, por aceras, calles y espacios de uso público”.

5°).- Que corresponde tener presente que en la decisión alcadicia contenida en el ORD N°125 de fecha 8 de febrero de 2018 se invocan antecedentes contenido en los memorándums a que se refiere, los que dan cuenta que entre los domicilios ubicados domicilio reservado ambos de la comuna de Puente nombre reservado, corresponden a los accesos principales a los respectivos establecimientos, donde existe una distancia de 90,00 mts..

6°).- Que, aún más, para aplicar el criterio de “los accesos principales”, la Dirección de Obras de la Municipalidad de Puente nombre reservado, invoca el dictamen N°01535N11 del 14 de marzo de 2001 de la Contraloría General de la República.

7°).- Que de lo que se viene reflexionando, en caso alguno el acto impugnado por esta vía merece ser calificado de arbitrario.

Redacción de la Ministro señora Letelier y de la disidencia, su autora.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Rol 1470-2018 PROT Pronunciado por la Segunda Sala integrada por las ministros señora María Teresa Letelier Ramírez, señora María Carolina Catepillan Lobos y el abogado integrante señor Pablo Hales Beseler, quien no firma no obstante que concurrió a la vista y acuerdo de la causa, por encontrase ausente.