nombre reservado con nombre reservado

San Miguel, diecinueve de octubre de dos mil veintidós.

Vistos y teniendo presente Primero: Que el 24 de enero de 2022 comparece la abogado Camila Rafaela Piantini Lillo, en representación de nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, y nombre reservado, todos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, para interponer recurso de protección en contra de nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, por el acto ilegal y arbitrario consistente en ocasionar la inundación de sus viviendas a raíz del uso de aguas de una acequia del sector para regar su predio, lo que conculca las garantías fundamentales los numerales 1, 2, 8 y 24 del Artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Relata que el inmueble donde habita la recurrida corresponde a un predio de uso agrícola en cuyo interior corre una acequia que en época de riego lleva abundante agua, la que es utilizada para una plantación de papas que debe regar regularmente, acción que realiza con el agua de la acequia que atraviesa el predio descrito.

Explica que con motivo de este riego, sus representados, vecinos todos de la Localidad de Linderos y del predio en que vive y planta la señora nombre reservado, se han visto afectados por graves inundaciones de sus viviendas, puesto que aquella ejerce un riego irresponsable e indiscriminado de la plantación, generando con eso un perjuicio incalculable a los recurrentes, quienes han visto sus enseres y electrodomésticos más básicos, absolutamente destruidos y dañados por el efecto del agua que la recurrida deja escurrir a sus casas luego de regar. Refiere que los hechos descritos han ocurrido con mayor gravedad desde el día 15 de enero de 2022 en adelante, donde incluso tuvo que constituirse en el lugar personal de la Ilustre Municipalidad de Buin para asistirlos y ayudarlos a sacar las cosas de sus hogares e intentar mediar con la recurrida.

Recalca que, ante esa situación, la recurrida manifestó que ella hacia lo que quería, y que prefería que la municipalidad le cursara multas antes de tener que dejar de regar; manifestando su nula intención de detener la acción ilegal y arbitraria que está hasta la actualidad afectando a sus representados.

Añade que las inundaciones también podrían acarrear una situación de insalubridad para las personas afectadas, quienes están expuestos a transitar por aguas que no son potables, que posteriormente se secan formando barro, levantando polvo que eventualmente podría ser tremendamente perjudicial para su salud, ya que son personas de la tercera edad.

Plantea que la conducta de la recurrida es arbitraria pues, como ha señalado la jurisprudencia, “la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir; falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados, y el objetivo a obtener, o aún inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, lo que pugna contra la lógica y la razón”; e ilegal ya que ha omitido de cumplir con sus obligaciones, principalmente la contenida en el artículo 127 del Código de Aguas, que dispone que: “Siempre que las aguas de que se sirve un predio por negligencia del dueño en darles salida sin daño a sus vecinos, se derramen sobre otro predio, el dueño de éste tendrá derechos para que se le resarza el perjuicio sufrido y para que en el caso de reincidencia se le pague el doble de los que el perjuicio importe”.

Respecto a las garantías vulneradas, invoca el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, además de los derechos de igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, al estar permanentemente inundados debido a la filtración de aguas de regadío, ocasionándole perjuicios.

Pide se ordene a la recurrida paralizar las acciones de riego sobre el predio donde mantiene su plantación y adoptar las medidas tendientes para que no se sigan produciendo inundaciones a causa de la infracción del artículo 127 del Código de Aguas.

Segundo: Que informa al tenor del recurso Fernanda Isabel González Vivanco, abogada, en representación de nombre reservado, solicitando el rechazo de la acción al no existir vulneración alguna de garantías fundamentales.

Explica que enero del año 2021 su representada arrendó un predio de 44 hectáreas para su empresa denominada Agrícola, Comercializadora, Transportes y Servicios Afines al Agro S.P.A, con el objeto de cultivar y comercializar papas “Atlantis”.

Afirma que su mandante, desde marzo a agosto de 2021, se dedicó a sembrar y a partir de agosto comenzó a regar dicha siembra, marchando todo bien hasta que comenzaron a regar el sector sur del predio en dirección a Almirante Latorre, oportunidad en que se dieron cuenta que allí no existía un desagüe, agregando que en ese sector el MOP efectuó años atrás una expropiación para hacer una carretera sin tomar en consideración que aquella colindaba con un predio agrícola, debiendo dejar una vía de evacuación.

Expone que, al tomar conocimiento de esta situación, junto a su equipo de trabajo encontraron un alcantarillado, el cual intentaron levantar para que pasara el agua, sin embargo, el MOP cerró ese alcantarillado, poniéndole cemento, privando así a la recurrida de la única vía de evacuación para drenar el agua, lo que provocó que el agua se rebalsara y llegara hasta la entrada de algunas casas, denunciando que algunas de ellas carecen de permiso de edificación o recepción. Añade que ella paga $4.000.000 por el uso de dicha agua.

Relata que posteriormente a lo sucedido y viendo que habían cerrado los alcantarillados donde se drenaba el agua, buscó otra alternativa donde se drenan las aguas lluvia, para lo cual realizó una canalización, limpiando la zona a su costa, otorgándole mayor profundidad al sector, hasta que la comenzaron a hostigar y acosar vía telefónica, informándole que estaba inundando un sector donde se encuentran construidas casas, las cuales están construidas en un hoyo, y encontrándose las vías de evacuación sucias, y los drenajes de alcantarillados cerrados, se rebalsó el agua llegando solo a la entrada de sus casas, puesto que la cantidad que viene es bastante poco, por lo que no alcanzo a afectar ninguna casa.

Expresa que se comunicó con diversas autoridades para solucionar el problema y que concurrieron personas del MOP, Municipalidad de Buin y Canales Unidos, quienes junto a su representada comenzaron a realizar reuniones para efectos de mitigar la problemática en comento. Añade que la Municipalidad le solicitó que dejara de regar por una semana para solucionar el problema, a lo que ella accedió, con un importante riesgo para su producción. Sin embargo, indica que en esa semana nadie se apersonó ni se hizo nada, por lo que tomó la decisión de volver a regar sus papas para no perder la cosecha, hasta el 7 de enero del año en curso, cuestión que no ha reanudado, pese al fuerte perjuicio económico que aquello le ocasiona, más aun, considerando que arrendó la propiedad por 3 años más.

Adiciona que los dueños del predio contrataron una retroexcavadora para limpiar lo ocasiona y que la Municipalidad jamás ha intervenido ayudando a los vecinos, sino que exigiéndole a la recurrida costear los gastos de limpieza y mitigación, eludiendo su responsabilidad al haber autorizado la construcción de un paso de nivel sin dejar vía de evacuación para el drenaje de agua de las parcelas aledañas, debiendo además intervenir para encontrar una solución el MOP, y la Asociación de Canales Unidos de Buin.

Arguye que el problema se encuentra a las afueras del predio arrendado por la recurrida, el cual arrendó con fines agrícolas, por lo que es de toda lógica entender que cuando se siembra es necesario regar y ocupar para la producción agua. Señala que en todo permitió el ingreso al predio para revisiones a fin de que las instituciones involucradas solucionaran el problema que no es de su responsabilidad.

Recalca que no puede intervenir suelo, realizar transformaciones, hoyos o acueductos en lugares que pertenecen a instituciones públicas, o son bienes nacionales de uso público, por lo que estas mismas instituciones públicas deben hacerse cargo de lo sucedido en el sector.

Concluye sosteniendo que la recurrente dirige de forma errada su pretensión, puesto que debió haberse dirigido directamente ante las instituciones públicas involucradas o contra ellas, no hacia su representada.

Insiste en que las instituciones que realizaron la expropiación y construyeron ahí un paso bajo nivel no dejaron vía de evacuación de agua y que su representada ha debido pagar varias intervenciones para ayudar a los recurrentes, pero no puede seguir solventando la solución a un problema que no ocasionó y cuya solución escapa de sus posibilidades, siendo ella igualmente víctima de estos hechos.

Tercero: Que a requerimiento de esta Corte se pidió informe a la Ilustre Municipalidad de Buin, al Ministerio de Obras Públicas, a la Asociación Canales Unidos de Buin y a la Empresa de Ferrocarriles del Estado al tenor del recurso de protección y del informe de la recurrida, acompañando los antecedentes de relevancia que obren en su poder. Además, se ordenó a la Municipalidad pronunciarse respecto a las alegaciones de la recurrida referidas a la falta de permiso de edificación y recepción final respecto de las viviendas de los recurrentes.

Cuarto: Que indica don nombre reservado, Director Regional de Vialidad Metropolitana, que en el lugar se efectuaron trabajos en la “Planta Elevadora de Aguas del Lluvias del paso Vehicular Linderos”, financiado por la Empresa de Ferrocarriles del Estado y ejecutados por la empresa Besalco S. A. para la construcción de la vía Rancagua Xpress, obra que no se encuentra bajo su administración por lo que no ha intervenido en su conservación y mantención.

Agrega, sin embargo, que tales obras interfirieron en dos caminos laterales, los que están bajo tuición de la Dirección Regional de Vialidad, quien validó y revisó sólo los empalmes y accesos de la nueva estructura, añadiendo que la institución que representa tampoco participó en la expropiación de los terrenos para construir la obra “Planta Elevadora de Aguas del Lluvias del paso Vehicular Linderos”, ya que las expropiaciones fueron efectuadas por el Serviu Metropolitano, por lo que carece de responsabilidad en los daños por inundaciones de agua sufridos por los vecinos del sector.

Quinto: Que, por su parte, la Asociación de Canales Unidos de Buin indica, luego de señalar su estructura y funciones, que su responsabilidad respecto a las aguas que sirven el predio de marras (“La finca”) se limitan a su transporte hasta la toma de una canalización particular que las conduce hasta aquel cuya extensión es de 2.3 kilómetros, por lo que no tiene tuición ni conocimiento de los manejos que los particulares u otras entidades realizan en esas canalizaciones.

No obstante, refiere respecto al conflicto entre las partes que en el deslinde sur poniente del predio colindante con la línea férrea y la calle pavimentada “Paso bajo Nivel Linderos” se acumula aguas de los derrames del riego del predio señalado, el cual no tiene desagüe en dirección al sur debido a la interrupción de una antigua canalización de drenaje norte-sur cuyo trazado era paralelo a la línea férrea. Adiciona que el paso vial no incluyó la restitución del drenaje en el sector, lo que habría solucionado el problema.

Añade que el 28 de octubre de 2021 se realizó una visita al terreno a petición de la recurrida y se le aconsejó realizar una calicata de 6 metros de profundidad en el sector para determinar los estratos de suelo a fin de evaluar construir a su costo un drenaje de infiltración hacia el subsuelo para evitar la acumulación de aguas y el daño a los vecinos, de ser posible dado el volumen del derrame de aguas.

Sexto: Que, por otro lado, la Empresa de los Ferrocarriles del Estado señala que en la ejecución del Proyecto “Rancagua Xpress” contempló en el tramo Buin – Rancagua, la construcción de 11 pasos vehiculares desnivelados para el cierre y reemplazo de 11 cruces vehiculares a nivel, con el objeto de disminuir el impacto que tiene el aumento del tráfico ferroviario, mejorando la conectividad entre ambos lados de la vía férrea, aumentando tanto la seguridad de los vehículos que atraviesan las vías como la confiabilidad y confort del servicio de pasajeros.

Indica que entre dichos pasos vehiculares desnivelados se encuentra el desnivelado inferior Linderos, el que se emplaza en una zona mixta (urbana y agrícola) y se conecta en forma perpendicular con la ruta G-505 (Ruta 5 y Buin Centro) y en forma diagonal con la ruta G-513 (Autopista Acceso Sur), contempla dos ramales secundarios unidireccionales con esta vía, un eje Acceso Oriente y un eje Salida Oriente. Afirma que fue construido por la empresa BESALCO S.A., iniciando las obras el 8 de enero de 2018, concluyendo en marzo de 2019, siendo entregadas a la Dirección Regional Vialidad Región Metropolitana del Ministerio de Obras Públicas, puesto que se trata de obras que se encuentran en caminos de tuición de Vialidad.

En lo que respecta al proyecto de diseño atravieso canal de riego, ejecutado, contempló la evacuación de las aguas de riego hacia el canal emplazado en el sector poniente y con dirección de escurrimiento de norte a sur, atravesando por un colector (tubo de acero de 40”) al costado del puente ferroviario y posteriormente cruzando bajo la vía hacia el oriente de esta y de ahí continuar en dirección al sur. Añade que el referido diseño contó con la aprobación de las entidades pertinentes, antes de comenzar la ejecución y formaron parte de las recepciones finales de las obras.

Expresa que esas fueron las únicas obras ejecutadas en el contexto de la construcción del Paso Vehicular Desnivelado Linderos, señalando que no ha efectuado ningún trabajo en ese sector en los últimos años ni tampoco ha intervenido en forma alguna el canal de riego.

Hace presente que, en la actualidad existe, en terrenos que no son de EFE, una acequia en el sector sur del terreno ubicado inmediatamente al nor–oriente del Paso Vehicular Desnivelado Linderos, el cual fue ejecutado por terceros con posterioridad a la puesta en servicio del Paso, por lo que no tiene responsabilidad alguna en la situación expuesta por los recurrentes.

Séptimo: Que finalmente la Ilustre Municipalidad de Buin informa que en conformidad al memorándum N° 43 del 18 de enero de 2022 del Director de Medio Ambiente Aseo y Ornato, se le comunicó la situación de rebalse del canal, apersonándose sus funcionarios en el frontis del domicilio de la recurrida.

En dicho informe, se señala que el 11 de enero de 2022 se sostuvo una reunión con los afectados, contexto en el cual la Municipalidad concurrió a la limpieza que generó el derrame del canal materia del recurso, procedió a la ayuda social de los afectados, precisando que dentro de sus atribuciones y competencias no se encuentra la de la regulación del uso de canales y acequias, ya que éstas se regulan en conformidad a las normas pertinentes del Código de Aguas y las obras viales le corresponden ya sea a la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas o al Serviu Metropolitano, por lo cual mal podría exigir a la recurrente realizar ciertas acciones, ya que ello escapa de las funciones privativas de la entidad edilicia.

Sostiene que las acciones realizadas se circunscribieron a la limpieza del bien nacional de uso público y ayuda social a los afectados, acciones que se encuentran dentro de las atribuciones del Municipio.

Finalmente, informa respecto a los permisos de edificación o recepción final de los recurrentes, señalando que sólo la recurrente doña nombre reservado, según la nómina de expedientes de la Dirección de Obras Municipales, mantiene permiso de edificación emitido el año 2013 y certificado de recepción final del año 2016.

Octavo: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos indubitados y preexistentes consagrados en la Carta Fundamental, mediante la adopción de medidas de resguardo ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio. En este contexto, resulta que actúa ilegalmente tanto el que se aparta de la preceptiva vigente que lo obliga, como el que desconoce el derecho y obra contra ley o sin seguir lo que la ley le manda. Por su parte, actúa arbitrariamente el que decide y obra a su antojo, por mero capricho, sin razones o argumentos que apoyen su conducta.

Noveno: Que, conforme lo señalado, para la procedencia del recurso de protección se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos de fondo: a) que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) respecto de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegidas por esta vía; y d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección que se impetra.

Décimo: Que, asimismo, es útil recordar que la presente sede procesal tiene un carácter breve y sumarísimo, dado que no crea una instancia declarativa de derechos, sino que se dirige a proteger, amparar o resguardar derechos fundamentales, preexistentes e indubitados de las personas. Esto hace que su tramitación se encamine a obtener el remedio rápido y eficaz que se pretende y es deber de la parte que lo promueve acreditar la existencia de su fundamento fáctico.

Undécimo: Que, como se dijo, el eje central del presente arbitrio dice relación con que la recurrida, al regar su siembra en el predio que arrienda a un tercero, habría provocado inundaciones que afectaron a los recurrentes.

Sin embargo, la recurrida aduce que ello se debe a la construcción de un paso bajo nivel que eliminó el desagüe de las aguas de riego, previamente existente en el sector, lo que motivó que esta Corte solicitara informe a los demás eventuales involucrados en la situación que se denuncia.

De los informes agregados al proceso se desprende que en el sector de los hechos que motivan la presente acción cautelar efectivamente se construyó un paso bajo nivel, obra ejecutada por la empresa Besalco S.A. por encargo de la Empresa de Ferrocarriles del Estado y que fue recepcionada por la Dirección de Vialidad de la Región Metropolitana del Ministerio de Obras Públicas.

Duodécimo: Que de los antecedentes aportados por la recurrente no es posible tener por establecido un actuar ilegal o arbitrario por parte de doña nombre reservado y de los datos recabados con ocasión del presente arbitrio es dable concluir que el problema suscitado tiene o podría tener diversos involucrados y/o responsables.

Décimo tercero: Que, en consecuencia, existe discusión acerca de las causas de la inundación denunciada, sin que, además, se haya dado cuenta de nuevos episodios como el descrito, controversia que no corresponde ser dilucidada por medio de la presente acción cautelar, ya que ésta no constituye una instancia de declaración de derechos, sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria de una persona u organismo determinado y, por ende, en situación de ser amparados, presupuestos que en la especie no concurren. En efecto, en este escenario, esta Corte no está en condiciones de adoptar una medida privativa de derechos como lo es prohibirle regar a la recurrida, que es lo que se solicita en el recurso.

Décimo cuarto: Que, a mayor abundamiento, del contenido del arbitrio constitucional se advierte que se trata, por un lado, de temas técnicos que involucran, además, eventualmente el cumplimiento o incumplimiento de la normativa del Código de Aguas invocado por la recurrente, todo lo cual debe discutirse y probarse en otra sede, no pudiendo por esta vía de urgencia adoptarse medida cautelar alguna a su respecto y no siendo éste el mecanismo idóneo para establecer los hechos materia del recurso.

Décimo quinto: Que, conforme lo razonado, no concurriendo en la especie los presupuestos de la acción cautelar intentada, ésta será desestimada.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza la acción impetrada por Camila Rafaela Piantini Lillo en representación de nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, y nombre reservado, en contra de nombre reservado.

Sin perjuicio de lo resuelto, esta Corte no puede dejar de advertir que es un hecho indiscutible la importancia que reviste para los vecinos del sector las eventuales inundaciones producto de la falta de desagüe de las aguas de riego materia del presente arbitrio, por lo que se insta a la recurrida, a la propietaria del predio - Agrícola, Comercializadora, Transportes y Servicios Afines al Agro S.P.A-, y muy especialmente a la Empresa de Ferrocarriles del Estado, a la Ilustre Municipalidad de Buin y al Ministerio de Obras Públicas a coordinarse adecuadamente y adoptar las medidas necesarias a fin de proporcionar una adecuada solución a la situación planteada y evitar nuevas inundaciones.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción abogada integrante Sra. Bentjerodt.

N° 144-2022 Protección Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, presidida por la ministra suplente señora María Alejandra Rojas Contreras e integrada por la ministra suplente señora Nelly Villegas Becerra y por la abogada integrante señora Yasna Bentjerodt Poseck.

Se deja constancia que no firma la ministra señora Villegas, no obstante que concurrió a la vista y posterior acuerdo de la causa, por encontrarse realizando vista de tribunales.