Protección contra Empresa de Ferrocarriles del Estado

Foja: 238 Doscientos Treinta y Ocho San Miguel, a diez días del mes de Enero del año dos mil catorce.

Vistos:

En estos autos Rol Corte 141-2013 en vista conjunta con los recursos de protección 133 y 160, ambos del año dos mil trece, con fecha 27 de Junio del año 2013, a fojas 22 comparecen don nombre reservado, dona nombre reservado, don nombre reservado, y don nombre reservado interponiendo acción constitucional de protección en contra de Empresa de Ferrocarriles del Estado, representado por su gerente general don nombre reservado. Fundan su acción, señalando que con fecha 1 de junio del año 2013, toman conocimiento que la recurrida se encontraba realizando trabajos en la vía férrea en el sector de la comuna de San Bernardo consistentes en la tala y extracción de alrededor de 235 árboles monumentales de la denominada arboleda de Avenida Portales y Avenida Pinto de la comuna de San Bernardo, todo en el marco de la ejecución del proyecto EFE denominado “Metrotren Rancagua Express”. Señalan que los actos antes señalados, afectarían su derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, de igualdad ante la ley y a vivir en un medio libre de contaminación.

Explican que entre los años 1915 y 1920, se resolvió extender la Avenida Portales de San Bernardo hacia el sur hasta conectar con el sector de Nos y con la finalidad de ornamentar dicha vía, se dispuso la plantación de árboles en hilera paralela, a ambos costados de la Avenida Portales y la vía férrea hacia el sur, en una extensión de varios kilómetros, naciendo así la “Arboleda de Avenida Portales”, refiere que dicha arboleda es una agrupación de ejemplares arbóreos: Plátanos orientales, Acacio, Álamo y Ciruelo en flor, y en menos cantidades: Castaño, Abeto, Pino Jacaranda, Pimiento y en forma aislada la Palmera, con más de 4 kilómetros de extensión, de gran antigüedad y que por su gran desarrollo, porte, belleza, singularidad y especies que la componen, es considerada como sobresaliente y valiosa para los habitantes de la comuna. Añade que dicha arboleda representa un túnel verde, de más de 4 kilómetros en verano y una extensa hilera arbórea durante el resto del año, constituyendo desde el punto medioambiental, una barrera entre la vía férrea y la solera de la Avenida Portales, entre el levantamiento de polvo que ocasiona el paso del ferrocarril, y que el follaje contiene y controla, además produce mitigación de las emisiones de CO2 y otras emisiones, permite y estimula el mantenimiento de especies dentro de los mismos árboles y estimula la generación de minerales al suelo de la zona donde están ubicados.

Agrega, que la tala de árboles dispuesta por EFE se realiza sin ninguna evaluación de los efectos ambientales que generará, y que tienen información que efectivamente se ha ordenado la tala de 235 árboles en las Avenidas señaladas y que tal información fue ocultada al Sistema de Evaluación Ambiental competente, por lo que los efectos que pueda generar al ecosistema no han sido evaluados por los organismos ambientales.

Hace presente que EFE ha corrido unilateralmente los cercos que protegen la vía férrea al poniente, generando un grave riesgo de accidentes en la circulación y seguridad de los habitantes de la comuna, por cuanto ha significado la eliminación de la franja de circulación peatonal por el bien nacional de uso público, consistente en el perfil reservado para la acera (de tierra) oriente de la Avenida Portales y Pinto, provocando una peligrosa interacción entre peatones y conductores en la misma calzada de Avenida Portales, siendo los afectados usuarios peatones de los más de 15 paraderos de recorridos de buses del Transantiago situados en Avenida Portales, entre la Estación Nos y el centro de San Bernardo; usuarios peatones de los buses intercomunales Buin, Maipo, Pullman, El Rulo Plaza Oeste, usuarios peatones de las líneas de colectivos que circulan por Avenida Portales entre el Mall Plaza Sur y Plaza San Bernardo; usuarios peatones de estaciones de Metrotren, usuarios ciclistas que se desplazan hacia sus trabajos y usuarios conductores de automóviles que se ven enfrentado ante la circulación de peatones y ciclistas por la calzada de Avenida Portales.

Agrega que EFE ha corrido unilateralmente los cercos contiguos a la vía férrea, se ha apropiado de árboles plantados en bienes nacionales de uso público y también ha realizado trabajos en la calzada, con un grave riesgo para los que circulan allí.

Invocan los artículos 6, 7, 19 N 1, 2 y 8 , artículo 20 y demás pertinentes de la Constitución Política y Auto Ancordado de la Excma. Corte Suprema, y solicitan se ordene el cese inmediato de todos los actos dirigidos a la tala o extracción o afectación de raíces de especies arbóreas de la arboleda de las Avenidas Portales y Pinto, corrimiento de cercos que protegen la vía férrea y trabajos efectuados en las calzadas de las avenidas indicadas, sin la correspondiente evaluación del nombre reservado que se genera y mitigación establecida por las autoridades ambientales correspondientes y/o se adopten de inmediato otras providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los afectados, con costas.

A fojas 129 informa Juan Pablo Lorenzini Paci, abogado, en su calidad de Fiscal de la Empresa de Los Ferrocarriles del Estado, solicitando el rechazo del recurso de protección con costas, en virtud de los mismos argumentos esgrimidos respecto del primer recurso deducido en su contra, Rol 133-2013;

A fojas 143, se hace parte en este recurso nombre reservado, por si y por sus padres nombre reservado y doña nombre reservado, todos habitantes residentes de la comuna de San Bernardo, expresando que con la tala de árboles que se está realizando en la Avenida Portales de la Comuna produce una afectación al Patrimonio Ambiental y Cultural, citando en abono de su tesis diversa doctrina;

A fojas 189 Consta Informe del Servicio de Evaluación Ambiental que en síntesis señala que en el caso en particular hay inexistencia de los efectos y características del artículo 11 de la Ley N° 19.300 que deen lugar a la presentación de un Estudio de nombre reservado (EIA). Y que las autorizaciones se otorgaron en el marco de la evaluación del proyecto.

A fojas 223 consta Acta de Inspección del Tribunal donde in situ se constata que los árboles a trasladar están en el sector de calle Aníbal Pinto y son de menor envergadura. Asimismo se verifica que en el sector de domicilio reservado árboles ubicados al lado oriente de Avenida Portales que serán trasladados. Por su parte, en el sector de la Estación Maestranza en el lado poniente hay 4 árboles de pequeña envergadura que serán trasladados. Y en el lado oriente hay 40 árboles en línea continua de tamaño pequeño que también serán reubicados. Al llegar al cruce de Avenida Portales con calle Eucaliptus se encuentran los dos primeros árboles de gran envergadura que serán talados con regular condición sanitaria y al llegar a calle Madrid Osorio existe un tercer árbol que será talado. Y lo mismo ocurre al llegar al cruce con calle Mateo de Toro y Zambrano donde se observa dos árboles que serán talados y otro que se encuentra al lado de un paradero de locomoción colectiva, terminando en este sector la intervención de árboles.

A fojas 236 se hizo regir el decreto de autos en relación.

A fojas 237 por las razones que se indica se encomienda redacción del fallo a integrante que señala.

Dentro de los documentos acompañados y que constan en las respectivas custodias de los recursos ordenas su vista en forma conjunta se encuentran Oficios de la Empresa de Ferrocarriles del Estado dirigidos a la Señora Alcaldesa de la I. Municipalidad de San Bernardo, como también el Informe de la Dirección de Aseo y Ornato del ente edilicio antes indicado, los que en síntesis refieren:

1.- Oficio GRE-2013-28 de fecha 25 de Junio del año en curso que señala:

1.1.- Que la totalidad de los árboles ubicados en espacio público que afectará el proyecto es de 190, pero ello no implica la tala de las especies. En efecto, de los ya indicados 190, 123 se ubican en las calles Aníbal Pinto y Barros Arana, de los cuales casi totalidad de estas especies se trasplantaran a nuevas ubicaciones.

1.2 En la zona oriente de la Estación Maestranza el proyecto afecta a 43 arbustos que corresponden a especies jóvenes que serán trasplantados al lugar que acuerde el Municipio.

1.3.- En la zona poniente de la referida Estación se deben cortar 4 especies.

1.4 De las 24 especies restantes que se ubican en Avenida Portales, de estas sólo 16 se deben cortar y corresponden en un 100% a Plátanos Orientales que no están en buen estado; y 1.5.- Finalmente dentro de la faja vía se deben cortar 23 árboles 1.6.- En consecuencia, el daño se circunscribe a 43 plátanos orientales que no están en buen estado, obligándose a las siguientes acciones mitigatorias: a) Plantar 200 nuevas especies de tamaño semi-adulto del tipo que el municipio prefiera; y b) Entregar en Comodato a la Municipalidad los terrenos ubicados en Pozo Lo Adarme y que corresponde a una superficie de 42.000 metros cuadrados.

2.- Oficio GG-673/2013 de fecha 27 de Agosto del año en curso, en el cual se indica:

2.1 Que se logró un diseño de las vías y su equipamiento que permite salvar la totalidad de los árboles de Avenida Portales, exceptuando 6 de ellos que deben ser talados.

2.2.- Que el resto de los árboles afectados con el proyecto serán trasplantados a zonas aledañas.

3.- Informe Técnico Mitigación de Externalidades Proyecto Ferroviario Nos Express, evacuado por la Dirección de aseo y Ornato de la Municipalidad de San Bernardo, que indica lo siguiente:

3.1.- Que la Dirección de Aseo y Ornato emitirá autorización de extracción, bajo las siguientes condiciones:

3.2.- Que esta sea realizada por el solicitante a su cargo.

3.3.- Que la eliminación de desechos es a costo del solicitante.

3.4.- Que debe responder por los daños generados y realizar la reposición de los ejemplares extraídos.

3.5.- Que debe responsabilizarse del riesgo de los nuevos ejemplares. 3.6.- Que todos los árboles extraídos deben ser repuestos y la reposición debe ejecutarse en el sector que indique la Dirección de Aseo y Ornato; y 3.7.- Para enfrentar la pérdida de árboles patrimoniales de entre 60 y 110 años que deben ser extraídos para ejecutar el proyecto de la cuarta vía, se considera por la Municipalidad implementar en terrenos del Pozo Lastre como un parque público para uso y usufructo de la comunidad.

Considerando:

1°) Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio;

2°) Que como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquellas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se ostenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quién incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando una o mas de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que ha sido motivo de la acción cautelar;

3°) Que por esta acción cautelar se sostiene que la tala de árboles dispuesta por EFE se realiza sin ninguna evaluación de los efectos ambientales que generará, y que tienen información que efectivamente se ha ordenado la tala de 235 árboles en las Avenidas señaladas y que tal información fue ocultada al Sistema de Evaluación Ambiental competente, por lo que los efectos que pueda generar al ecosistema no han sido evaluados por los organismos ambientales. Asimismo EFE ha corrido unilateralmente los cercos que protegen la vía férrea al poniente, generando un grave riesgo de accidentes en la circulación y seguridad de los habitantes de la comuna. Y como normas legales vulneradas se invocan los artículos 6, 7, 19 N 1, 2 y 8 , artículo 20 y demás pertinentes de la Constitución Política y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, solicitando la paralización de todo acto o trabajo que implique la tala de árboles de la Avenida portales o Pinto;

4°) Que informando los recurridos estos solicitan el rechazo del recurso con costas, haciendo presente que el proyecto Rancagua Express está inserto en el mejoramiento de la red ferroviaria Santiago – Rancagua y lleva aparejado beneficios para las comunas del sector sur de Santiago. En lo referido a la intervención del espacio público ello cuenta con las autorizaciones pertinentes, tanto de la autoridad ambiental como de la propia Municipalidad, ello se desprende tanto del informe mismo como de los Oficios remitidos por EFE a la señora Alcaldesa de San Bernardo números GRE-2013-28 y GG-673/2013, de 25 de Junio y 27 de agosto, respectivamente, en orden que si bien en un momento los árboles a intervenir era de 190, 123 de estos se ubican en las calles Aníbal Pinto y Barros Arana, de los cuales la mayoría serán trasplantados a otros lugares. En el sector oriente de la Estación Maestranza el proyecto afecta a 43 arbustos que corresponden a especies jóvenes que serán trasplantados al lugar que acuerde el Municipio. Y en la zona poniente de la referida Estación se deben cortar 4 especies. De las 24 especies restantes que se ubican en Avenida Portales, de estas sólo 16 se deben cortar y corresponden en un 100% a Plátanos Orientales que no están en buen estado, y finalmente dentro de la faja vía se deben cortar 23 árboles. En consecuencia, el daño se circunscribe a 43 Plátanos Orientales que no están en buen estado. Pero posteriormente conforme lo señala el oficio de EFE de 27 de Agosto del año en curso, los árboles a intervenir en la Avenida Portales en su sector poniente queda limitado a 6 Plátanos Orientales, ello conforme al nuevo estudio sobre la ejecución de las vías. En cuanto a la afectación de garantías constitucionales, señala que el recurso de protección deducido es improcedente, toda vez que el proyecto en cuestión, no ha transgredido el artículo 19 N° 8 de la Constitución Política, en la medida que el legislador para dar cumplimiento al deber del Estado de velar porque el derecho referido no se vea afectado, y tutelar por la preservación de la naturaleza ha previsto el cumplimiento de las disposiciones de la Ley 19.300 sobre “Bases Generales del Medio Ambiente”, y que esta ley en conjunto con la Ley 20.417 que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia de Medio ambiente, son los principales instrumentos normativos que regulan y garantizan el precepto constitucional invocado en este recurso, y que EFE ha dado cumplimiento a lo dispuesto en dichos preceptos normativos, toda vez que ha sometido el Proyecto a una Declaración de nombre reservado (DIA), conforme lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de la referida ley. Agrega, que conforme al artículo 10 letra e) de la Ley 19.300 y artículo 3 literal e) del D.S. 95 de 2001 del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, Reglamento del SEIA, deben aprobarse ante él los proyectos correspondientes a “aeropuertos, terminales de buses, camiones y ferrocarriles, vías férreas, estaciones de servicio, autopista y los caminos públicos que puedan afectar áreas protegidas; el artículo 8 de la Ley N°19.300, refiere que los proyectos que deben aprobarse ante el SEIA sólo pueden ejecutarse una vez que hayan sido aprobados ambientalmente por la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región donde se emplace el proyecto con sus obras, lo que se materializa en la Resolución de Calificación Ambiental (RCA), que en el caso del presente proyecto, se verificó por Resolución Exenta N°0373/2013 de fecha 25 de abril de 2013, dictada por la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental.

Agrega, que conforme a lo anterior lo procedente era ingresar el Proyecto por la vía de una Declaración de nombre reservado (DIA) y no como Estudio de nombre reservado, por cuanto el proyecto no se localiza próximo a poblaciones, recursos y áreas protegidas, humedales protegidos y glaciares susceptibles de ser afectados como lo señala letra d) del artículo 11 de la Ley N° 19.300, como también frente al hecho de no encontrarse respecto de los árboles a intervenir que estos se encuentren en situación de ser especies protegidas;

5°) Que de lo antes expuestos y en concordancia con lo solicitado a través de la presenta acción cautelar, la preocupación e interés del recurrente es preservar y proteger los árboles de la Avenida Portales y ello queda circunscrito a aquellos que se encuentran en el sector poniente de dicha Avenida, que le otorga a esta la característica de un túnel verde de cinco kilómetros de extensión aproximadamente, entre el paso bajo nivel San José por el norte hasta el emplazamiento de domicilio reservado por el sur, y que la tala respecto de estas especies se ha limitado a solo 6, según lo señaló el propio recurrido EFE en su Oficio GG-673/2013 de fecha 27 de Agosto del año en curso, teniendo en consideración además que no existe antecedente alguno que nos encontremos frente a especies protegidas;

6°) Que sin perjuicio de lo antes expuestos y habiendo quedado la poda de árboles de Avenida Portales en el sector poniente limitado a solo 6 especies, lo que se ha constatado asimismo conforme con el mérito de la Inspección Personal del Tribunal, útil resulta verificar si la intervención de los árboles en general y del espacio público en particular lo ha sido cumpliendo la normativa vigente;

7°) Que conforme los antecedentes que se han entregado e incorporados a este procedimiento puede advertirse que los recurridos cumplieron con someter el proyecto a una Declaración de nombre reservado (DIA) y no a un Estudio de nombre reservado (EIA), por cuanto los trabajos a realizar en el espacio público así lo ameritaban en la medida que el proyecto no se encuentra en ninguna de las hipótesis que recoge el artículo 11 letra d) de la Ley N° 19.300. Advirtiéndose también por su parte que de conformidad al Informe Técnico Mitigación de Externalidades Proyecto Ferroviario Nos Express, evacuado por la Dirección de Aseo y Ornato de la Municipalidad de San Bernardo, esta se encontraba consciente y en conocimiento de la intervención;

8°) Que así las cosas, el Proyecto Rancagua Express cuenta con las autorizaciones pertinentes para su ejecución y dentro de este entendido y del mérito de los antecedentes, no puede desprenderse la existencia de un acto u omisión arbitraria o ilegal que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio del derecho constitucional esgrimido como vulnerado por el recurrente, y siendo el recurso de protección de naturaleza excepcional y eminentemente cautelar, necesariamente debe ser rechazada la acción impetrada;

Por estas consideraciones y visto, además lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso de protección interpuesto a fojas 22, por don nombre reservado, doña nombre reservado, don nombre reservado, y don nombre reservado, sin costas.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redactó Manuel Hazbún Comandari, Abogado Integrante.

Rol Corte 141 – 2013. PRO Pronunciado por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, presidida por la Ministro señora Carmen Rivas González e integrada por la Ministro señora María Teresa Letelier Ramírez y el Abogado Integrante señor Manuel Hazbún Comandari.

En San Miguel, a diez de enero de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la resolución precedente.