nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE SAN MIGUEL

San Miguel, uno de abril de dos mil veintidós.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece nombre reservado, cédula nacional de identidad Nº RUT reservado, funcionaria municipal, domiciliada en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de San Miguel, representada legalmente por su Alcaldesa Erika Martínez Osorio, ambos con domicilio en domicilio reservado (sic), por el acto ilegal y arbitrario consistente en la dictación del Decreto Alcaldicio Nº 1867/2021 de 22 de noviembre de 2021, que declara la vacancia de su cargo por salud incompatible.

Explica que ha prestado servicios a la recurrida desde el 1 de noviembre de 1989 y que mediante el decreto impugnado se declaró que tiene salud incompatible para el cargo, por haber hecho uso de licencias médicas por 385 días, entre el 1° de septiembre de 2019 y el 1° de septiembre de 2021, declarándose vacante el cargo de planta, escalafón técnico, grado 11° E.M, pese a que mediante resolución exenta N°141 833 de 14 de septiembre 2021, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) resolvió que su estado de salud es recuperable.

Frente a aquello dedujo recurso de reposición, el que fue acogido parcialmente mediante el Decreto Alcaldicio N°1978/2021 de 13 de diciembre de 2021, en el sentido de no contabilizar los días de reposo a causa del virus COVID-19, por lo que en definitiva se modificó el Decreto Alcaldicio N°1867/2021, sólo en cuanto declara que la salud es incompatible con el desempeño del cargo por haber hecho uso de licencias médicas por 336 días, y no los 385 días que señalaba originalmente.

Sostiene que el Decreto N°1867/2021 impugnado es ilegal, pues fue dictado cuando estaba en pleno ejercicio de sus funciones, desde el día 30 de agosto de 2021, fecha del término de su última licencia médica, siendo notificada del acto agraviante el día 30 de noviembre de 2021. En adición a lo anterior, señala que no fue examinada por la COMPIN, de modo que aquel decreto impugnado no se ajustaría a la realidad, siendo éste incoherente y contradictorio, vulnerándose los artículos 11 inciso segundo y 41 inciso cuarto de la Ley N°19.880. Agrega a lo anterior, que la Alcaldesa recurrida no es una persona experta en salud y que carecería de competencia legal para efectuar la calificación de salud respecto de los funcionarios municipales, la cual recae en COMPIN, de modo tal que si esta última estima que la salud del funcionario es recuperable no sería posible aplicar la causal del artículo 148 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. En suma, sostiene que el acto es ilegal, carente de motivación y contradictorio.

Refiere que la recurrida vulnera su derecho a la igualdad ante la ley, respecto de otros funcionaros que continúan en funciones o su desvinculación del servicio, se evalúa en base a parámetros objetivos establecidos en la ley. Se transgrede además el derecho a un juez natural, ya que se le ha aplicado la sanción de expulsión, sin que ella haya emanado de una autoridad legalmente constituida que ejerza jurisdicción y sin conocer los cargos que se le imputan. Asimismo, se afecta el respeto y protección a la vida privada y a la honra de su persona y su familia, toda vez que el Decreto impugnado es un mal antecedente en su hoja de servicio, desprestigiándola. Finalmente, reclama que se atenta en contra la libertad de trabajo y su protección, al coartársele la posibilidad de seguir ejerciendo su cargo y el derecho de propiedad, en relación a la estabilidad en el empleo y la privación de los derechos provenientes de su actividad.

Aclara que el 22 de diciembre de 2021 fue notificada del Decreto Alcaldicio N°1978/2021 que acogió parciamente el recurso de reposición presentado en contra del Decreto Alcaldicio N°1867/2021, cuyos efectos se producen hasta hoy.

Pide se deje sin efecto el Decreto Alcaldicio N°1867/2021 de fecha 22 de noviembre de 2021, disponiendo en consecuencia el reintegro a sus funciones, el pago de sus remuneraciones correspondientes al tiempo intermedio, y cualquier otra medida para restablecer el imperio del derecho, con costas;

Segundo: Que informa al tenor del recurso el abogado Gustavo Canessa Toro, por la parte recurrida, la Municipalidad de San Miguel, solicitando su rechazo.

Primeramente alega la extemporaneidad del arbitrio deducido pues el 26 de noviembre de 2021, la Oficina de partes de la entidad edilicia, remitió -vía Correos de Chile- la carta certificada que contenía el Decreto Alcaldicio N°1.867/2021, respecto del cual, con fecha 7 de diciembre de 2021, interpuso recurso de reposición, según se desprende del mismo Decreto Alcaldicio N°1987/2021, por lo que la recurrente tuvo conocimiento del acto que está impugnando, desde al menos el 1 de diciembre de 2021, excediéndose el plazo de 30 días para interponer el recurso.

En cuanto al fondo, sostiene que la facultad de declarar la salud incompatible con el cargo es una facultad discrecional del Alcalde, propio de quien es la autoridad máxima de la municipalidad, una vez producidas las circunstancias de hecho requeridas por la normativa, correspondiéndole a éste calificar la procedencia de esta vacancia. Así, los artículos 63 y 64, de la Ley N°21.050, establecen una exigencia para ejercer la facultad de declarar la salud incompatible de un funcionario, consistente en el informe de COMPIN, para que ésta se pronuncie sobre la irrecuperabilidad de la salud del empleado.

Señala que, en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo y resolver la vacancia de éste por dicha causal. Concluye que la decisión contenida en el Decreto Alcaldicio N°1867, de fecha 22 de noviembre de 2021, se adoptó teniendo en consideración los dictámenes pertinentes de la Contraloría General de la República y observando, además, lo prescrito por los artículos 11 y 41, ambos de la Ley N°19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos.

En cuanto a la razonabilidad y motivación del decreto impugnado, señala que es un hecho indiscutido que la recurrente hizo uso de licencia médica por más de 180 días, por lo que se solicitó pronunciamiento a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, emitiendo esta última la Resolución Exenta N°141.833, de 14 de septiembre de 2021, a través de la cual resolvió que la recurrente presentó actualmente un estado de salud recuperable, para los fines estatutarios correspondientes. Añade que la resolución hizo aplicación de un criterio sentado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago (Protección 32-2021), a efectos de fundar razonablemente la decisión por ella adoptada, hace aplicación de lo resuelto por la Contraloría General de la República, a través de los dictámenes N°20.322, de agosto de 2018; 33.241, de diciembre de 2019 y 8.109 de abril de 2020 y cita entre sus considerandos, a fin de dar contenido sustantivo a la decisión atacada, el Rol N°8.261-2020, del Excmo. Tribunal Constitucional.

Finalmente, la resolución impugnada razona en torno a la aplicación del artículo 3°, inciso primero de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que consagra el principio de servicialidad y continuidad que informa todos los órganos públicos, para decidir, en base a todo lo anterior, declarar que la salud de doña nombre reservado, es incompatible con el desempeño del cargo.

Refiere que con fecha 7 de diciembre de 2021, la recurrente presentó recurso de reposición en contra del Decreto Alcaldicio N°1867, de 22 de noviembre de 2021. En dicha presentación, la recurrente sostuvo que la resolución impugnada reproducía mecánicamente jurisprudencia aplicable a la especie, más no señalaba alguna motivación para determinar la razón del actuar de la recurrida. En segundo lugar, alegó la recurrente que no fue evaluada por la COMPIN, de acuerdo lo prescrito por el artículo 2 de la Ley N°20.858, siendo este último trámite esencial para los efectos pretendidos por esta parte. En tercer lugar, la recurrente alegó, en aquel estadio procedimental, que las licencias usadas entre 14 de enero de 2020 a 14 de noviembre del mismo año, se debieron a crisis de pánico de las que adoleció, producto de constantes amenazas y hostilidades recibidas en el trabajo como inspectora municipal. Luego, y de manera subsidiaria, alega que en la especie se estaría vulnerando lo prescrito por el artículo 71 de la Ley N°10.336, al estar impedida la Administración del Estado en decretar la vacancia con el cargo que ostenta la recurrente. Finalmente, la recurrente alegó, en su oportunidad, que parte de las licencias médicas de las que hizo uso fueron producto del padecimiento del virus COVID-19, lo que le impidió ejercer sus funciones.

Agrega que dicho recurso fue resuelto con fecha 11 de diciembre de 2021, mediante Decreto Alcaldicio N°1978/2021, en donde la entidad edilicia reafirmó la legalidad de su actuación. La segunda alegación sostenida por la recurrente en la instancia administrativa fue de igual modo rechazada por cuanto el artículo que fundó dicha alegación, se entiende referido a la tramitación de las licencias médicas, mas no a la evaluación que debe realizar la COMPIN sobre la declaración de irrecuperabilidad de un funcionario municipal. A continuación, en lo relativo a la infracción al artículo 71 de la Ley N°10.336, se señaló que dicho artículo se encontraba actualmente desactualizado y que la disposición más atingente al caso se encontraba ubicada en el artículo 156, pero que únicamente se refiere a la imposibilidad del Presidente de la República de aplicar la medida de petición de renuncia y de destitución, a los funcionarios regulados por el Estatuto Administrativo, de manera que esta alegación no podría haber sido válidamente atendida, al no ser subsumible el supuesto de hecho del caso, en dicho artículo. Por último, la administración acogió lo alegado por la recurrente relativo a los padecimientos de Virus COVID-19, existiendo al respecto decretos dictados por el Ministerio de Salud a través de los cuales se resuelve decretar la Alerta Sanitaria, producto de la pandemia por todos conocida. En consecuencia, se redujo a 336 días -casi un año- en que la recurrente hizo uso de licencia médica por enfermedad común en los últimos 2 años, declarando, acto seguido, que los antecedentes aportados no lograron desvirtuar la declaración de salud incompatible resuelta en el Decreto Alcaldicio N°1867/2021. Sobre la alegación en orden a señalar que, al momento de declararse su cargo vacante por salud incompatible, ella se encontraba en ejercicio de sus funciones, sostiene que aquello no fue invocado en sede administrativa, pero que de todas formas ello no puede refutar el hecho de que la contraria hizo uso de licencia médica por enfermedad o accidente común por más de 180 días en el lapso de 2 años (385 días, de acuerdo al Decreto Alcaldicio N°1867, de 2021; o 336 días, según lo resuelto por ese Decreto Alcaldicio N°1.978, de la misma anualidad).

Concluye que no se han vulnerado los derechos fundamentales alegados por la recurrente y que todo el procedimiento de la especie fue tramitado conforme a Derecho, los precedentes administrativos y judiciales respectivos, y en ejercicio de las facultades de dirección de servicio que la Ley Orgánica de Municipalidades y Estatuto Administrativo aplicable les confiere a los alcaldes, de manera que, resulta totalmente procedente haber resuelto conforme lo hizo el Decreto Alcaldicio N°1867, de 2021;

Tercero: Que el recurso de protección, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a adoptar medidas de resguardo para restablecer el imperio del Derecho en el evento de haberse vulnerado el libre ejercicio de las garantías constitucionales que en esa misma disposición se enumeran, ante un acto u omisión ilegal o arbitrario que impida, dificulte, entorpezca o perturbe dicho ejercicio;

Cuarto: Que, en la especie, el acto que se califica como ilegal y arbitrario es el Decreto Alcaldicio Nº 1867/2021 de 22 de noviembre de 2021 -posteriormente corregido en cuanto al número de días por el Decreto Alcaldicio N°1978/2021-, que declaró la vacancia por salud incompatible del cargo que desempeñaba la recurrente, no obstante concurrir una resolución de salud recuperable dictada por la Comisión de Medicina Preventiva respectiva.

Los efectos permanentes que dicho acto podría eventualmente producir en la afectación de las garantías constitucionales alegadas por la actora impiden considerar extemporánea la presentación del recurso;

Quinto: Que, el artículo 144 de la Ley N°18.883 dispone: “El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: (...) c) Declaración de vacancia”. Por su parte, el artículo 147 establece: “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo (...)”.

De lo anterior se sigue que son cuestiones distintas la declaración de salud irrecuperable y la de incompatibilidad con el cargo desempeñado, correspondiendo considerar esta última sólo cuando la salud haya sido declarada recuperable por el organismo pertinente. Por ello, han de desecharse las alegaciones de la recurrente en cuanto al hecho de no haber sido examinada por la COMPIN –cuya resolución no cuestionó- y a la experticia de la alcaldesa en materias de salud, puesto que la primera corresponde a un criterio técnico sobre la posibilidad de recuperarse o no la salud del funcionario, en tanto la segunda aplica un criterio administrativo, en su calidad de jefe del servicio. Asimismo, no puede atenderse a la alegación de habérsele aplicado una sanción de expulsión sin que ella haya emanado de una autoridad legalmente constituida que ejerza jurisdicción y sin conocer los cargos que se le imputan, puesto que la adoptada no es una sanción, sino una decisión administrativa en un caso previsto por la ley;

Sexto: Que, a su turno, el artículo 148 prescribe: “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.;

Séptimo: Que, para que tenga lugar la declaración de vacancia en el cargo por salud incompatible, deben concurrir entonces los siguientes requisitos copulativos:

a) Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean continuas o no;

b) Que las licencias tengan lugar en los dos últimos años;

c) Que la licencia no tenga como causa accidentes en actos de servicios, enfermedades profesionales y aquellas referidas a la protección a la maternidad;

d) Que la salud del funcionario haya sido declarada recuperable por la Comisión de Medicina Preventiva competente;

Octavo: Que, en la especie, se cumple adecuadamente con los requisitos antes referidos, habiéndose adoptado la decisión de declarar la vacancia del cargo que desempeñaba la recurrente de manera razonable y fundadamente, en un caso previsto por la ley y con el fin de precaver el debido servicio, al que está obligada la Administración. Para tal propósito, la ley contempla entre los requisitos de acceso a la función pública el de contar con una salud compatible con el cargo, condición que la recurrente ha dejado de cumplir, como lo demuestran los excesivos períodos de licencia médica que ha debido utilizar en los últimos dos años, debiendo su ausencia haber influido desfavorablemente en la labor permanente y continua a que están obligadas la Administración del Estado y las municipalidades, sea recargando el trabajo de otros funcionarios u obligando a proveer de suplentes que realicen aquél que a ella correspondía efectuar. Tal situación es la que se ha pretendido subsanar mediante el uso de las facultades que la ley ha conferido al alcalde para declarar la vacancia del cargo, al haber perdido la funcionaria uno de los requisitos necesarios para desempeñarlo;

Noveno: Que el acto impugnado no es ilegal, por cuanto se funda en lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley N°18.883 y en la Ley N°18.695; tampoco es arbitrario, puesto que expresa los motivos por los que se arriba a la conclusión de que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo que sirve, cumpliendo con el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley N°19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos.

De esta manera, se constata que la recurrida se ha limitado a ejercer una facultad discrecional sin que se divise arbitrariedad en su ejercicio, motivo por el cual el recurso de protección se rechazará.

Y VISTOS, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de doña nombre reservado en contra de la Ilustre Municipalidad de San Miguel.

Acordada con el voto en contra de la ministro señora Ana Cienfuegos Barros, quien estuvo por acoger la presente acción constitucional porque, a su parecer, el hecho de tratarse de una facultad discrecional del alcalde hace necesario, además del cumplimiento de las condiciones objetivas para declarar la vacancia de un cargo, una fundamentación tal que permita vincular esos requisitos con las necesidades de la función específica desempeñada por la recurrente, lo que en la especie no se cumple, al carecer el acto impugnado de consideraciones relativas a la naturaleza de dicho cargo y a por qué la salud de la recurrente es incompatible con él, que es precisamente la situación que dota de contenido a la decisión.

Estima la disidente que la sola consideración de las facultades discrecionales de que está dotada la Administración -para casos en que se haya declarado recuperable la salud del funcionario- y la mención de jurisprudencia administrativa y judicial sobre situaciones similares, no resultan suficientes para estimar cumplida la exigencia de fundamentación requerida en el artículo 11 inciso segundo de la Ley N° 19.880, aplicable en la especie por disposición de su artículo 2°, lo que atenta contra la legalidad del decreto alcaldicio impugnado y torna arbitraria la decisión que contiene, al impedir a la interesada conocer los motivos específicos de la resolución que le atañe, sobre todo si se encontraba en pleno ejercicio de sus funciones desde tres meses antes de adoptarse la decisión.

Tal falta de fundamentación respecto de la situación específica de la recurrente impide distinguir su caso del de otros funcionarios, vulnerándose así, en opinión de la disidente, la garantía establecida en el numeral 2° del artículo 19 de la Constitución Política, en términos que hacen necesaria la intervención de esta Corte para proteger su legítimo ejercicio, disponiendo se deje sin efecto el acto reclamado.

Comuníquese, regístrese y en su oportunidad, archívese.

Redacción de la ministro Sra. Cienfuegos.

Nº130-2022 Protección.

Pronunciado por la Quinta Sala de esta Corte, integrada por las ministras señoras Ana Cienfuegos Barros, Carolina Vásquez Acevedo y M. Catalina González Torres.