nombre reservado CONTRA nombre reservado Y CÍA. LTDA.

En Santiago, a treinta de julio de dos mil dieciocho.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que con fecha 06 de marzo de 2018 comparece don Germán Arias Morales, abogado, con domicilio en domicilio reservado, en representación de don nombre reservado, cédula de identidad Nº RUT reservado; doña nombre reservado, cédula de identidad Nº RUT reservado y doña nombre reservado -nombre reservado, cédula de identidad Nº RUT reservado, para estos efectos todos de mismo domicilio antes indicado, e interpone acción constitucional de protección en contra de la empresa nombre reservado y Compañía Limitada del giro de extracción de áridos, representada por don nombre reservado, de quien ignora profesión, ambos con domicilio en domicilio reservado, lugar en que tiene sus oficinas e instalaciones.

Señala que la sociedad y su representante han cometido y cometen un acto arbitrario, abusivo e ilegal que perturba los derechos constitucionales de sus representados y de otras dos personas.

Explica que don nombre reservado, doña nombre reservado- nombre reservado, doña nombre reservado, don nombre reservado y don nombre reservado, son herederos de los bienes quedados al fallecimiento de don nombre reservado, según posesión efectiva otorgada por Nº 438, de fecha 27 de septiembre de 2016, por el señor nombre reservado de Registro Civil de Talagante.

Precisa que entre los bienes quedados al fallecimiento de don nombre reservado, permanece indiviso una Chacra denomina “El Tejar” en la cual viven sus mandantes y que se singulariza como Lote o Sector B, de la Chacra “El Tejar”, ubicada en la comuna de Talagante que deslinda: NORTE: en aproximadamente doscientos ochenta y cinco metros con el río Mapocho; SUR: en aproximadamente doscientos ochenta y cinco metros con faja expropiada por el fisco para el camino a San Antonio, hoy camino pavimentado de Santiago a San Antonio; ORIENTE: en aproximadamente seiscientos sesenta y seis metros con parcela número veintiuno, hoy señor nombre reservado y nombre reservado; y, PONIENTE: por la línea de subdivisión señalada en el plano señalado en la cláusula anterior en aproximadamente setecientos cincuenta y seis metros con resto de la Chacra “El Tejar” o sea con el Lote A del plano de subdivisión respectivo. Agrega que el título de dominio a nombre de don nombre reservado rola a Fojas 376 Nº 951 del Registro de Propiedad del año 1976, del Conservador de Bienes Raíces de Talagante, apareciendo del Plano Archivado al final del Registro de Propiedad de 2014, bajo el Nº 581 con fecha 20 de marzo de 2014 que el terreno se ha subdividido, sin que a la fecha se haya alterado su propiedad por tal división.

Agrega el recurrente que el día lunes 05 de febrero de 2018 don nombre reservado, se percató de que desconocidos habían ingresado a la Chacra en que vive con su señora madre y con una hermana, en la parte que deslinda con el río Mapocho, con máquina pesada a remover el terreno procediendo a conversar con el conductor de una motoniveladora, quien le manifestó: “don nombre reservado entiende que la ribera del río no tiene dueño y que él va a sacar áridos a través del camino que está construyendo, se oponga quien se oponga; Usted sabe que el hombre tiene mucho peso en la Muni y en otras partes”, por lo que de inmediato el señor nombre reservado se dirigió a Carabineros de Talagante, a fin de dejar constancia de los hechos, quienes se negaron a tomarla, por lo que de ahí se dirigió a Investigaciones (sic) donde acogieron su petición y dejaron constancia de los hechos.

Adiciona a lo anterior que solicitó a la señora notario de Talagante doña nombre reservado, que se constituyera en el predio a fin de dejar constancia de lo que ocurría, ministro que en el acta Notarial de fecha 12 de febrero de 2018 dejó constancia que siendo las 10:00 horas, se constituyó en la propiedad ubicada en Camino a Melipilla, Km. 42 G 78 de esa comuna, a fin de verificar que en el deslinde de dicha propiedad con el río Mapocho, se están efectuando trabajos de construcción de un camino, indica el recurrente que se señala en el acta que para verificar lo anterior, se recorrió el terreno con don nombre reservado, exponiendo la notario de manera textual: “Constaté que en el deslinde con el río Mapocho de dicha propiedad, hay evidencias de haberse efectuado trabajos de construcción de un camino sobre las defensas aluviales o pretiles, en dirección de Oriente a Poniente, de una extensión aproximada de 2 kms. Y un ancho aproximado de 15 metros, el cual se interrumpe en un tramo correspondiente a la propiedad del requirente.- En el lugar había montículos de piedras que habían sido removidas y arrastradas durante los trabajos, lo que es evidente por cuanto el terreno se estabilizó al parecer con máquina pesada. Grafican lo constatado nueve fotografías, que certificadas por la notario infrascrita, forman parte integrante dela presente acta.- Siendo las 11 horas se puso término a la diligencia”.- Firma doña nombre reservado. Notario Titular de Talagante. Adjuntándose nueve fotografías.

Explica el recurrente que del acta transcrita y del set de nueve fotografías acompañadas, se infiere que terceras personas, carentes de derechos sobre la propiedad raíz de mis representados, han estado y están construyendo un camino en un terreno que no es público y han estado removiendo, arrastrando y apilando piedras (áridos) para todo lo cual han usado máquina pesada, agregando que en el set de fotografías se observa, además, una máquinas niveladora y camiones para transportar áridos y gran cantidad de montones de piedras para retiradas en los camiones, como que además han sido retirados los deslindes del predio, en los vértices norte oriente y norte poniente, con el río Mapocho, como también que el camino que se construyen ilegalmente los recurridos ha significado un relleno estabilizado que inutiliza una parte importante del predio de los herederos ya individualizados.

Refiere luego el peticionante que el ingreso a la propiedad hereditaria de sus representados, los movimientos de tierra y la construcción de un camino que se adentra quince metros en el predio hereditario, el apilamiento de piedras para ser retiradas, la destrucción de los cercos deslindes aparta ingresar a la propiedad, son actos arbitrario, ilegales y prepotentes de la sociedad “nombre reservado y Compañía Limitada” del giro de extracción de áridos, representada por don nombre reservado, quienes han vulnerado y continúan vulnerando el derecho constitucional de mis representados establecido en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República que estatuye que la Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad en toda clase de bienes corporales e incorporales, entre los cuales se encuentra, por supuesto, el derecho de sus representados a no ser perturbados en su calidad de poseedores del bien raíz, a que no se retiren deslindes, que no se construyan caminos en su interior, a que no se retiren áridos desde la propiedad y no se destruya la floresta de la propiedad.

Del mismo modo indica, que la acción arbitraria e ilegal de la sociedad recurrida y de su representante legal privan de una parte del terreno del cual son herederos sus representados y, de paso, cambia el deslinde primitivo del predio que antes deslindaba por el norte, en toda su extensión, con el río Mapocho, y ahora, por el acto ilegal y arbitrario, deslinda por el mismo norte con un camino que jamás había existido.

Adiciona que la acción absolutamente arbitraria e ilegal de la sociedad recurrida y de su representante legal se explican porque la sociedad “nombre reservado y Compañía Limitada”, mantiene cerca del terreno de mis representados, faenas de extracción de áridos desde el río Mapocho, autorizados por la Dirección de Obras Hidráulicas de la Municipalidad de Talagante, autorización que fue declarada ilegal por la Contraloría General de la República en su Informe Final Nº 447-2017, sobre Auditoría a las Actuaciones de la Municipalidad de Talagante Relacionadas con el Proceso de Extracción de Áridos – Septiembre 2017, que en su parte medular señala: ”De acuerdo con lo informado por la Dirección de Obras Hidráulicas, la Municipalidad de Talagante tiene en ejecución 2 proyectos de extracción vigentes para el río Mapocho, de la empresa nombre reservado Limitada, sin contar con permiso ni concesión Municipal, lo que fue comprobado en terreno por la Entidad Fiscalizadora”, precisando que la Contraloría General de la República declaró que “ese órgano comunal deberá poner término a la actividad de extracción de áridos que se encuentra efectuando la aludida empresa, sin embargo, en la realidad, la Municipalidad de Talagante no le ha puesto término a la extracción de áridos por parte de la empresa nombre reservado Limitada, a lo que añade que el nuevo camino que está haciendo en la propiedad de sus representados tiene dos razones de ser, primero, sacar los áridos subrepticiamente desde el río por el nuevo camino que está construyendo; y, segundo, aprovechar para sí los áridos que aparecen al construir el camino.

Refiere también el reclamante que don nombre reservado conversó con uno de los empleados de los recurridos y este le manifestó que “don nombre reservado entiende que la ribera del río no tiene dueño y que él va a sacar áridos a través del camino que construyó, se oponga quien se oponga”.

En virtud de lo anterior peticiona se acoja el recurso de protección y, en consecuencia, se ordene a la recurrida el inmediato cese de la construcción del camino en la parte norte de la hijuela de los recurrentes; como además, que esta se abstenga de sacar áridos desde la propiedad ya singularizada; que debe nivelar todo el espacio de terreno, en que está construyendo el camino; la reposición de los cercos y deslindes de la chacra que destruyó en los vértices norte oriente y norte poniente, con el río Mapocho, con costas.

Segundo: Que informando el presente recurso la Contraloría General de la República expone que la Contraloría Regional en cumplimiento a su plan anual de fiscalización par el año 2017, llevó a efecto una auditoría a las actuaciones de la Municipalidad de Talagante, relacionadas con el proceso de extracción de áridos, comprobando que el mencionado municipio tiene en ejecución dos proyectos de extracción de áridos vigentes para el río Mapocho, de la empresa que se indica, sin contar con permiso ni concesión municipal, por lo que concluye que el órgano comunal debe poner término a la actividad de extracción de áridos que se encuentra efectuando la aludida empresa, con el fin de restituir de forma inmediata la parte ocupada, a lo que añade que se verificó que el Departamento de Inspección y Fiscalización de la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de Talagante, no efectuó fiscalizaciones sobre la extracción de áridos en la comuna durante el año 2016.

Tercero: Que informando nombre reservado Alberto nombre reservado y Compañía Limitada, señala que efectivamente su representada procedió a ingresar al terreno objeto del presente recurso, pero expone que dicho terreno de manera alguna corresponde o forma parte del dominio de los recurrentes, ya que esta proporción de terreno corresponde a cauce del río Mapocho lo que lo transforma en un bien nacional de uso público, explicando que respecto de las supuestas aseveraciones vertidas por el conductor de una moto niveladora de su representada según señala el texto del recurso que “ don nombre reservado entiende que la ribera del río no tiene dueño y que él va a sacar áridos a través del camino que está construyendo, se oponga quien se oponga; Usted Sabe que el hombre tiene mucho peso en la Muni y en otras partes”, Explica que la sociedad que representa es una dedicada a la extracción de áridos, que está en ubicada en el Antiguo Camino Melipilla, Parcela número 11, sector la Palma Talagante, que cuenta con una planta de procesamiento para este tipo de material y que además cumple con todas y cada una de la exigencias establecidas por la ley y las entidades tanto públicas, como privadas que regulan este tipo de actividad. Añade con respecto al supuesto camino que señala que utilizaría su representada este no es tal, sino que corresponde a la protección de la ribera ante futuras crecidas, el cual fue realizado por el MOP en el año 2014, por lo cual es improbable que un trabajador de su representada haya efectuado tales declaraciones al señor nombre reservado

Agrega que el terreno donde realizó el ingreso, que supuestamente es de dominio privado de la recurrente, tiene la particularidad de encontrarse dentro de los límites de la zona denominada inundable, lo que quedó determinado mediante el estudio realizado por el Departamento de Obras Fluviales de la Dirección de obras Hidráulicas en el año 1996, denominado “Estudio de factibilidad y diseño de obras fluviales río Mapocho, sector rural, región Metropolitana”, estudio que va desde la desembocadura del estero Lampa hasta la Confluencia con el río Maipo, reiterando que dicha porción de terreno se encuentra en la zona definida bien nacional de uso público dado que se encuentra en un sector para crecidas para un caudal menor a 5 años y por lo tanto corresponde a cauce de rio.

Adiciona que el ingreso por parte de su representada a este bien nacional de uso público dice relación con el labores de mejoramiento del pretil que es cauce del río, conforme a lo señalado por el estudio nombrado más arriba en este escrito, ya que en el año 2014 maquinaria fiscal dependiente del MOP, procedió a efectuar trabajos de reforzamiento del pretil en la misma zona para evitar posibles inundaciones con las crecidas del río, lo cual fue reforzado por su representada, en razón de que con el pasar del tiempo y el correr del agua, este se fue desmoronando, por lo cual su actuar obedece única y exclusivamente al mejoramiento de dicha defensa la cual va en beneficio de los propios propietarios ribereños de la zona, ya que ven protegida su propiedad frente a posibles inundaciones y sin incurrir en costo económico alguno para ellos, precisando además, que al momento de ingresar a realizar estos trabajos no existía cerco alguno que delimitara la zona, supuestamente propiedad de la recurrente.

A lo que agrega que conforme a la inscripción de dominio que acompaña la recurrente en su recurso, en la cual se establece que el deslinde norte de su propiedad se encontraría en toda su extensión con el río Mapocho, habría que precisar a qué altura o distancia se encuentra el deslinde con el río.

Explica que el señor nombre reservado, reclamó ante la Dirección de Obras Hidráulicas producto a que el refuerzo realizado en el año 2014 por el MOP en la zona en discusión de este recurso, con el paso del tiempo sufrió socavones y tenía el temor de que su propiedad se viera afectada por futuras inundaciones, a lo que señala que su representada por intención propia procedió al refuerzo de dicho pretil, lo que ocasionó el supuesto ingreso a la propiedad de los recurrentes.

Finalmente la recurrida expone su reconocimiento en cuanto a no haber dado aviso a la entidad correspondiente para realización de tales trabajos, expresando que su ánimo ha sido y será proteger la ribera sur del río frente a posibles crecidas con el objeto de que ninguno de los vecinos que componen este sector se vean perjudicados y dañados por estos fenómenos naturales.

Cuarto: Que informando la Ilustre Municipalidad de Talagante, por medio del ordinario N° 0264 de fecha 23 de marzo de 2018, emanado del administrador municipal Sr. nombre reservado, expone que de acuerdo a lo señalado por la Dirección de Obras Municipales con fecha 27 de febrero, don nombre reservado no tiene autorización municipal, en atención a que no es facultad de esa unidad municipal otorgar permisos para construir, modificar o alterar defensas pretiles aledañas a los cauces de río, a lo que agrega que mediante ordinario N° 026 de la Dirección de Obras Municipales de Obras Municipales de Talagante ingresado en oficina de Partes de la Dirección de Obras Hidráulicas, organismo dependiente del MOP, con fecha el día 01 de marzo se informa al organismo señalado sobre visita ocular realizada el día 23 de febrero de 2018 a la rivera sur del Río Mapocho y a propiedad colindante con ésta, específicamente a predio del Sr. nombre reservado, explicándose en el referido informe que se solicitó aclaración respecto de quién habría realizado y modificado las defensas pretiles mencionadas en la denuncia del Sr. nombre reservado.

Refiere que por otra parte mediante el ordinario N° 025 de fecha 26 de febrero si informó a la Dirección de Obras Hidráulicas, sobre la actividad extractiva observada en terreno el día 22 de febrero, desde la rivera norte del Río Mapocho, en la que llamó la atención la profundidad y extensión de la extracción, el desvío del cauce hacia su lado sur y falta de los hitos demarcatorios o monumentación especial que se debía materializar en terreno de manera permanente; agregándose que dado a lo ya informado y lo establecido en el artículo N° 58 de la Ordenanza Local N° 0001, de Extracción de áridos de la comuna de Talagante, se cursó por la Dirección de Obras Municipales Citación N° 1151, para ante el Juzgado de Policía Local de Talagante, a la Empresa nombre reservado y Cía. Ltda., para el día 02 de marzo de 2018.

Explica en relación al recurso, que la Dirección de Obras Municipales (DOM) es un organismo distinto a la Dirección de Obras Hidráulicas, (DOH), dependiente del Ministerio de Obras Públicas (MOP) y que, los permisos o concesiones para explotación de áridos en cauces naturales, competen a las Municipalidades, en su rol de administradores de Bienes Nacionales de Uso Público.

Precisa que en el caso de este recurso, la Municipalidad de Talagante, no tiene permisos vigentes para la realización de ninguna actividad extractiva en el río Mapocho, ello porque el proyecto técnico autorizado lo otorgó la Dirección de Obras Hidráulicas y no Dirección de Obras Municipales de Talagante, a lo que agrega que el procedimiento de extracción de áridos se encuentra regulado en la Ordenanza Local, consiste en que primero se debe realizar una presentación a la Dirección de Obras Hidráulicas, que es el organismo que otorga la factibilidad técnica del proyecto y recién obtenida dicha autorización y factibilidad se deben tramitar los correspondientes permisos ante las Municipalidades donde se ha otorgado la factibilidad, a lo que agrega que en el caso de autos el permiso lo es para la Municipalidad de El Monte y no de Talagante.

Señala en relación al informe de la Contraloría General de la República que los dos proyectos citados por dicho organismo corresponden a aprobaciones técnicas dadas en ORD. DOH RM N° 1348 de fecha 06 de octubre de 2015 y ORD. DOH RM N° 1379 de fecha 14 de octubre de 2015, los que se ubican en sectores del río Mapocho que no dicen relación con las obras ejecutadas por la empresa recurrida en este caso. Añade que además, que se informó a la Contraloría que los días 02 de octubre y 02 de noviembre de 2017 se realizaron inspecciones oculares en la rivera del río Mapocho, desde el lado norte o sector que corresponde a la comuna de El Monte, en las que no se constató que se realizaran faenas de extracción de áridos en la comuna de Talagante, y se concluyen que los tramos o sectores de los proyectos técnicos aprobados mediante ORD. DOH RM N° 1348 y ORD. DOH RM N° 1379, adiciona que no puede dictarse decreto de restitución de los tramos, atendido que en los hechos nunca se otorgó un permiso ni se citó un acto administrativo, por cuanto la Dirección de Obras Hidráulicas nunca informó a esa Municipalidad la factibilidad otorgada a la empresa en cuestión y nunca se tramitó permiso alguno ante ese ente edilicio.

Se hace mención también que en el expediente Rol N° 1736-2018 del Juzgado de Policía Local de Talagante, se constata que el infractor el día 02 de marzo de 2018, concurre a la citación donde señaló que tiene un proyecto hidráulico aprobado por la DOH, con fecha 30 de marzo de 2017, para la extracción mecanizada de material en la comuna de El Monte.

Quinto: Que la Dirección de Obras Hidráulicas en su informe señala que ante la consulta efectuada por el Sr. nombre reservado- nombre reservado, con fecha 13 de febrero de 2018 se respondió que la Dirección informante no ha emitido permiso para la modificación o destrucción de ningún tipo de defensa fluvial construida por ese servicio en el río Mapocho, a lo que agrega que dicha Dirección notificó al Sr. nombre reservado sobre la situación en terreno observada con fecha 09 de marzo, haciendo referencia a que los trabajos que se desarrollaron en el cauce del río Mapocho sin contar con las autorizaciones pertinentes, solicitándosele la presentación de los antecedentes técnicos de rigor.

Se añade que con fecha 09 de abril de 2018 la empresa nombre reservado y Cía. Ltda., ingresó el informe técnico denominado “Regularización de Trabajo en Río Mapocho, Mejoramiento Talud Pretil desarrollado por el MOP en el año 2012-2013, Km. 6.375 al Km. 6.150, comuna de Talagante”.

Indicándose además, entre las conclusiones que los trabajos objetos del recurso de protección, no constituyen faenas de extracción de áridos, sino que se trata de rellenos compactados sobre un pretil de encauzamiento, agregándose que aquellas constituyen la figura de “modificación de cauce”, no cumpliéndose con el procedimiento establecido en el Código de Aguas (artículos 41 y 171), al no solicitar las aprobaciones pertinentes a la Dirección General de Aguas y tampoco se informó a la Dirección Regional de Obras Hidráulicas, a lo que añade que existiría una intervención de obra fiscal al depositar material de relleno sobre un pretil, agregándose también que se ofició a la Dirección General de Aguas, con el objeto que este organismo efectúe una fiscalización en terreno y evalúe la posible infracción a los artículo 41 y 171 del Código de Aguas.

Sexto: Que el recurso de protección tiene por objeto restablecer la vigencia del derecho, ante una situación anormal y evidente, que conculque alguna de las garantías, que especialmente protege nuestra Carta Fundamental y que provenga de un acto ilegal o arbitrario que precisamente vulnere un derecho vigente e indiscutido, a fin de que se tutele el bien jurídico amenazado con la debida premura.

Séptimo: Que de lo anterior se puede claramente entender que la recurrida nombre reservado Alberto nombre reservado y Compañía Limitada, reconoció haber efectuado trabajos en el terreno en controversia, el que según a su entender es un bien nacional de uso público, dado a que se encuentra en un sector para crecidas para un caudal menor a 5 años y por lo tanto corresponde a cauce de rio; labores que habrían consistido de acuerdo a la recurrente en la de construcción de un camino sobre las defensas aluviales o pretiles y, que de acuerdo a la recurrida, serían el mejoramiento del pretil o defensas lo cual va en beneficio de los propios propietarios ribereños de la zona, lugar en el cual también según la recurrente habrían destruido los cercos allí existentes, situación desconocida por la reclamada.

Octavo: Que así las cosas, es un hecho claro y patente, que la recurrida reconoce haber efectuado trabajos en un terreno, que no es de su propiedad, puesto que a fuerza de ser repetitivo, según su entender, sería un bien nacional de uso público, lo que además se habría verificado sin autorización y/o aviso a la entidad correspondiente, según así lo reconociera en su correspondiente informe, lo que se encuentre acorde con lo informado por la Contraloría General de la República, Ilustre Municipalidad de Talagante y Dirección de Obras Hidráulicas, organismos todos los anteriores, quienes señalan el proceder de la demandada, carente de toda autorización en su actuar, lo que además fuera objeto de claros reparos de las dos últimas instituciones, las que procedieron a denunciar estos hechos al Juzgado de Policía Local de Talagante, la primera; y a oficiar a la Dirección General de Aguas, la segunda, solicitando a este último organismo la fiscalización en terreno y evaluar la posible infracción a los artículo 41 y 171 del Código de Aguas.

Noveno: Que al así obrar, de manera temeraria, contraria a derecho y sin razón, la empresa nombre reservado y Compañía Limitada, además alteró el statu quo, existente en el inmueble de propiedad de los recurrentes, incurriendo en un acto de autotutela que el derecho no admite, constituyéndose en una acción derechamente ilegal.

Décimo: Que este acto ilícito afecta el derecho de propiedad de los actores, que deriva de la efectividad de la situación que preexistía y que fue ilegítimamente alterada, al ingresar el demandado con maquinaria a un terreno que no le pertenecía a efectuar labores para lo cual debía a lo menos solicitar autorización administrativa, lo que no hizo, por lo que de esta forma, corresponde acoger el recurso acá planteado con el objeto de restablecer el imperio del derecho.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara:

Que se acoge el recurso de protección deducido por don nombre reservado, doña nombre reservado, y doña nombre reservado -nombre reservado, en contra de la empresa nombre reservado y Compañía Limitada del giro de extracción de áridos, representada por don nombre reservado, solo en cuanto se ordena a la recurrida el inmediato cese de los trabajos efectuados en la parte norte de la hijuela de los recurrentes y en el pretil o defensa aluvial del río Mapocho; como además, obtención de áridos desde ese lugar, con costas en que precisamente se le condena.

Redacción del minitro Sr. nombre reservado.

Regístrese y comuníquese.

Rol I. Corte 1235-2018 Protección.

Pronunciado por la Sexta Sala integrada por los ministros señor Roberto Contreras Olivares, señor Carlos Farías Pino y señora Claudia Lazen Manzur. Se deja constancia que no firman los ministros el señor Carlos Farías Pino y señora Claudia Lazen Manzur, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y posterior acuerdo del fallo por encontrarse ambos con permiso de conformidad a lo dispuesto en el artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.