nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE SAN JOSE DE MAIPO

San Miguel, tres de agosto de dos mil veintidós.

Vistos:

Primero: Que comparece Héctor Álvarez Carmona, abogado, en representación de don nombre reservado, doña Carmen Iracabal Kneer, don Franco Manzano Aranis, y don Luis Vargas Sandoval, todos concejales de la Municipalidad de San José de Maipo, interponiendo recurso de protección en contra de Roberto Ulises Pérez Catalán, alcalde de la comuna de San José de Maipo, por el acto que se reprocha de arbitrario e ilegal consistente en no proceder a la remoción del administrador municipal, don nombre reservado, en circunstancias que se contaría con el quórum para ello, lo que vulneraría la garantía tutelada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República.

Expresa que, los concejales recurrentes solicitaron formalmente al alcalde, por intermedio del secretario municipal, que el 22 de abril de 2022, en Sesión Extraordinaria N°12, se sometiera a consideración del Honorable Consejo Municipal, la remoción del administrador municipal. Dicha solicitud se fundamentó en la disconformidad que cuatro de los seis concejales habían manifestado de manera reiterada y pública, respecto del accionar del administrador, expresando sus argumentos en la votación.

Expone que en dicha sesión, según se consigna en el certificado del secretario municipal, se sometió a votación la solicitud de remoción del cargo de administrador municipal, concurriendo a ella los seis concejales electos de la comuna, a saber: don nombre reservado, doña Carmen Iracabal Kneer, don Franco Manzano Aranis, don Luis Vargas Sandoval, don nombre reservado y don nombre reservado y, junto con ellos, el secretario municipal, don nombre reservado, quien levantó acta de la sesión.

Señala que el resultado de esta votación fue de 4 concejales a favor de la remoción del administrador municipal y 2 concejales en contra de dicha remoción. Luego de la votación de los concejales, el alcalde procedió a votar, no obstante, la oposición de los cuatro concejales solicitantes, quienes argumentaron que el edil no debía emitir voto en aquella oportunidad. Así, y no obstante hacerle presente jurisprudencia que se ha generado al respecto, aquél mantuvo su decisión y votó en contra de la remoción. Seguidamente el señor alcalde, procedió a anunciar que la moción de remoción había sido rechazada por cuatro votos a favor y tres en contra, contando su propio voto para determinar el quórum.

Acusa que, desde aquella fecha, el recurrido ha omitido tomar las medidas conducentes a poner término de sus funciones al administrador municipal removido, conforme con la decisión acordada por los concejales.

Alega que la actuación del recurrido es ilegal y arbitraria, y se aparta de la normativa que regula el nombramiento y remoción del cargo de administrador municipal, entendiendo que la voluntad del alcalde se considera de forma autónoma respecto de la remoción del administrador municipal, por lo que no resulta adecuado y pertinente que aquel participe en el segundo órgano que puede tomar la determinación de remoción, ya que solamente estará afectando el quórum necesario para acordar esta medida, al elevar la cantidad de votos requeridos con tal fin.

Estima, en consecuencia, que el actuar del edil transgrede la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 Nº2 de la Constitución Política de la República, pues representa una discriminación hacia los recurrentes de poder concurrir con su voto a la formación del quórum necesario para remoción del administrador municipal con estricto apego a la ley.

Pide que se acoja su acción de protección y en definitiva, se ordene al recurrido poner término inmediato al nombramiento del administrador municipal, don nombre reservado, disponiendo además que en el plazo de tres días se dicte el acto administrativo formal que materialice la remoción, declarando vacante el aludido cargo, además de ordenar la restitución de todos los haberes recibidos por el removido administrador en el tiempo intermedio entre la destitución legalmente acordada y la efectiva remoción, con expresa condenación en costas.

Segundo: Que, informando al tenor del recurso, don Roberto Ulises Pérez Catalán, alcalde de la Municipalidad de San José de Maipo, solicita el rechazo del recurso.

Explica que el 10 de enero de 2022, mediante carta suscrita por los actuales concejales en ejercicio se solicitó convocar a una sesión extraordinaria a llevarse a cabo el día 14 del mismo mes y año, cuyo objetivo era pedir información al señor administrador municipal sobre diversos tópicos que puntualiza en su informe; sesión que se llevó a efecto y donde dicho funcionario respondió a todos los cuestionamientos y no quedó tema pendiente de tratar.

Agrega que, posteriormente, solo tres concejales, mediante una nueva carta, le solicitaron citar a nueva sesión extraordinaria para el día 22 de abril del año en curso, la cual tenía como tema a tratar: “1.- En relación de Concejo Extraordinario citado por los señores Concejales y realizado el 14 de enero 2022, a través del art. 30 de la Ley Orgánica de Municipalidades, en donde quedo pendiente evaluación y resolución del Honorable Concejo Municipal”. Destaca que no se convocó a ningún tipo de votación, sino solo se citó para evaluar y resolver lo pendiente de la sesión número 9, pese que, a su juicio, no había asunto pendiente que resolver de dicha sesión.

Hace presente que, por expresa disposición del inciso 3° del art. 84 de la Ley Nº18.695, las sesiones extraordinarias deben abordar únicamente las materias para las cuales fueron citadas, razón por la cual, estima que la votación llevada a cabo forzadamente por parte de los concejales, es del todo ilegal y contraria a derecho. Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, luego de ser oídos, tanto los concejales, como el señor administrador, el señor concejal nombre reservado solicitó la palabra para proceder a votar “la remoción del Sr. nombre reservado al tenor del artículo 30 de la Ley N.º 18.695”, excediéndose con ello el marco legal.

Agrega que, forzándose la votación, se contabilizaron 4 votos a favor de la remoción del administrador y 3 votos en contra, no lográndose el quórum suficiente para proceder a aprobar esa moción, rechazándose, en definitiva.

Expone que luego de la discusión llevada a cabo en la sala, los señores concejales le señalaron que en su calidad de alcalde y según jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, no podía votar por ser alcalde y no concejal, no obstante, considera que los fallos de la Excma. Corte Suprema, por el efecto relativo de las sentencias, no resultan obligatorios en este caso, a diferencia de lo que ocurre con la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República.

Agrega que, luego de la votación -y no obstante no haber sido convocada legalmente la misma- el secretario municipal procedió a leer el Dictamen N°60055N15 de 29 de julio de 2015 vigente, de la Contraloría General de la República que versa sobre la situación en cuestión y que, por expresa disposición de la Ley Orgánica Constitucional del ente Contralor, en su calidad de jurisprudencia administrativa, es de acatamiento obligatorio para dicho alcalde.

Advierte que, en todo caso, la acción constitucional intentada es improcedente por cuanto no señala adecuadamente la garantía fundamental que se estaría afectando, pues el artículo 2 de la referida Constitución se refiere a otras materias que en caso alguno corresponde a las garantías constitucionales. Manifiesta que la forma en que procedió en la sesión en cuestión, manifestando su voto en la sesión del H. Concejo Municipal, no ha sido arbitraria ni ilegal por cuanto su proceder (concurriendo al quórum y votando) se ajustó a la forma en que la ley y la Contraloría General de la República ordena e interpreta la forma de aplicar las normas en cuestión, interpretación que es obligatoria para todo funcionario público.

Arguye que su actuar se ajusta a los pronunciamientos que al efecto ha emitido la Contraloría General de la República respecto de situaciones similares a la señalada en su solicitud, en diversos dictámenes que constituyen su jurisprudencia, criterio que debe aplicarse en el caso planteado, atendida la obligatoriedad de tales pronunciamientos para la Administración del Estado. Al efecto, cita el Dictamen 60.055/2015, que en lo tocante expresa:

Sobre el particular, cabe indicar que el mencionado artículo 30 de la ley N°18.695, dispone, en lo que interesa, que el administrador municipal será designado por la máxima autoridad comunal y podrá ser removido por esta o por acuerdo de los dos tercios de los concejales en ejercicio.

A su vez, la letra m) del artículo 63 del citado texto legal otorga a la autoridad alcaldicia, en lo pertinente, la facultad de convocar y presidir, con derecho a voto, el concejo.

Teniendo presente las normas anotadas, la jurisprudencia que se impugna, contenida en los dictámenes N°s. 56.101, de 2008, y 37.372, de 2009, entre otros, ha entendido que el mencionado derecho a voto del alcalde, al no haber sido limitado por el citado artículo 30, no puede admitirse que lo sea por la vía interpretativa, de manera que, en la base de cálculo del quórum requerido para disponer la remoción del administrador municipal, debe considerarse a la referida autoridad edilicia.

Una conclusión contraria implicaría privar al alcalde del derecho a voto que expresamente ha consagrado el legislador.

Confirma el criterio expuesto, el hecho que a la fecha de entrada en vigencia de la ley N°19.602 -que otorgó al concejo la atribución de remover al administrador municipal-, el alcalde tenía la calidad de concejal, por lo que dicha norma, al establecer el quórum de dos tercios de los concejales en ejercicio, comprendía también a esa autoridad.

Respecto al argumento de los recurrentes en el sentido que a través del fallo antes anotado la Corte Suprema habría sostenido una conclusión contraria a la de este Organismo de Control, cumple manifestar que en virtud del efecto relativo de las sentencias -consagrado en el artículo 3° del Código Civil-, estas solo producen consecuencias en las causas en que actualmente se pronuncian, lo que significa que alcanzan únicamente a quienes han sido parte en ellas, en lo que se refiere al asunto, materia o hecho sobre el cual recae tal decisión, por lo que si determinadas resoluciones judiciales resuelven una situación concreta en forma diversa a la jurisprudencia de esta Contraloría General -como ocurriría en la especie-, esta última se mantiene vigente para quienes no participaron en el respectivo juicio" (aplica dictamen N°47.244, de 2015, entre otros).

Alega que la dictación de la Ley Nº19.737 sólo regula una manera distinta de elegir a las autoridades comunales, pero en ningún caso vino a regular quórums, o calidades distintas de sus integrantes o restringir el derecho de voto del alcalde.

Asegura que en ningún caso se han vulnerado las garantías fundamentales invocadas por los recurrentes, toda vez que ha actuado en pleno apego a lo señalado por la ley, y más aún, dichos actos se encuentran respaldados por dictámenes del órgano contralor, dictámenes que tanto el alcalde como los recurrentes, por expresa disposición de ley, deben acatar.

Acusa que la presente acción se encamina a desestabilizar políticamente la administración comunal, buscando remover a un funcionario público para provocar una crisis al interior del municipio.

Con respecto a las demás solicitudes, indica que serían improcedentes puesto que, el administrador ha continuado prestando servicios a la Municipalidad y su remoción depende de la dictación de un acto administrativo, el cual no ha sido elaborado en virtud de que, a la fecha, no ha existido un acuerdo que ampare tal remoción y que en la eventualidad que se declarara ilegal el actuar del alcalde en cuanto a la votación, ello no puede afectar las remuneraciones válidamente percibidas, pues que el actual administrador municipal ha prestado servicios en forma permanente, y no debiesen afectarse legítimos derechos de un tercero a percibir remuneraciones por el trabajo desempeñado.

Tercero: Que, habiéndose solicitado por el recurrido, y estimándose necesario para resolver el asunto, se pidió informe a la Contraloría General de la República respecto de los dictámenes emanados de aquella y que han regulado lo relativo a los quórums requeridos para la remoción del administrador municipal al tenor del artículo 30 de la Ley 18.695, como, asimismo, si dentro de dicho quórum debe ser contabilizado el señor alcalde.

Informando al efecto, el organismo de control precisó que el criterio vigente sobre la materia se encuentra contenido, entre otros, en los dictámenes N°37.372, de 2009; 56.101, de 2008, y 60.055, de 2015, en los que se ha señalado que el mencionado derecho a voto del alcalde, no ha sido limitado por el citado artículo 30, por lo que no puede admitirse que lo sea por la vía interpretativa, de manera tal que en la base de cálculo del quórum requerido para disponer la remoción del administrador municipal, debe considerarse a la referida autoridad comunal.

Agrega que, por otra parte, y en el mismo orden de ideas, que de acuerdo con el criterio contenido en el dictamen N°16.241, de 2007, tratándose de seis concejales en ejercicio más el alcalde, los dos tercios se lograrían, a lo menos, con cinco votos a favor de la remoción.

Cuarto: Que de conformidad a lo que consagra el artículo 20 de la Constitución Política de la República, la acción cautelar de protección constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes consagrados en la Carta Fundamental, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o perturbe ese ejercicio.

Quinto: Que, para resolver el asunto sometido al conocimiento de esta Corte resulta preciso recordar que el inciso primero del artículo 30 de la Ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, dispone, a la letra, lo siguiente: “Existirá un administrador municipal en todas aquellas comunas donde lo decida el concejo a proposición del alcalde. Para desempeñar este cargo se requerirá estar en posesión de un título profesional. Será designado por el alcalde y podrá ser removido por éste o por acuerdo de los dos tercios de los concejales en ejercicio, sin perjuicio que rijan además a su respecto las causales de cesación de funciones aplicables al personal municipal”. A su vez, la letra m) del artículo 63 del mismo cuerpo legal preceptúa, que el alcalde tendrá las siguientes atribuciones: “m) Convocar y presidir, con derecho a voto, el concejo; como, asimismo, convocar y presidir el consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil”. Por otro lado, resulta preciso recordar que el artículo 72 de la citada ley establece, en lo que interesa al presente recurso: “Los concejos estarán integrados por concejales elegidos por votación directa mediante un sistema de representación proporcional, en conformidad con esta ley. Durarán cuatro años en sus cargos y podrán ser reelegidos. Cada concejo estará compuesto por: a) Seis concejales en las comunas o agrupaciones de comunas de hasta setenta mil electores; b) Ocho concejales en las comunas o agrupaciones de comunas de más de setenta mil y hasta ciento cincuenta mil electores, y c) Diez concejales en las comunas o agrupaciones de comunas de más de ciento cincuenta mil electores”.

Sexto: Que, del mismo modo, es necesario poner de relieve que con la dictación de la Ley N°19.737 se separó la elección de alcalde y concejales, de manera que a partir del primer proceso eleccionario posterior a la entrada en vigor de dicha norma legal el primero integra el Concejo Municipal en su calidad de alcalde y ya no como concejal, cuestión que resulta relevante a la hora de decidir el recurso en examen.

Séptimo: Que en este sentido, resulta esclarecedor indagar en la historia fidedigna del establecimiento de la Ley N°19.737, cuya tramitación se inició con el Mensaje del Presidente de la República, en el que se lee, en lo que interesa, lo siguiente: “En tal medida, acogiendo diversas proposiciones sobre la materia, formuladas por Parlamentarios, por la Asociación Chilena de Municipalidades y por otros sectores de opinión, el Supremo Gobierno ha estimado oportuno elaborar y presentar a la consideración del H. Congreso Nacional un proyecto de ley con modificaciones a la Ley Nº18.695, para establecer en el país un sistema electoral municipal que contemple expresamente elecciones separadas para los cargos de alcalde y de concejales. Serán votaciones distintas para los dos tipos de cargos, pero efectuadas en un mismo acto eleccionario aunque en cédulas de votación separadas. Tal como ocurre con las elecciones parlamentarias para Senadores y Diputados, y entre éstas y la elección de Presidente de la República. Por otra parte, en razón de las consideraciones y fundamentos antes expresados, es altamente necesario, en todo caso, que la decisión sobre el cargo de alcalde sea consecuencia de una base importante de apoyo de los electores de la comuna, que implique a su vez dar gobernabilidad al municipio en forma eficaz” […] “Como consecuencia de lo anterior, se propone disminuir en un concejal la actual composición de los tres tramos de concejos municipales, pasando de los actuales 6, 8 y 10 a componerse de 5, 7 y 9 concejales, respectivamente. No obstante, la composición global de cada concejo continuará siendo par, al integrarse a él el propio alcalde en su calidad de tal”.

Octavo: Que como se advierte de los diversos antecedentes mencionados hasta aquí, y como además surge del propio tenor de la norma que regula el asunto de que se trata, la designación del administrador municipal depende exclusivamente del alcalde respectivo, en tanto que su remoción puede ser decidida tanto por aquel que lo nombró como por “acuerdo de los dos tercios de los concejales en ejercicio”, alusión esta última que debe entenderse en el contexto de la propia Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, que en su artículo 72 precisa que el Concejo está formado por “concejales” y no por el alcalde; que en su artículo 63 aclara que el alcalde está facultado para presidir el Concejo, con derecho a voto, lo que denota, más allá de toda duda, que carece de la calidad de concejal, pues de lo contrario sería innecesario reconocer expresamente su derecho a votar en él; y, por último, que en la historia fidedigna del establecimiento de la Ley N°19.737, que la modificó en sus artículos 57 y 63 letra m), se indica explícitamente que se integrará al Concejo “el propio alcalde en su calidad de tal”, esto es, sin ser concejal. Se une a todo lo anterior el hecho que la voluntad del alcalde se considera de forma autónoma respecto de la remoción del administrador municipal, puesto que se encuentra contemplada por el legislador como autoridad que podrá adoptar esta determinación, por sí solo y, en caso contrario la desestimará, pero no resulta adecuado y pertinente que participe en el segundo órgano que puede disponer tal determinación, puesto que solamente estará afectando el quórum necesario para acordar esta medida, al elevar la cantidad de votos requeridos con tal fin.

Noveno: Que, conforme a lo expuesto, resulta que el actuar de la autoridad recurrida, constituye un acto ilegal y arbitrario, al establecer que la misma debe ser considerada en la formación del quórum requerido para adoptar la decisión de remover al administrador municipal, actuación que afecta la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política, pues representa una discriminación de los recurrentes respecto a la posibilidad de poder concurrir con su voto a la formación del quórum necesario para la remoción del administrador municipal con estricto apego a la ley.

Décimo: Que, respecto de la solicitud de restitución de todos los haberes recibidos por el administrador, en el tiempo intermedio entre la destitución legalmente acordada y la efectiva remoción, en opinión de esta Corte no existe fundamento legal para ordenar dicha restitución, por corresponder a remuneraciones percibidas por servicios efectivamente prestados, encontrándose vigente el acto administrativo de nombramiento y asignación de funciones.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve que se acoge, sin costas, el recurso de protección deducido en representación de los concejales don nombre reservado, doña Carmen Iracabal Kneer, don Franco Manzano Aranis, y don Luis Vargas Sandoval, en contra del alcalde de la Municipalidad de San José de Maipo, don Roberto Ulises Pérez Catalán, y, en consecuencia, se le ordena al recurrido que, en el plazo de tres días contados desde que la presente sentencia quede ejecutoriada, dar estricto cumplimiento al acuerdo adoptado por el Concejo Municipal el día 22 de abril de 2022, en Sesión Extraordinaria N°12, dictando el acto administrativo formal que materialice la remoción del administrador municipal don nombre reservado, declarando vacante el aludido cargo para todos los efectos legales.

Acordada con el voto en contra del abogado integrante Roberto von Bennewitz Álvarez, quien, versando la controversia sobre una materia de aplicación de la normativa legal sobre municipalidades que no resulta pacífica luego de las modificaciones introducidas mediante Ley N°19.737, fue del parecer de rechazar el recurso de protección por estimar que la actuación que se le reprocha al alcalde no es ilegal ni arbitraria, al encontrarse amparada en los criterios jurídicos asentados por la Contraloría General de la República y que el disidente comparte, contenidos en los dictámenes a que se refiere el motivo tercero del presente fallo, los cuales son obligatorios para la autoridad edilicia, de conformidad con los artículos 1° y 9°del Decreto 2421, de 1964, que Fija el Texto Refundido de la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, y artículos 51 y 52 del Decreto con Fuerza de Ley N°1 de 2006, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Redacción a cargo del abogado Roberto von Bennewitz Álvarez Regístrese y devuélvase.

N°Protección-12.187-2022 Pronunciada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, integrada por los ministros señor Luis Sepúlveda Coronado, Fiscal Judicial señor nombre reservado y abogado integrante señor Roberto Bennewitz Álvarez.