Protección contra Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Talagante

125/ ciento veinticinco San Miguel, once de marzo de dos mil diez.

VISTOS:

A fojas 25 y 47, recurre de protección (con fecha 12 de enero de 2010) don nombre reservado, licenciado en ciencias jurídicas y sociales, con domicilio en domicilio reservado, a nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, Odilva nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, en contra del Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Talagante, don nombre reservado, domiciliado en Plaza de Armas de Talagante, quien habría incurrido en actos ilegales y arbitrarios a partir del 12 de diciembre de 2009, que afectan sus derechos contenidos en los numerales 2, 8, 9 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Expone que las personas antes individualizadas tienen su domicilio o segunda vivienda en la calle nombre reservado, entre calle Enrique Alcalde y José Domingo Toro Herrera, situada a una cuadra de la Plaza de Armas.

En dicho lugar hace por lo menos treinta años se había instalado una feria libre frente a sus propiedades, con autorización del Alcalde de turno. Hace un mes atrás, afortunadamente la feria libre fue retirada y trasladada hasta calle Esmeralda e instalada por la Municipalidad en un sitio eriazo adecuado técnicamente por la entidad edilicia para recibir a los feriantes. Por su parte, la calle nombre reservado fue remodelada, con trabajos que duraron un mes, período en que volvió la tranquilidad al lugar. No obstante, el día domingo 13 de diciembre pasado, los vecinos vieron y sintieron como se instalaba nuevamente la feria libre frente a sus casas, renovando los graves perjuicios que ella les irrogó por tanto tiempo.

Hechas las consultas a la Municipalidad, se les informó que no existía autorización para la nueva instalación de la feria, lo que de suyo constituye una ilegalidad.

Esta decisión del señor Alcalde irroga graves perjuicios a los vecinos, vulnerando los siguientes derechos constitucionales:

La igualdad ante la ley, contenida en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, toda vez que se impone a algunos vecinos la carga social de la instalación de comercio frente a sus hogares, eximiéndoseles de cumplir diversas leyes, tal como es el artículo 165 de la ley de tránsito que señala que las vías públicas deberán reservarse a cumplir su objetivo y se prohíbe destinar las calzadas de calles o caminos a otro uso que no sea el tránsito de vehículos. Aquella ley, también prohíbe en su artículo 160 el estacionamiento de vehículos en ciertos y determinados lugares, restricciones que obedecen a elementales normas de seguridad a favor de las personas, detallándose en el numeral 5 la imposibilidad de estacionamiento a menos de tres metros de las puertas de establecimientos educacionales y de iglesias; en el caso en comento, las puertas de entrada y salida del Colegio Torreón y de la Iglesia Evangélica situada al frente de este último, se bloquean durante todo el día de funcionamiento de la feria libre, impidiendo el normal y seguro tránsito de personas desde y hacia ellos. Así también el numeral 6 de la referida norma prohíbe estacionar frente a casa particulares, lo que también resulta vulnerado.

El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación del artículo 19 Nº 8 de nuestra Carta Fundamental, ya que todo el año durante tres días a la semana los feriantes hacen ruido desde las 04:30 am y durante 7 horas, alterando la normal vida de barrio. Además se debe soportar la contaminación creada por residuos líquidos y sólidos de todo origen y tipo de cada vez que se instala esta feria y que permanece en el lugar hasta por lo menos las 17:00 horas. La falta de salubridad e higiene atrae a insectos y roedores, transformando el lugar en un basural, pues la feria no cuenta con servicios higiénicos ni agua potable.

El derecho a la protección de la salud, del numeral 9 del artículo referido precedentemente, que se encuentra gravemente amenazado toda vez que al bloquearse la calle nombre reservado, se impide la entrada de ambulancias, con el peligro que ello acarrea, lo que ha llevado en alguna oportunidad a tener que trasladas al enfermo en los brazos de dos personas.

Y por último, el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, que se ve gravemente conculcado toda vez que se les priva arbitrariamente de los atributos del dominio de sus inmuebles. En efecto la facultad de disposición se ve coartada porque la venta de ellos se hace imposible debido al menor precio que los afecta. La facultad de goce también se ve gravemente lesionada ya que los inmuebles están ofertados en arrendamiento con destinación comercial y no han podido ser arrendados a causa de la feria que funciona tres veces a la semana, imponiéndosele además a los dueños una rebaja considerable en la fijación de las rentas de arrendamiento. Y la facultad de uso se ve afectada como se ha venido diciendo en los párrafos que preceden.

Por los motivos señalados solicita se acoja el presente recurso y se resuelva que se prohíbe la instalación de la feria libre en calle nombre reservado y en cualquier otra calle de la comuna y provincia de Talagante, con costas del recurso.

A fojas 105 informa don nombre reservado, abogado, Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Talagante, señalando que las ferias libres como tales están sujetas a las normas del Código de Comercio, a las normas tributarias, de protección al consumidor, a las de salud y a las municipales, entre otras. Las ferias libres tienen décadas e incluso siglos de vida pública son reconocidas por la comunidad, cumpliendo una función social y económica específica en ellas. Este verdadero fenómeno económico de las ferias libres tampoco ha estado ausente de la historia local de Talagante y lo real es que aquella se ha ubicado desde aproximadamente 50 años. Hay actas del concejo municipal de 1955 con debates similares sobre permanencia y regulación de la feria libre, pero en el que hay unanimidad sobre la necesidad de contar con ella dado que reducen los costos de acceso a los alimentos básicos de las personas y, hace cincuenta años Talagante tenía un quinto de los habitantes que tiene hoy y proporcionalmente la misma diferencia de casas y en calle nombre reservado no existía el colegio ni la iglesia a los que alude el recurrente. Es decir, ya van cincuenta años, a lo menos, desde que la feria libre expone y vende sus productos en calle nombre reservado, en forma pública y sin violencia, cuestión que todos los vecinos del lugar sabían antes de instalarse a vivir en dicha calle o sus alrededores.

Los últimos decretos vigentes que dicen relación con la feria libre de nombre reservado son el Nº 620 de 11 de noviembre de 1992 y el Nº 20 de 9 de enero de 1997, estableciendo que la feria de la “Calle nombre reservado (Entre Enrique Alcalde y Miraflores a 10 mts. de la línea oficial de Edificación de Calle E. Alcalde)” funcionaría los días martes, jueves y domingo, de 8 a 14 con una cantidad de 92 puestos, aumentados a 120 por el decreto 20 de 1997. Ambos decretos establecen ciertas obligaciones a los feriantes como el aseo del lugar y la de evitar ruidos molestos, como asimismo, la de respetar las disposiciones de la Ordenanza Municipal sobre Actividad Comercial, correspondiendo a la Dirección de Aseo y ornato velar por el fiel cumplimiento a lo establecido. Según consta de certificado de la Directora de Aseo y Ornato, no se ha cursado multa alguna a la feria libre tantas veces referida.

En cuanto a la imposibilidad de usar vehículo o la falta de auxilio de los automóviles de emergencia o menor valor de los inmuebles, etcétera, nada de eso es efectivo porque en 50 años nada ha pasado, nadie ha muerto, nadie ha sido privado de atención de emergencia, nadie ha dejado de hacer los usos propios de sus inmuebles ni nadie ha perdido valor comercial de sus bienes con ocasión de la feria, la que además es parte de su valorización –positiva o negativa del mercado- desde hace 50 años, de manera que quien compre o arriende en el lugar, conoce y sabe de antemano que la feria se instalará en dicha calle los días martes, jueves y domingo.

Por otra parte, quienes desarrollan la actividad comercial en la feria libre pagan derechos municipales tanto por la propia actividad que realizan como por la ocupación del bien nacional de uso público. Asimismo, se encuentran sujetos a la normativa propia de la ley de la renta, del iva y al jurisprudencia administrativa del Servicio de Impuestos Internos, en especial a la contenida en la circular 4621 de 2000 que informa sobre la tributación de los comerciantes de ferias libres, frente a las normas de la Ley de la Renta e Impuesto al Valor Agregado.

Ahora bien, en lo que se refiere al traslado de la feria a un sitio eriazo, esto se produjo por decisión de los propios feriantes quienes, en tanto la Municipalidad ejecutaba las obras de mejoramiento del sector, se trasladaron a un sitio de propiedad privada, regresando luego a nombre reservado como lo autorizan los decretos alcaldicios ya indicados.

En cuanto al derecho, expone que el presente recurso resulta extemporáneo ya que el recurrente ha sabido desde que tiene conciencia y uso de razón que la feria libre se ubica en calle nombre reservado. Además no hay acto u omisión de su parte, calificable como ilegal o arbitrario, dado que los alcaldes tienen la facultad de otorgar, renovar y poner término a los permisos municipales y derogar un permiso ya entregado es una atribución facultativa que cuando no se dicta no puede ser calificado de legal o ilegal. En su dictamen Nº 67.847 de 2009 la Contraloría General de la República sienta jurisprudencia al respecto. Para terminar indica que los derechos constitucionales invocados en el libelo, no se encuentran vulnerados ni amenazados ya que la municipalidad al entregar un permiso para instalar una feria libre no afecta en rigor la igualdad ante la ley, porque no busca perjudicar a unos en desmedro de otros; en cuanto al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, en la especie no existe ningún antecedente aportado por el recurrente que dé cuenta de las situaciones que denuncia; el derecho a la protección de la salud de la manera como se ha invocado no es objeto de protección por vía de la acción constitucional intentada y; el ejercicio por parte de la administración de una potestad pública, sobre el ámbito de materias propias de su competencia que no dicen relación con la propiedad de una persona sino con un bien nacional de uso público cuya administración ostenta, no pueden privar, perturbar o amenazar el derecho de propiedad de nadie.

A fojas 121 se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

I En cuanto a la extemporaneidad del recurso:

Primero: Que el recurrido ha sostenido que la acción deducida es extemporánea de conformidad con lo que estatuye el artículo 1° del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre la materia el que dispone que ella debe interponerse dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión arbitraria o ilegal, o según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos.

Segundo: Que para dilucidar la pretensión precitada, resulta necesario precisar que se infiere de la presentación de fojas 25 y siguientes y alegaciones efectuadas en la vista del recurso que el acto que se denuncia como ilegal y arbitrario corresponde a la reinstalación de una “feria libre” en la calle nombre reservado, entre las calles Enrique Alcalde y José Domingo Toro Herrera, comuna de Talagante, el trece de diciembre del año recién pasado.

Tercero: Que habiéndose establecido que el “acto ilegal o arbitrario” se habría producido el trece de diciembre del año último y que el recurso se interpuso el doce de enero del presente año, esto es, al trigésimo día de la ejecución de aquél, debe desestimarse la pretensión del recurrido en lo correspondiente.

II En lo concerniente al fondo:

Cuarto: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de República, constituye una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

Quinto: Que como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precitado normativo obligatorio, o bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, esto es falta de proporción entre los motivos y finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque algunas de las situaciones que se han indicado, contrariando una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que ha sido motivo de la acción cautelar.

Sexto: Que de los antecedentes allegados en autos principalmente de fojas 91 a 93, se colige que la feria libre cuyo funcionamiento estaría vulnerando los derechos constitucionales de las personas en cuyo favor se recurre, se halla situada en calle nombre reservado hace al menos treinta años, como lo reconocen recurrente y recurrido, encontrándose autorizada en su funcionamiento por los Decretos Alcaldicios –otorgados conforme a las facultades conferidas en la Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades- N°s 620 y 20 de los años 1992 y 1997, respectivamente, los que se encuentran vigentes a la fecha.

Séptimo: Que en cuanto a la reinstalación denunciada en el recurso, la reubicación temporal de la feria aludida en un sitio eriazo, por espacio de un mes, se produjo por una situación meramente accidental, constituida por los trabajos que se realizaron en la calle en que se emplazaba y, por decisión de los propios feriantes, según reconoció el propio abogado recurrente en estrados.

Octavo: Que, así las cosas, y no encontrándose fehacientemente establecido en autos la comisión, por parte del recurrido, de un acto ilegal o arbitrario que haya podido conculcar los derechos invocados por quien recurre, deberá rechazarse el recurso intentado, quedando a salvo al recurrente, las acciones ordinarias que el ordenamiento jurídico contempla y que puedan estimar necesario entablar, para resguardar los derechos que estime conculcados.

Y de conformidad a lo expuesto, lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre tramitación y Fallo del Recurso de Protección:

I.- SE RECHAZA la inadmisibilidad por extemporaneidad pretendida por el recurrido; y II.- SE RECHAZA el recurso interpuesto a fojas 25 por don nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Rol Nº 12-2010.- Prot Redacción de la Ministro Sra. M. Stella Elgarrista Álvarez Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sr. Roberto Contreras Olivares, Sra. M. Stella Elgarrista Alvarez y Sra. M. Teresa Letelier Ramírez.

En San Miguel, once de marzo de dos mil diez, notifiqué por el estado diario la resolución precedente.