nombre reservado CON nombre reservado

1 En Santiago, a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

Primero: Que a fojas 63 comparecen la abogada Carla Andrea Salgado Burgos y el egresado de Derecho, nombre reservado, deduciendo recurso de protección a favor de don nombre reservado, Cabo 1° de Carabineros de Chile, domiciliado en domicilio reservado, y en contra de don nombre reservado, en su calidad de Coronel de Carabineros, Prefecto de la Zona Sur de Carabineros de Chile, con domicilio en domicilio reservado, por haber dispuesto mediante Resolución Exenta N° 82, de 28 de enero pasado, que el Carabinero, a favor de quien recurren, queda privado de su derecho a percibir las remuneraciones del empleo, lo que estiman constituye un acto ilegal y arbitrario que vulnera la garantía consagrada en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Expresan que el día 28 de enero pasado le fue notificada al señor nombre reservado la Resolución Exenta N° 82, de la misma fecha, suscrita por el recurrido, en la cual se le da de baja por conducta mala, con efectos inmediatos, por los hechos que en ella se expresan. Agrega que, conjuntamente, se dispuso en la citada Resolución que el señor nombre reservado no tendrá derecho a percibir las remuneraciones del empleo en actividad.

Precisan que dicha baja de la institución tiene carácter de condicional, dado que aún debe darse inicio a un sumario administrativo en el que el señor nombre reservado podría resultar absuelto de todos los cargos o imponérsele una sanción que no implique su baja definitiva de la institución, debiendo en dicho caso ser reintegrado al servicio activo. Hacen, además presente, que la sanción de baja inmediata está regulada en el artículo 127 N° 4 inciso 8° del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N° 8, que exige para los efectos de aplicar esta sanción que la falta fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la institución y el inculpado confiese su responsabilidad o ésta se haga evidente, y el señor nombre reservado no reconoció ninguno de los graves hechos que se le imputan.

Sostienen que la decisión de privar de sus remuneraciones al carabinero en favor de quien recurren, constituye un acto ilegal y arbitrario toda vez que a la fecha éste no tiene claro si se ha dado inicio al sumario administrativo respectivo, no existe condena penal alguna en su contra ni se ha acreditado responsabilidad administrativa de ninguna especie.

Argumentan que si bien la privación de las remuneraciones se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 127 N° 4 letra b) del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N° 8, a su juicio, conforme a jurisprudencia que cita, es necesario fijar el alcance de dicha normativa, dado que de su razonada lectura se infiere que en ningún caso faculta al recurrido para los efectos de privar a un funcionario de sus remuneraciones, menos aún si no existe un sumario administrativo iniciado ni mucho menos terminado. Agrega que, además, las disposiciones que faculten para suspender, descontar o privar a un funcionario público de sus remuneraciones debe estar contemplada en una norma de rango constitucional o legal, ya que la regla general en nuestro ordenamiento jurídico es que las remuneraciones son inembargables (artículo 57 del Código del Trabajo; artículos 95 y 96 de la Ley 18.834; y artículo 33 de la Ley 18.961. Añade que ello también está correlacionado con el principio de juridicidad.

Piden, en definitiva, acoger la acción constitucional y dejar sin efecto la declaración de que el señor nombre reservado no tiene derecho a percibir sus remuneraciones, ordenando que se le paguen en forma retroactiva desde el día 28 de enero de 2019 en adelante, o lo que este Tribunal determine conforme a derecho, con expresa condena en costas en caso de oposición.

Como fundamentos de su acción el recurrente acompaña:

1. Copia de reglamento de selección y ascensos del personal de carabineros N°8.

2. Copia de sentencia dictada por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de San Miguel, en causa sobre protección Rol 700-2018, de fecha 17 de abril de 2018, con su certificado de encontrarse firme y ejecutoriada.

3. Copia simple de sentencia dictada por la Excelentísima Corte Suprema de Justicia con fecha 21 de enero de 2017, en causa Rol 31884-2014.

Segundo: Que con fecha 13 del actual, don nombre reservado, teniente Coronel de Carabineros, nombre reservado, evacúa informe al tenor del recurso, solicitando su rechazo con costas.

Señala que por Resolución Exenta N° 82, de 28 de enero pasado, se dispuso la baja de las filas de la Institución, por conducta mala, con efectos inmediatos, del señor nombre reservado, de conformidad al artículo 127 numeral 4, letra b), párrafo 5°, del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N° 8, en razón de la orden de detención emanada del 12° Juzgado de Garantía de Santiago en contra de éste y otros tres funcionarios de Carabineros, por el delito de tortura, detención ilegal, obstrucción a la investigación y falsificación de instrumento público.

Da cuenta que son tres hechos en los que se investiga participación del recurrente, ocurridos en junio, septiembre y octubre del año pasado, en uno de ellos se le imputa, que junto a otro funcionario, incautaron joyas de una imputada, las que luego no fueron informadas en el respectivo parte policial, apropiándose de éstas; en otro, se le inculpa de haber ingresado a un domicilio, junto a otros funcionarios, sin orden judicial, sustrayéndose por éstos dinero y otras especies, además de golpear a uno de los moradores, al que también detuvieron, todo lo que no fue informado bajo parte alguno; y en el último hecho, se les imputa haber ingreso, con otros funcionarios, a un domicilio sin autorización ni circunstancia que los faculte para ello, apuntando con armas a menores de edad, para luego detener a una adulta y un adolescente, informando en parte policial que a ésta la vieron realizando transacción de droga e incautación de droga y arma de fuego, además de golpear en diversas ocasiones al adolescente detenido.

Expresa que conforme establece el artículo 33 de la Ley 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros, los funcionarios tienen derecho a su remuneración como retribución por sus servicios, y en este caso el señor nombre reservado se encuentra en prisión, por lo que no puede continuar realizando sus labores, por lo que, al no existir una causa motivadora de la recepción de las remuneraciones, el hecho de seguir recibiéndolas sin causa provocaría un perjuicio a los intereses fiscales. Cita dictámenes de Contraloría General de la República en apoyo, indicando que éstas son vinculantes para Carabineros.

Precisa que en este caso no se ha decretado el embargo de las rentas del señor nombre reservado, por los que las alegaciones de la parte recurrente a este respecto no son atingentes.

Hace presente que si el proceso administrativo al que se encuentra sujeto finaliza por no determinar su responsabilidad administrativa se procederá a su reincorporación y al pago de las remuneraciones que dejó de percibir durante el tiempo que estuvo desvinculado de la institución.

Sostiene que la jurisprudencia reciente de la Excma. Corte Suprema ha sido conteste en sostener que la acción constitucional de protección no constituye la vía apta para perseguir el pago de remuneraciones, toda vez que dicha pretensión no se condice con su naturaleza eminentemente cautelar y de emergencia.

Concluye que no existen antecedentes, argumentos ni elementos de juicio que permitan acreditar, sustentar y admitir el presente recurso, toda vez que no se ha vulnerado derecho alguno, actuando Carabineros siempre de conformidad a la ley.

En apoyo de su informe aporta:

1. Resolución Exenta N° 82 de 28 de enero de 2019 de la Prefectura de Carabineros Santiago Sur 2. Acta de notificación de la referida Resolución Exenta al señor nombre reservado.

3. Acta de audiencia del ya referido.

4. Orden de Sumario N° 11482/1 de 26 de octubre de 2018 de la Prefectura de Carabineros Santiago Sur.

5. Orden de detención de 21 de enero de 2019 del 12° Juzgado de Garantía de Santiago.

6. Dos Dictámenes de la Contraloría General de la República.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, perturbe o amenace ese ejercicio.

Cuarto: Que, de lo anteriormente señalado se desprende que es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley- o arbitrario –producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas.

Quinto: Que, lo reclamado través de esta acción constitucional es que se haya privado al recurrente de su remuneración por el hecho de habérsele dado de baja inmediata por mala conducta, sin que, -según sostiene-, la recurrida se encuentre facultada para ello, porque la ley no lo contempla, ignorando si se ha iniciado un sumario en su contra y tampoco existe condena a su respecto. Asimismo, alega que su remuneración es inembargable.

Sexto: Que no existe discusión entonces que el Prefecto de Carabineros de Chile, zona Este, prefectura Santiago Sur, el 28 de enero de 2019, dictó Resolución Exenta 82 que dispuso la baja inmediata de nombre reservado, por mala conducta, ya que registraba en su contra orden de detención en causa por los delitos de detención, destierro o arresto irregular, y que como consecuencia de aquella se encuentra en prisión preventiva.

Séptimo: Que, entonces, lo cuestionado como ilegal o arbitrario es el cese de la remuneración a contar de la dictación de la referida resolución. Sobre ello hay que decir que resulta propio de un cese de funciones, en este caso, una baja inmediata, que deba terminar a su vez el pago de la remuneración o estipendio, ello debido a que no hay una contraprestación equivalente.

Octavo: Que ahondando sobre lo ya indicado debe tenerse presente, tal como ya se adelantó que la remuneraciones constituyen una retribución por el trabajo prestado o desempeñado, hecho que no ocurre en la especie ya que, tal como se constata de la Resolución Ex N° 82, se adoptó una medida disciplinaria en su contra, que produce la desvinculación inmediata de sus labores, lo que acarrea como necesaria consecuencia, que debe cesar o suspenderse el pago del estipendio al no existir una contraprestación que le sirva de base. En efecto, el recurrente conforme ya se dijo, se encuentra privado de libertad en la causa precedentemente individualizada Noveno: Que por su parte la Contraloría General de la República en numerosos dictámenes, citados a vía ejemplar por el recurrido en su informe, y contenidos también en la Resolución discutida y que resultan obligatorios para la institución conforme a los artículos 6 y 9 inciso 4° de la Ley Orgánica de Carabineros, ha sustentado similar postura, de modo que no resulta posible, bajo los distintos aspectos analizados que se haya incurrido en la ilegalidad que se alega. Por su parte, la Resolución en este aspecto se encuentra debidamente motivada, lo cual también impide reprocharle arbitrariedad en el actuar del recurrido.

Décimo: Que la resolución que dispone la baja de Carabineros causa ejecutoria, de modo que, de concluirse luego de la instrucción del sumario y el fin de la causa penal por parte del Director General de Carabineros, que ella debe ser revocada, la consecuencia inmediata será la reincorporación a las filas del servicio y el pago de las remuneraciones en el período intermedio, no pudiendo tampoco advertirse desde este punto de vista que exista un agravio que deba ser reparado.

Undécimo: Que finalmente, el recurrente dice desconocer si se ha iniciado un sumario en su contra, hecho que dejaría sin respaldo la decisión adoptada, hecho que no es efectivo puesto que el acápite d1) de la Resolución cuestionada se señala expresamente que la Fiscalía Administrativa dependiente de esa repartición se encuentra instruyendo Sumario Administrativo; y en cuanto a su alegación que se prohíbe embargar las remuneraciones, no existe ningún antecedente que permita establecer que se haya adoptado una medida de ese tipo, puesto que la decisión obedece a la baja inmediata del servicio, hecho diverso a aquel alegado.

Duodécimo: Que, a mayor abundamiento, la finalidad declarativa planteada en este arbitrio tampoco se condice con el carácter cautelar de esta acción constitucional.

Por estas consideraciones y, conforme además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso deducido en la presentación de fojas 63. Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministro (S) Sra. Escanilla.

Rol Nº 1139- 2019 – PROT.

Pronunciada por la Cuarta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel integrada por las Ministros Sra. María Carolina Catepillan Lobos, Sra. Sylvia Pizarro Barahona y Sra. Carmen Gloria Escanilla Pérez