nombre reservado con FISCO DE CHILE con MINISTERIO DE BIENES NACIONALES

Certifico que alegaron por el recurso el abogado señor Andrés Cruz y contra el recurso la abogado señora Margarita Sáez, durante 25 y 20 minutos, respectivamente. Santiago, 24 de abril de 2019. nombre reservado, Relator.

En Santiago, a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve.

Proveyendo escrito folio 22786: A sus antecedentes.

Proveyendo escritos folios 22798, 22847 y 22849: Téngase presente.

VISTOS:

A fojas 6 comparece don Andrés Felipe Cruz González, abogado, en representación de don nombre reservado, profesor, quien recurre de protección en contra del Fisco de Chile, Rut RUT reservado, representada legalmente por la presidenta del Consejo de Defensa del Estado nombre reservado, por el acto ilegal y arbitrario consistente en la reducción de horas clase de su representado, lo que incide en la privación de una parte de su remuneración, acto del que tomó conocimiento el 21 de enero del año 2019.

Expone que su representado comenzó a trabajar como profesor a contrata para la Fuerza Aérea de Chile el 18 agosto del año 2004, bajo la modalidad de profesor civil a contrata en la asignatura de inglés, funciones que desempeña en la Escuela de Especialidades de la Fuerza Aérea de Chile, de la comuna de El Bosque. Añade que desde esa época hasta la fecha ha prestado servicios de manera ininterrumpida, en virtud de contratos sucesivos que se han renovado todos los años, bajo la modalidad semanal/mensual establecida en el artículo 174 del DFL 1 de las FF.AA, que establece que la remuneración de los profesores civiles de las FF.AA se calcula en base al sueldo base conforme a los grados de sueldos dividida por 30, cuyo resultado debe multiplicarse por la cantidad de horas señaladas en el nombramiento, debiendo aumentarse en un 20% si el profesor cuenta con título universitario y variando el cálculo respecto a la calidad de la asignatura impartida, ya que si corresponde a nivel superior el sueldo base que se utiliza para el cálculo de la remuneración es el grado 7; si corresponde a un nivel técnico de 1ª categoría es el grado 12 de sueldo; si corresponde a un nivel técnico de 2ª categoría es el grado 13; y si corresponde a una asignatura de nivel medio es el grado 20 de la escala de sueldos.

Refiere que su representado imparte una asignatura de nivel superior, por lo que el sueldo base que se utiliza en su cálculo es el correspondiente al grado 7 de la escala de sueldos del servicio público.

Señala que el 12 de octubre del año 2018 a su representado se le notificó la resolución N°3866 del año 2018, que le comunica el nombramiento y la respectiva asignación de horas por el año 2019, indicándose que la cantidad de horas asignadas era de 35 mensuales, y en virtud de dicho nombramiento, su cliente firmó la carta de aceptación al cargo de profesor civil con fecha 12 de octubre del año 2018, renovándose su contrato de trabajo para el año 2019.

Indica que no obstante lo anterior, al momento del pago de su remuneración por el mes de enero del año 2019, tomó conocimiento que la cantidad de horas señaladas en la liquidación de pago era de 23 y no de 35 horas mensuales, lo cual constituye una modificación unilateral del contrato de trabajo y por sobre todo una privación de una parte de su remuneración, es decir la privación de un derecho adquirido, emanado del contrato de trabajo suscrito entre las partes, constituyendo un acto ilegal y/o arbitrario que infringe la Garantía Constitucional contenida en el artículo 19 N°24 de la carta fundamental, ya que se le priva de su derecho de propiedad sobre un derecho adquirido, lo que se desprende del artículo 1545 del Código Civil, que consagra el principio de la fuerza obligatoria de los contratos y también es contrario a la teoría de los actos propios.

Señala que el acto ocurre el 21 de enero del año en curso, fecha en la que se constata la privación de la remuneración al tomar conocimiento en el lugar de sus labores y agrega que sin perjuicio de que existan otros mecanismos legales para impedir la violación de derechos constitucionales, la acción de protección es la vía más idónea para frenar tal violación en el menor tiempo posible, cuestión que no sería posible mediante otras vías de lato conocimiento.

Finaliza su presentación, solicitando que se acoja el recurso interpuesto y se decrete arbitrario y/o ilegal el acto recurrido consistente en la reducción de horas de clases, que incide en la privación de parte de la remuneración de su representado y se ordene reestablecer el imperio del derecho, ordenando a la recurrida dejar sin efecto la reducción unilateral de horas, y se le ordene calcular la remuneración conforme a la cantidad de horas señaladas en el nombramiento y a reintegrar las cantidades que fueron privadas de su remuneración.

Acompaña los siguientes documentos:

1. Certificado N°18-2019 emitido por la Fuerza Aérea de Chile, firmada por el Sargento 1° nombre reservado, supervisor del Departamento de Personal, que da cuenta de la fecha de ingreso del recurrente.

2. Resolución de nombramiento de la Fuerza Aérea de Chile, División de Educación, año 2019, N°3866, de 12 de octubre del año 2018, firmada por nombre reservado.

3. Carta de Aceptación de cargo docente, suscrita por nombre reservado, de 12 de octubre del año 2018.

4. Liquidaciones de Sueldo de nombre reservado, de enero de 2019 y enero, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2018.

A fojas 71 informa al tenor del recurso, don nombre reservado, Abogado Procurador Fiscal de San Miguel del Consejo de Defensa del Estado, por el Fisco de Chile.

En primer término indica que el señor nombre reservado fue nombrado como Personal a Contrata, Profesor Civil para desempeñarse en la Academia Politécnica Aeronáutica, en la asignatura de categoría superior, a contar del 18 de agosto de 2004, y hasta el 31 de diciembre de 2004, y luego, mediante sucesivos nombramientos anuales, continuó cumpliendo funciones en la mencionada Academia hasta el año 2012, y a partir del año 2013 hasta la fecha, se ha desempeñado en la Escuela de Especialidades, materializándose su última designación, mediante Resolución TRA N° 140/523/2017 de 28 de diciembre de 2017, del Comando de Personal, por el período 1 de enero al 31 de diciembre de 2018, en la asignatura de Inglés, con una jornada de 37 horas semanales.

Mediante Resolución TRA N° 140/516/2018 de fecha 27 de noviembre de 2018, del Comando de Personal, se designó al Sr. nombre reservado, como contrata Profesor Civil, con una jornada de 35 horas semanales, a contar del 01 de enero de 2019 y hasta el 31 de diciembre de 2019, "mientras sean necesarios sus servicios", pero no obstante ello, dicho acto administrativo no fue cursado por la Contraloría General de la República que, por Oficio TRA N° CGR-25623 de 26 de diciembre de 2018, lo representó señalando que no resultaba procedente disponer a esa data, una contratación para la anualidad 2019, ya que dicho período no se encontraba aprobado para el ejercicio presupuestario pertinente, ello, de acuerdo con lo manifestado en jurisprudencia administrativa en su dictamen N° 48.876, de 2005.

Agrega que posterior a ello, y a raíz del cambio de mando de la Escuela de Especialidades, se designó una Comisión Interventora para revisar los procesos de ese Instituto, la que se llevó a cabo en diciembre de 2018, y en cuya Acta de Entrega de 19 de diciembre de 2018 se observó una discrepancia respecto a la contratación y pago de los Profesores Civiles, consignándose una falta de concordancia entre lo requerido según el plan de estudios y las horas contratadas, siendo en algunos casos, superiores a las horas requeridas, por lo que algunos funcionarios habrían percibido una remuneración mayor a la que les correspondía por las horas efectivamente trabajadas.

Expresa que el cálculo utilizado para determinar las horas de nombramiento de los Profesores Civiles, se realizó tomando en consideración la cantidad de horas de la asignatura dividido por la cantidad de semanas del semestre académico (12), para posteriormente dividir ese factor por la cantidad de semestres (2) y luego multiplicarlo por la cantidad de meses que cuenta el año (12) y de este modo, las clases semanales-mensuales eran pagadas por el semestre calendario y no por el semestre académico durante el cual el profesor desarrollaba efectivamente su función docente; adicionalmente, se dividían las horas de clase semanal-mensual por el número de semestres, multiplicado por la cantidad de meses del año, de manera de repartir durante todo el año, la renta total calculada del profesor, considerando el semestre calendario.

Señala que por las discrepancias observadas, la Escuela de Especialidades procedió a adoptar las medidas tendientes a regularizar la situación, para ajustarla a la normativa vigente, razón por la que mediante Oficio de 28 de diciembre de 2018, el Director de la Escuela de Especialidades le informó al Profesor Civil recurrente que el monto a pagar por concepto de horas de clases, se calcularía de acuerdo al sistema de hora de clase semanal-mensual, por discrepancia entre los datos utilizados para materializar dicho cálculo y lo establecido en la legislación vigente, lo que había generado un incremento anormal en el pago de sus remuneraciones por concepto de horas de clase, comunicándole que se estaban haciendo los ajustes necesarios para regularizar la situación, lo que incidiría en sus remuneraciones a contar del año 2019.

Refiere que, luego la Escuela de Especialidades, mediante Oficio EE.SD.DP. "R" N° 67/110 de 7 de enero de 2019, le comunicó a la División de Educación la propuesta de nombramiento del Profesor nombre reservado para el año 2019, con la modificación de las horas de clases que le habían sido asignadas, en virtud de la facultad conferida en el artículo 57 del DNL-350, Reglamento de Educación de las Fuerzas Armadas, y es por ello que su remuneración correspondiente a enero de 2019, fue inferior a la que le hubiera correspondido por las horas de clases indicadas en la "Carta de Aceptación de Cargo Docente", firmada en octubre de 2018.

Señala que en razón de lo anterior, mediante Oficio EE.SD.DP. "R" N° 657 de 28 de febrero de 2019, el Director de la Escuela de Especialidades comunicó al recurrente las nuevas horas de nombramiento para las clases de inglés, quedando éstas fijadas en 23 horas semanales, por el período comprendido entre el 23 de enero de 2019 al 22 de junio de 2019; además le informó que para cumplir con los procesos administrativos, debía confirmar la solicitud firmando la "Carta de Aceptación de Cargo", pero señor nombre reservado se negó a firmar.

Expresa que el artículo 57 del DNL-350, Reglamento de Educación de las Fuerzas Armadas, establece que "El nombramiento de los profesores civiles durará como máximo hasta el 31 de diciembre de cada año.

Los nombramientos de los profesores civiles vigentes al 31 de diciembre, se entenderán prorrogados automáticamente, siempre que tengan más de seis meses continuos de servicio en el mismo establecimiento y continúen prestando funciones en él.

Esta prórroga automática regirá solamente si fuesen notificados previamente y por escrito, antes del 31 de octubre, de encontrarse en tramitación su nombramiento, el cual será a contar del 01 de enero del año siguiente.

La Dirección del establecimiento podrá solicitar el término anticipado del nombramiento de un profesor civil o la modificación de las horas asignadas a éste si las necesidades del servicio así lo aconsejaran".

Añade que dicha norma faculta a la autoridad correspondiente a efectuar modificaciones a los nombramientos de los Profesores Civiles cuando se estime necesario y expresa que el recurrente ha sido objeto de nombramientos anuales sucesivos, en distintas condiciones, dado que anualmente les son adecuadas las horas de clases asignadas para cada asignatura, por lo que no se trata de una prórroga de su contratación, sino de un nuevo nombramiento, que cada año debe ser sometido al trámite de toma de razón ante esa Contraloría General de la República.

A continuación expresa como cuestión previa y fundamental para entrar al conocimiento del asunto, que el recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar, urgente y no declarativa, de modo que no es posible a través de este procedimiento obtener un pronunciamiento en el que se dirima la existencia del derecho invocado, su validez y, en general, las materias cuyo fallo requiere una discusión y tramitación en un juicio declarativo de lato conocimiento, que es lo que se requiere en la especie, ya que el recurrente sostiene que el acto recurrido constituye "una modificación unilateral del contrato de trabajo y por sobre todo una privación de una parte de la remuneración de su representado, es decir es una privación de un derecho adquirido emanado del contrato de trabajo", sin embargo, el propio recurrente señala que ha prestado servicios en calidad de contrata para la Fuerza Aérea de Chile, como profesor de inglés en la Escuela de Especialidades de dicha Institución, razón por la cual no existe un derecho emanado de un supuesto contrato de trabajo, por lo que careciendo el actor de un derecho indubitado, el presente recurso de protección debe ser rechazado En segundo término, indica que es un requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, pero en el presente caso, no se advierte ningún acto u omisión arbitrario o ilegal que amerite su interposición, actuando la Fuerza Aérea de Chile con estricto apego a la legalidad vigente y dentro del ámbito de su competencia, careciendo la acción intentada de todo fundamento.

En tercer lugar, señala que no existe afectación al derecho de propiedad, ya que la pretensión del recurrente respecto a un nombramiento con una determinada cantidad de horas de clases, pese a que se le habría ofrecido, corresponde a una designación que no se concretó a través del acto administrativo tramitado ante la Contraloría General de la República, por lo que el señor nombre reservado solo gozó de la mera expectativa de obtener un nombramiento en las condiciones inicialmente ofrecidas, sin que el Comando de Personal se encuentre en el imperativo de designarlo con las horas de clases que pretende, más aún si se tiene en consideración que la disminución de las remuneraciones no se debe a un acto arbitrario, sino a la regularización del cálculo de las horas asignadas de acuerdo a lo requerido en el Plan de Estudio y al Programa de Asignatura respectivos.

Se trajeron los autos en relación Con lo relacionado y considerando:

1°.- Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

2°.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

3°.- Que cabe reflexionar a la luz de lo recién expuesto, que ésta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia sea indubitada.

4º.- Que en la situación de autos, el recurrente aduce que el acto ilegal y arbitrario corresponde a la readecuación de la contrata que originalmente la recurrida le ofreció para el año 2019, en cuanto a la reducción de las horas de docencia involucradas en la misma, de 35 a 23, con la consiguiente merma en la respectiva remuneración;

5º.- Que, sin embargo, los antecedentes allegados durante la substanciación de la presente acción constitucional muestran que esa primera resolución de nombramiento del actor para el año 2019 no llegó a consolidarse en un acto administrativo, toda vez que la Contraloría General de la República la representó mediante dictamen de 26 de diciembre del año 2018, en razón de su falta de oportunidad derivada de la ausencia, a esa fecha, de la aprobación del ejercicio presupuestario correspondiente al año 2019.

Lo anterior motivó que la institución, esto es la Fuerza Aérea de Chile, procediera a examinar lo relativo al nombramiento de docentes, en particular lo relativo a la concordancia entre la carga horaria formalmente asignada y aquella desempeñada en los hechos; análisis que redundó en un nuevo ofrecimiento de contrata para el señor nombre reservado, esta vez con las características que reprocha en su libelo de protección;

6º.- Que es importante hacer notar que el artículo 2° de la ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, es claro en señalar que los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes; deben actuar dentro de su competencia y no tienen más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades da lugar a las acciones y recursos correspondientes.

Del presente texto legal fluye el axioma ampliamente conocido, que reza que en Derecho Público sólo se puede hacer lo que la ley expresamente preceptúa;

7º.- Que en este orden de ideas, también es importante destacar que la ley 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, dispone en su artículo 3° que las decisiones escritas que adopte la Administración se expresan por medio de actos administrativos, los que constituyen decisiones formales en que se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Estos pueden tomar la forma de decretos supremos y resoluciones. Las resoluciones son los actos que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión.

Pues bien, a la luz de lo expuesto en las motivaciones precedentes, no cabe duda alguna que en el presente caso el actor persigue enfrentar a la recurrida a las eventuales consecuencias de un acto que no llegó a traducirse en un acto administrativo final o de término.

Consecuencia de lo anterior es que la carga horaria que el recurrente afirma no fue respetada por la contraria no llegó a formalizarse en un acto cabalmente tramitado, sino que la tramitación que, en definitiva, fijaría las bases de su contratación para el año 2019 debió emprenderse de nuevo, una vez que la autoridad contaba con el marco presupuestario aprobado, motivo que conduce a concluir que para el actor no llegó a existir un derecho adquirido sobre la base de la propuesta recibida en octubre de 2018, pero que no fue autorizada;

8º.- Que, además, con lo expresado por la recurrida y del tenor de la Resolución 657 de 26 de febrero de 2019, que esta Corte tiene a la vista a fojas 35, queda en evidencia que el número de horas de docencia de la contrata que se ofreció al actor para el período 23 de enero al 22 de junio del actual fue de un total de 36 horas, razón que resta vigor a su postulado de protección –cimentado en una premisa distinta: la disminución de horas docentes-, circunstancia que refuerza la ausencia de un derecho indubitado transgredido o amenazado con el actuar de la Escuela de Especialidades de la Fuerza Aérea de Chile;

9º.- Que no condice con la naturaleza de la acción constitucional promovida, indagar el mérito o veracidad de los fundamentos o razones que la autoridad pública recurrida habría esgrimido para reducir la carga de horas de docencia del actor, por tratarse de un aspecto que escapa a la finalidad del recurso de protección, siendo ello propio de un procedimiento contencioso, en cuya sede las partes puedan aportar los medios de convicción que sirvan para acreditar sus respectivos intereses y derechos;

10º.- Que así entonces, no queda sino concluir que no se dan los supuestos de procedencia del arbitrio cautelar intentado, motivo por el que no podrá prosperar.

Y de conformidad, asimismo, con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se declara que se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por don Andrés Cruz González en favor de don nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y archívese, si no se apelare.

N° 1083-2019 Prot.