Protección contra Colbún S

San Miguel, a veintinueve de marzo de dos mil veintiuno.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, comparece doña nombre reservado, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado, por sí y en representación del Comité de Agua Potable Rural Santa Inés de Pataguilla, así como de todos los agricultores afectados por el corte del tránsito de agua en el Canal Las Mercedes y que habitan los valles de Curacaví y María Pinto, deduciendo recurso de protección en contra de Colbún S.A., representada por su Presidente, don nombre reservado; de la Asociación Canal Las Mercedes, representada por su Presidente, don nombre reservado; de la Ilustre Municipalidad de Curacaví, representada por su Alcalde don Juan Barros Basso; de la Ilustre Municipalidad de María Pinto, representada por su Alcaldesa doña Jessica Mualim Fajuri; y de la Gobernación Provincial de Melipilla, representada por su gobernador don Javier Ramírez González, por las acciones y omisiones ilegales y arbitrarias cometidas en el contexto del hecho conocido como “el derrumbe del canal Las Mercedes”, el cual ha afectado profundamente no solo a su persona y a la organización que representa, sino a miles de pequeños agricultores, los que se encuentran comprendidos en un radio estimado de más de 16.000 hectáreas de cultivos.

Explica que es un hecho público y notorio -por haber sido cubierto por la prensa nacional escrita, radial y audiovisual- el derrumbe que ha afectado al canal Las Mercedes, que se produjo al interior del túnel Pataguilla, uno de los tres túneles por los que pasa ese curso de agua. Al respecto, refiere que dicho canal es un curso artificial de agua de 91 km de largo, que desvía las aguas del río Mapocho hacia Rinconada Lo Cerda de Maipú para el riego agrícola de más de 16.000 hectáreas en los valles de Curacaví y María Pinto.

Señala que el Comité de Agua Potable Rural Santa Inés de Patagüilla ha sido testigo de todas aquellas acciones y omisiones ilegales y arbitrarias de los recurridos, y que han afectado a la comunidad, a los socios y a todas las familias que viven de lo producido en los retazos de terreno que se encuentran en las zonas afectadas que eran regadas por las aguas transportadas por el citado canal.

Indica que el miércoles 25 de noviembre de 2020 los agricultores y familias que habitan las zonas del valle de Curacaví y María Pinto -y que usan las aguas transportadas por el Canal Las Mercedes- advirtieron que se había cortado el agua de riego. Precisa que a esa fecha se desconocía la causa y que el 30 de noviembre fueron citados a una reunión convocada por la Municipalidad de Curacaví, a la cual asistieron regantes, vecinos, así como algunos agricultores que estaban siendo afectados por el corte. Refiere que en esa asamblea se informó por parte de don nombre reservado, Presidente de la Asociación Canal Las Mercedes y Director de la Confederación de Canalistas, quienes son dueños y administradores del citado canal y de su agua, que desde el domingo 22 de noviembre de ese año, la Empresa Colbún S.A. -quien es encargada del mantenimiento del canal- les había informado de la disminución del caudal, el que al miércoles 25 llegó a un 50% y día 26, se encontraba completamente cortado. Añade que además el señor nombre reservado informó que el 28 de noviembre ingresó al túnel Pataguilla, tanto personal de la empresa Colbún S.A como de los Canalistas, y se observó material rocoso, y que al día siguiente se volvió a ingresar por el mismo personal corroborándose que el paso de agua estaba completamente colapsado. Afirma que en esa reunión nombre reservado señaló haber estado advertido por un informe técnico -en su calidad de Presidente de la Asociación de ese canal y Director de la Confederación de Canalistas- que esa sección del canal del túnel requería reparación, lo que también había hecho presente a la empresa Colbún S.A. en diferentes ocasiones. Añade que en esa oportunidad se señaló que el agua estaría cortada por 7 o 10 días para realizar las reparaciones y que el cauce que devuelto sería uno correspondiente entre 5 a 6 metros cúbicos por segundo, los que en caso alguno correspondería a los 10,2 que existía con anterioridad al derrumbe. Asimismo, señala que un ingeniero de la empresa Colbún S.A. señaló que 1.200 metros de túnel estaba con roca fracturada al interior, lo que hizo ceder el ladrillo y finalmente ocasionó el colapso de la estructural del túnel.

Expresa que desde 1937 existe un contrato eléctrico con una empresa, hoy Colbún S.A., quienes a cambio del uso de las aguas se hacen cargo de la mantención de dicho canal.

Denuncia que, desde ese día 26 de noviembre de 2020 hasta la fecha, todos los agricultores, familias y afectados, siguen sin agua para el riego, habiéndose cumplido con creces los plazos iniciales, lo que ha ocasionado que todas las inversiones realizadas para la siembra de la tierra se hayan perdido, incluso obligando a que algunos utilicen algunas aguas de pozo, siendo que se habían declarado cerrados por la presencia de excesos de nitratos en esas aguas.

Indica que hasta la fecha no se ha desplegado ninguna medida de mitigación, sino que simplemente se ha puesto a disposición -por parte de la empresa Colbún SA.- unos camiones aljibes los que han sido entregados a la Municipalidad de Curacaví y los ha utilizado para repartir agua a quienes ellos desean, en los horarios que estiman pertinentes, sumado a las demoras administrativas.

Añade que el túnel colapsado, que aseguraba el paso del agua, es una construcción que data del año 1875 y que por lo mismo requiere constante inspección y mantención, las que no se han realizado con la debida diligencia. Concluye que ello también revela la negligencia de la Asociación Canal Las Mercedes, grupo intermedio que debe proteger el ejercicio pacífico de los usuarios de las aguas de ese canal y sobre los que poseen derechos. Además, señala que luego de la materialización de los actos negligentes, ni las municipalidades recurridas ni la Gobernación Provincial de Melipilla, han efectuado medidas destinadas a ayudar o colaborar en la mitigación de daños, ni en el transporte de agua a los lugares afectados, resultando ser simples observantes de todo aquello.

Arguye que constituye un acto ilegal y arbitrario de la recurrida Colbún S.A. el tener el túnel Pataguilla sin efectuar las mantenciones requeridas para evitar su colapso, además de haber ocasionado daños, y por un mero capricho no ha efectuado las inversiones necesarias en esos túneles para que sigan cumpliendo la función para los cuales fueron construidos.

También estima que ha incurrido en una acción u omisión arbitraria e ilegal la Asociación Canal Las Mercedes, ya que tampoco ha fiscalizado el estado de los túneles.

Respecto a las Municipalidades recurridas y la Gobernación Provincial de Melipilla, refiere que se han incumplido las normas indicadas en las respectivas Leyes Orgánicas Constitucionales que dicen relación con la obligación de contribuir a la satisfacción de las necesidades sociales, económicas y culturas de una comuna o región.

En cuanto a los derechos constitucionales conculcados, señala que se vulnera el derecho de propiedad, el de igualdad y el derecho a no ser dañados tanto en su integridad psíquica como física, contempladas en los N°s. 1, 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, respectivamente.

Argumenta que, si bien en la actual Constitución Política de la República no se encuentra expresamente consagrado el derecho humano al agua, éste está incorporado en Tratados internacionales que integran el ordenamiento jurídico interno en virtud del artículo 5° de la Carta Fundamental.

Concluye que el agua potable es imprescindible para la vida del ser humano, de modo que si se carece del este vital elemento no es posible concebir la vida, por lo que su resguardo tiene cabida en el numeral 1° de la Constitución Política de la República.

Solicita ordenar a los recurridos ejecutar todas las acciones necesarias para restablecer el tránsito del agua por el canal Las Mercedes, efectuar todos los trabajos de mantención en el canal como en los túneles para que se evite otro daño futuro y de mayor envergadura, y proporcionar los medios materiales, y de ayuda social y económica, para suplir la carencia de este preciado recurso, evitando el agravamiento de los daños que incluso hoy están en proceso.

SEGUNDO: Que, informa el recurso nombre reservado y Luis Eduardo Toro Bossay, abogados, en representación de Colbún S.A. Explica en primer término la relación de su representada con el canal Las Mercedes y señala que tal como lo indican los recurrentes, la Asociación Canal Las Mercedes es propietaria y administradora del citado canal, el que fue construido en el siglo XIX y en el que se ubican 3 túneles por los cuales transitan las aguas cuyos derechos de aprovechamiento son de propiedad de sus asociados, que son captados aguas arriba en una bocatoma ubicada en el Río Mapocho. Indica que la Asociación goza de personalidad jurídica propia, tiene un patrimonio distinto que el de sus accionistas y del agua que éstos conservan bajo su dominio, y cuenta con una administración dispuesta para el cumplimiento de sus fines, cuales son, entre otros, tomar el agua de la corriente matriz, repartirla entre sus accionistas y conservar y mejorar los acueductos. Añade que en dicho contexto la Asociación suscribió, con fecha 7 de julio de 1937, un contrato con Compañía Manufacturera de Papeles y Cartones, en el que, entre otros, se reguló el uso de la fuerza motriz del agua y las labores de conservación del canal. Expone que dicho contrato fue cedido en el año 1999 por CMPC a una filial de su representada, Empresa Eléctrica Industrial S.A., la que luego fue absorbida por Colbún, de modo que a partir de esa fecha Colbún asumió materialmente la obligación de conservación del canal.

Señala que la extensión del canal es de 21 kilómetros, desde la bocatoma ubicada en el Rio Mapocho hasta el Estero Puangue, punto aguas abajo donde se devuelve el agua a su curso natural. Agrega que el canal cuenta con 3 túneles, dentro de los cuales se encuentra el túnel denominado “Patagüilla” materia del presente recurso. Relata que el referido túnel data de siglo XIX y cuenta con una extensión total de 1.440 metros y atraviesa la denominada “Cuesta Barriga” y está hecho en el suelo, construido en roca viva, con revestimientos de albañilería en determinados segmentos. Y explica que se trata de un canal y túnel diseñados y construidos para transportar originalmente 6 metros cúbicos de agua, no obstante, en el contrato suscrito entre la Asociación y CMPC se pactó la captación y transporte de 9 metros cúbicos de agua, para lo cual su representada se obligó, en dicha oportunidad, a realizar obras a fin de dejarlo en toda su extensión con una sección transversal no inferior a 4 metros y así permitir el porteo de los indicados 9 metros cúbicos.

Hace presente que el día 21 de noviembre de 2020 su representada detectó una alteración en el flujo afluente a la central, ante lo cual se decidió realizar una inspección preventiva de los 21 kilómetros de extensión del canal, en la que se pudo observar determinados rebalses y descargas de agua en el sector de “Santa Mónica”, además de una obstrucción en la entrada aguas arriba del túnel, con lo que expertos determinaron disminuir la captación de agua desde la bocatoma a fin de poder continuar con inspecciones pedestres. Señala que, en el marco de estas inspecciones, con fecha 26 de noviembre de 2020, se constató que junto al rebalse en la entrada aguas arriba del túnel se había producido una interrupción completa del flujo de agua, por lo que se le solicitó a la Asociación la autorización para proceder al corte total del agua en su punto de captación del río Mapocho. Añade que, como medida preventiva y sin siquiera saber la causa de la interrupción del flujo de agua, se comenzó con la gestión y organización de las labores de una eventual reparación, de modo de no perder eficiencia. Indica que no se tenía certeza del origen del problema, el que se podía deber a varias causas, como una obstrucción por basura o material arrastrado por el agua; desprendimiento local de roca; una combinación de los dos anteriores; o, como lamentablemente sucedió, un accidente geológico mayor de derrumbe del cerro existente sobre el túnel. Continúa diciendo que, materializado el corte de agua, ya se contaba con la organización necesaria para iniciar las labores de reparación, tan pronto fuera posible hacer ingreso al túnel, ya que, al funcionar el túnel sin ventilación es imperativo dejar que el mismo se seque y ventile, sin lo cual por seguridad no es apto para el ingreso de personas. Señala que el día 28 de noviembre del 2020 se pudo ingresar al túnel, constatándose el peor escenario, esto es, un masivo derrumbe del cerro sobre una sección de él, y al día siguiente fue posible hacer ingreso por la entrada aguas arriba del túnel lográndose identificar el lugar preciso del derrumbe y su real magnitud. Explica que el accidente se habría producido por la caída de un bloque de más de 18,5 toneladas sobre el túnel con una fuerza de impacto de aproximadamente 40 toneladas y que luego siguió cayendo material y se formó una cavidad o catedral sobre la sección del túnel derrumbada. Señala que el material extraído por su representada fue de aproximadamente 2.000 toneladas en una sección que tiene 2 metros de ancho por 2 metros de alto y 22 metros de longitud, aproximadamente, labores de extracción que tuvieron que desarrollarse con extremo cuidado para garantizar la seguridad de las personas que trabajaban in situ. En efecto, explica que para poder reparar el túnel de forma segura se debía previamente reforzar la sección afectada e ir extrayendo material a medida que se avanzaba en las fortificaciones y que, luego de extraído el material, era posible trabajar en las labores de reforzamiento adicionales y blindaje de toda la zona afectada por el derrumbe. Por último, precisa que, una vez terminadas las referidas labores, se reanudó el flujo de agua en el canal el día 18 de diciembre de 2020, con un caudal de 8 metros cúbicos por segundo, recomendado por expertos, y que su representada procuró resolver, en el menor tiempo posible y con la mayor diligencia, la emergencia ocasionada por el accidente objeto de autos, lo que fue además la primera y urgente solicitud planteada por la Asociación y sus accionistas. Aclara que se trabajó ininterrumpidamente en turnos de día y noche con el fin de retirar el material que bloqueaba el acueducto; reconstruir la parte del túnel destruida; y fortificarlo en las partes que lo requerían.

Argumenta que su representada, desde el primer día dispuso medios materiales para paliar los efectos del accidente, tales como la puesta a disposición de las Municipalidades de Curacaví y María Pinto de más de 50 camiones aljibes; mangas de riego; forraje para animales; entre otras ayudas.

Señala que su representada ha cumplido diligentemente, en tiempo y forma, con todas las obligaciones que le corresponden en razón del contrato relativo al canal, sin que le haya cabido responsabilidad alguna en el acaecimiento del accidente. Agrega a este respecto que anualmente se realizan inspecciones y mantenciones al canal y sus túneles, con la participación y conocimiento de la Asociación, dueña de éste, y que dichas inspecciones y mantenciones comprenden no solo la limpia del canal y sus túneles, sino también la ejecución de las labores ordinarias y extraordinarias que sean necesarias. Y que prueba de ello es que el canal y sus túneles no han tenido eventos de la naturaleza del que motiva el presente recurso desde la fecha en que Colbún opera la central. Rebatiendo así que el accidente de autos se vincule a alguna negligencia o incumplimiento contractual de Colbún, y dejando sentado que su representada ha ejecutado las labores de limpia, explotación y conservación del canal en forma periódica y por décadas, y continúa realizándolas con la diligencia pactada, siempre con el conocimiento, participación y anuencia de la Asociación, la que nunca ha hecho observaciones o reclamos a su respecto.

Concluye que, contrario a lo afirmado por los recurrentes, una vez producido el accidente Colbún veló en todo momento por la ejecución urgente y segura de las faenas de reparación, las que permitieron que el transporte del agua se reanudara el día 18 de diciembre pasado, todo ello en permanente coordinación y comunicación con la Asociación y los distintos organismos públicos, a fin de continuar preservando las adecuadas condiciones de servicio, y mantuvo informado de los avances a la Asociación, Municipalidades y comunidad mediante comunicados diarios que adjunta.

Reitera que la acción de protección no es la vía idónea para discutir cuestiones de hecho o establecer supuestos incumplimientos contractuales, pero que además no se puede soslayar que las imputaciones de incumplimientos contractuales que constituirían los supuestos actos ilegales y arbitrarios que se le atribuyen, carecen de todo sustento fáctico, jurídico y técnico. Además, indica que los incumplimientos contractuales que se le atribuyen corresponden a una materia de lato conocimiento que debe ser conocida y fallada por el juez arbitral u ordinario que corresponda, no siendo posible fundar un recurso de protección en supuestos incumplimientos denunciados sin sustento por terceros ajenos a la relación contractual y que tampoco tienen legitimación para imputar.

Señala que la Sra. nombre reservado concurre en autos: (i) en calidad de afectada; (ii) en representación del Comité de Agua Potable Rural Santa Inés De Pataguilla y sus miembros; y (iii) en representación de “todos los agricultores afectados por el corte del tránsito de agua en el Canal las Mercedes, y que habitan los Valles de Curacaví y María Pinto”. A este respecto argumenta que, si bien cualquiera puede ocurrir a nombre del afectado a interponer la acción de protección, ello no significa que todo el mundo tiene derecho a ejercer la acción, considerándosele como legitimado activo, pues su fin es resguardar un interés en lo inmediato y en forma directa basado en situaciones concretas y reales y no en indeterminaciones como las del recurso actual.

Cita jurisprudencia que habría establecido tres aspectos relevantes en cuanto al sujeto activo de esta acción cautelar: (i) la acción de protección no puede tomarse como una acción pública, con lo cual se han rechazado recursos de protección interpuestos por una o más personas determinadas en beneficio propio y de un grupo de personas, por ejemplo, los habitantes de un lugar, como ocurre en la especie. Lo anterior, basado en que el recurso de protección no se trata de una acción de naturaleza popular; (ii) para que esta acción pueda prosperar se exige un interés directo al sujeto activo, en orden a que sólo el afectado es titular activo de la acción de protección; y (iii) en base a los términos en que se encuentra redactado el artículo 20 de la Constitución Política de la República, se ha exigido probar el encontrarse en legítimo ejercicio de un derecho para poder deducir la acción.

Arguye que en la especie no se cumplen tales exigencias toda vez que: a. No consta en autos que la Sra. nombre reservado ni el citado Comité sean titulares de los derechos que se pretenden vulnerados, es decir, titulares de derechos de aprovechamientos de agua del canal Las Mercedes cuyo suministro pudo haberse visto afectado por el accidente acaecido. Es más, señala que revisados los registros de la Dirección General de Aguas, el Comité de Agua Potable Rural Santa Inés de Pataguilla tiene un derecho de aprovechamiento consuntivo de agua subterránea, por un volumen total anual de 220.752 metros cúbicos por un caudal de 45 litros por segundo en la comuna de Curacaví, el que capta por elevación mecánica desde un pozo, por lo que nada tiene que ver con los derechos de aprovechamientos de aguas superficiales que corren por el Canal Las Mercedes, por lo que no se divisa cómo sería afectada de la interrupción por unos días del Canal Las Mercedes; y b. No consta en autos qué habitantes de “los Valles de Curacaví y María Pinto” - por quienes también se recurre de protección - se habrían visto efectivamente afectados por el corte de agua.

Concluye a este respecto que, no siendo el recurso de protección una acción popular que pueda interponerse por cualquier persona que no tenga interés inmediato y directo comprometido, corresponde desestimar la legitimación activa de los recurrentes, quienes comparecieron en autos: (i) sin acreditar ni tener la titularidad de los derechos que reclama vulnerados; y (ii) sin expresar de manera individualizada quienes serían los eventuales “habitantes” afectados por el accidente, tal como si nos encontráramos ante una defensa de intereses colectivos o difusos, lo que resulta inadmisible en la sede cautelar y excepcional en que se conoce y falla el recurso de protección.

Continúa señalando que, además de carecer los recurrentes de legitimación activa para recurrir por esta vía, y no obstante las consideraciones de hecho que descartan el supuesto actuar arbitrario o ilegal que se imputa a Colbún, resulta que tampoco concurre en la especie un derecho indubitado que habilite a los recurrentes para recurrir de protección en contra de su representada, no siendo este recurso la vía para declarar, constituir o extinguir derechos ya que solo opera cuando los derechos amagados son indiscutidos.

A mayor abundamiento, argumenta que se denunció en autos supuestas afectaciones al derecho a la vida e integridad psíquica, en relación con el derecho al agua, y el derecho de propiedad, este último derecho fundamental cuya estructura es la propia de un derecho patrimonial y, como tal, no consta a priori su existencia, la que debe ser demostrada. A lo anterior agrega que el Comité recurrente no tiene un derecho de aprovechamiento respecto de las aguas superficiales que corren por el canal, por lo que mal puede pretenderse la existencia de derechos afectados ante el corte accidental del mismo.

Reitera que tal y como si nos encontráramos ante una demanda ordinaria de declaración de incumplimiento contractual, lo perseguido por esta vía no es sino una especie de cumplimiento forzado del contrato, por quienes no son parte de la convención que regula los derechos y obligaciones de su representada, basado además en graves imputaciones que carecen de toda base fáctica y técnica que las sustenten, lo que es absolutamente improcedente. Argumenta que no puede perderse de vista que el recurso de protección es una acción cautelar, cuya finalidad es poner pronto remedio a una situación de amagamiento de derechos fundamentales producida por algún acto u omisión que pueda ser calificado de ilegal o arbitrario. Es decir, remediar en forma urgente una situación que ha generado perjuicio, como consecuencia de la vulneración evidente de alguno de los derechos protegidos por la Carta Fundamental, lo que como se ha dicho no corre en el presente caso, ya que el derrumbe deriva de un accidente que, a mayor abundamiento, ya se encuentra reparado, y los hechos que fundan al recurso y las medidas que se plantean como correctivas exceden con creces aquellas materias que pueden ventilarse y remediarse por medio de un recurso de esta naturaleza, requiriendo las imputaciones formuladas por los recurrentes de acreditación a través de medios probatorios idóneos, los que deben rendirse en un juicio de lato conocimiento en que se respete la bilateralidad de la audiencia para las partes y el derecho a defensa de esta parte.

Aclara que no existe el actuar ilegal y arbitrario que se denuncia, reiterando a este respecto que su representada ha cumplido diligentemente por décadas las obligaciones que le impone el contrato, como es la conservación y reparación del canal, procediendo con la mayor celeridad una vez producido accidente, no existiendo antecedentes técnicos ni facticos para realizar las graves imputaciones de autos. Detalla que ante el accidente su representada actuó con la mayor celeridad y responsabilidad posible, con el fin de reparar el tramo en que ocurrió el derrumbe a fin de que éste pueda continuar operando de forma segura. Para ello, se dispuso de asesoría técnica experta en materia hidráulica y geotécnica, con personal en turnos de 24 horas para realizar los trabajos en el menor tiempo posible, procediéndose a la reanudación de la operación del Canal el día 18 de diciembre de 2020, todo bajo la vigilancia de un Inspector Técnico de Obra designado por la misma Asociación, quien teniendo acceso a toda la información disponible y habiendo visitado en reiteradas oportunidades el sitio, no formuló objeción alguna respecto del plan de trabajo o la ejecución de las labores de reparación.

En lo que respecta a la garantía del artículo 19 N°1 de la Constitución Política de la República, esgrime que de la lectura del recurso se puede constatar que dicha afectación se le imputa al Estado, a través de la Gobernación y Municipalidades recurridas, y no a Colbún, razón suficiente para desechar en esta parte la acción de protección en contra de su representada.

Explica que la invocación en el recurso del derecho al agua en relación con el derecho a la vida e integridad psíquica, no se hace en el sentido y alcance previsto en el artículo 19 N° 1 de la Constitución ni en los Tratados Internacionales citados en la acción cautelar, sino que lo que se pretende es denunciar forzadamente como vulnerado un derecho en un ámbito – económico por riego de cultivos - no amparado en las garantías aludidas.

En cuanto al derecho de propiedad, reitera que el canal lleva agua superficial cuyo derecho de aprovechamiento se encuentra establecido a favor de los regantes y accionistas de la Asociación, para fin exclusivo de sus riegos agrícolas, sin que terceros, como lo es la recurrente Sra. nombre reservado, el Comité o los miles de habitantes de las comunas de Curacaví y María Pinto, tengan derecho de propiedad alguno sobre dichas aguas, por lo que no es posible considerar como vulnerado el derecho invocado.

Por último, denuncia la falta de oportunidad del recurso respecto de su representada, toda vez que en el recurso se pide que se ordene a las recurridas ejecutar las acciones necesarias para reestablecer el transito del agua por el canal Las Mercedes, y como se señaló, Colbún reestableció el tránsito de agua por el canal el día 18 de diciembre pasado, el que hasta la fecha de la presentación de este informe no ha sufrido nuevos cortes ni alteraciones. En consecuencia, indica que el recurso deducido ha perdido oportunidad por cuanto el acto que motivó su presentación ha cesado, habiéndose satisfecho la pretensión perseguida mediante esta acción, siendo las pretensiones contractuales y compensatorias indeterminadas tanto en su existencia como extensión, lo que excede el marco de esta acción de protección.

Pide tener por evacuado el informe solicitado y, en su mérito, rechazar el recurso de protección interpuesto en contra de COLBÚN S.A., con costas.

TERCERO. Que informa el recurso Mario González Farías, abogado, por la Gobernación Provincial de Melipilla, señalando que el 25 de noviembre de 2020, se produjo un derrumbe al interior del túnel Pataguilla, que forma parte del canal Las Mercedes y, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley 19.175 que establece facultades para los Gobernadores Provinciales, realizó todas gestiones con la entidades públicas y privadas con el objeto de que se realizaran los trabajados para restablecer la circulación de las aguas.

Detalla que gestionó reuniones, desde el día del derrumbe hasta la reanudación de cauce, con las Municipalidades de María Pinto y Curacaví. También se coordinó con el Ministerio de Agricultura, con el objeto de que los agricultores afectados recibieran apoyo, lo cual se vio reflejado en la reunión del día 1 de diciembre de 2020 con los vecinos afectados, la alcaldesa de la Municipalidad de María Pinto, el alcalde de la Municipalidad de Curacaví, representantes de la empresa Colbún y de la Asociación de Regantes del canal Las Mercedes. También solicitó el apoyo del Ministerio de Obras Públicas y Minerías y realizó reuniones con la empresa Colbún, encargada de las obras de reparación del túnel Patagüillas.

Por último, señala que el 18 de diciembre de 2020 se reanudó la circulación del agua del canal Las Mercedes y pide tener por informado el recurso de protección.

CUARTO: Que, informa el recurso Juan Pablo Lefimil Toro, abogado, en representación de la Ilustre Municipalidad de Curacaví, solicitando su rechazo. Señala que, como es de conocimiento público, en la semana del 16 de noviembre de 2020 se produjo un derrumbe al interior del Canal de Las Mercedes, lo que tuvo como consecuencia que un importante número de hectáreas de cultivo en las comunas de Curacaví y María Pinto se vieran afectadas por el corte de suministro de agua para riego. Explica que, dada la complejidad del asunto, se realizaron diferentes reuniones y actividades destinadas a dar una pronta solución a los agricultores y temporeros perjudicados por el corte de suministro de agua.

Aclara que el canal de que se trata no se encuentra bajo la administración ni la tutela de la Municipalidad, sino que es de propiedad de la respectiva Asociación de Canalistas y su mantención es de cargo de la empresa Colbún S.A., que tiene un contrato para estos efectos con la referida Asociación. Debido a ello, sindica a Colbún S.A. como única responsable de la mantención del canal Las Mercedes, siendo el derrumbe de uno de sus túneles la causa exclusiva del daño, por lo que la Municipalidad no tiene relación jurídica alguna con dicho canal.

Destaca que, en el marco de sus facultades, la Municipalidad que representa desplegó todas las acciones que le son jurídicamente posibles para que Colbún efectuara las reparaciones al túnel y restituyera el curso de las aguas con la mayor rapidez posible, y consecuentemente, para que se compense el gravísimo daño causado a los vecinos y agricultores de las comunas. Plantea además que Colbún S.A. ha sido reticente en avanzar con celeridad en la participación de buena fe de una mesa que realmente repare y compense de manera integral los daños sufridos por los agricultores.

Manifiesta que, como son muchas las personas que tienen derechos de aprovechamiento de aguas del canal de Las Mercedes, éstos se encuentran constituidos como una Asociación de Canalistas al tenor de lo dispuesto en el artículo 186 del Código de Aguas. Explica que, conforme con lo establecido en la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, su representada no tiene ninguna atribución en materia de derechos de agua, ni en cuanto a la fiscalización del ejercicio de tales derechos, ni en cuanto a la fiscalización de las obras y mantención del canal.

Alega la falta de legitimación activa para requerir protección, toda vez que la recurrente Comité de Agua Potable Rural Santa Inés de Pataguilla no es titular de los derechos de agua sobre el canal Las Mercedes que reclama como afectados y asume una suerte de representación que no es tal. A ello agrega la falta de legitimación pasiva la Municipalidad, ya que de los antecedentes que se indican en el recurso no existen actuaciones u omisiones de su representada que constituyan privación, perturbación o amenaza de las garantías constitucionales de la recurrente.

Asimismo, refiere que del tenor del recurso se desprende que, lo que ella reclama es el derecho al agua potable, sin embargo, las aguas que fluyen por el canal son de regadío, es decir, aguas que se usan para la agricultura, cuyo uso y goce corresponde a todos aquellos que pertenezcan a la Asociación de Canalistas Las Mercedes, sin que se haya acreditado que el Comité de Agua Potable Rural tenga derechos sobre tales aguas.

Detalla varias de las gestiones que su representada desplegó desde que se tuvo noticias del derrumbe y de la afectación del canal, tales como reuniones de coordinación, visitas en terreno, entrega de agua de camiones aljibes, creación de un catastro con el objeto de identificar a las personas afectadas y cuantificar los daños producidos, entre otros. Agrega que se determinó, por la Municipalidad de Curacaví junto a la de María Pinto, proporcionar asesoría legal a los afectados por el derrumbe del canal de Las Mercedes y también que el 20 de enero del 2021 se comenzó un plan de entrega de Bono de Emergencia para todos los agricultores afectados por el corte del canal.

Concluye que no existen por parte de su representada actos arbitrarios o ilegales que amenacen garantías constitucionales de los recurrentes en tanto resulta improcedente e infundado sostener que la Municipalidad, de forma alguna, hubiere perturbado el derecho a la vida ya que ninguna relación tiene con el amparo de los derechos de agua, toda vez que el acceso a este importante recurso está cubierto por el canal Las Mercedes y su funcionamiento, además no existió ni existe ningún tipo de discriminación por parte de ese organismo, ya que la Municipalidad no es la autoridad llamada a determinar a quién le corresponde o no un derecho de aprovechamiento de aguas y tampoco determina los requisitos para otorgarse estos derechos. Por el contrario, afirma, es el legislador quien se encargada de establecerlos y en cuanto al derecho de propiedad refiere que no se justifica de qué manera y por qué entienden que se encuentra afectado por parte de su representada, además, para que esta garantía se haya afectado realmente sería necesario que todos los recurrentes hayan acreditado el dominio sobre este derecho real de aprovechamiento.

Por último, aduce que el recurso ha perdido oportunidad, toda vez que su pretensión principal ha sido satisfecha en lo que a su representada se refiere, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a Colbún S.A.

Pide tener por evacuado el informe, y en mérito de los argumentos esgrimidos, rechazar en todas sus partes, respecto de su representada, las pretensiones de los recurrentes, con expresa condenación en costas.

QUINTO: Que, informa Michele Pugin Rodríguez, abogada, en representación de la Ilustre Municipalidad de María Pinto, solicitando el rechazo del recurso en todas sus partes respecto de su representada. Expone que el canal de las Mercedes es un cauce artificial de regadío que tiene su origen en la cuenca del río Mapocho, cuya extensión es de 91 kilómetros y desemboca en el estero Puangue. Señala que las aguas superficiales que transporta se utilizan para el riego agrícola de aproximadamente 16.000 hectáreas, ubicadas en los valles de Curacaví y María Pinto. Agrega que el canal atraviesa tres túneles de 300, 1200 y 1500 metros de longitud y también un acueducto de 700 metros de largo.

Indica que los titulares de los derechos de aprovechamiento de aguas del canal de Las Mercedes se encuentran constituidos en la Asociación Canal de las Mercedes, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del Código de Aguas.

Añade que es un hecho público y notorio que durante la semana del 16 de noviembre de 2020 se produjo el derrumbe del túnel Pataguilla del Canal de Las Mercedes, producto del cual se cortó el suministro de agua para miles de hectáreas de cultivo que se riegan en las comunas de Curacaví y María Pinto, afectando gravemente a los agricultores de la zona y provocando una severa emergencia agrícola.

Señala que, conforme al contrato suscrito con fecha 13 de julio de 1937 entre la Asociación del Canal Las Mercedes y la empresa C.M.P.C. –actualmente cedido a Colbún-, la operación y mantención del canal corresponde a la empresa Colbún S.A. como contraprestación al uso de las aguas para el funcionamiento de la Central Hidroeléctrica Carena.

En cuanto al recurso de protección, refiere que la recurrente no señala ninguna acción o decisión municipal que pueda constituir un acto recurrido por esta vía jurisdiccional, sino que se limita a expresar que supuestamente la Municipalidad de María Pinto se habría mantenido inactiva frente a los hechos ocurridos sin haber prestado apoyo o auxilio a los vecinos de la comuna afectados, lo que no sería efectivo.

Expone que el recurso tiene por objeto que se tomen las medidas para reestablecer el tránsito del agua por el canal de las Mercedes, solicitando que se ordenen la ejecución de los trabajos de reparación y de mantención en el canal para evitar daños de mayor envergadura y proporcionar los medios materiales y de ayuda social para suplir la carencia del recurso. Sin embargo, y como señaló previamente, dicho canal es artificial y de propiedad de la Asociación del Canal Las Mercedes, respecto del cual existe un contrato vigente que entrega la responsabilidad de su operación y mantención a la empresa Colbún S.A., por lo que la Municipalidad de María Pinto no está en la posición jurídica para poder dar cumplimiento al petitorio, en el entendido que es un ente privado el responsable por la vía contractual quien debe ejecutar y financiar las referidas acciones de reparación y mantención, careciendo, en consecuencia la Municipalidad de legitimación pasiva. Al respecto invoca el artículo 1° del Decreto con Fuerza de Ley N°1, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que establece los deberes y facultades de su representada, en relación con lo dispuesto en la letra i) del artículo 4 de la citada ley, concluyendo que, si bien la Municipalidad de María Pinto cuenta con facultades y competencias en relación a la prestación de auxilio en situaciones de emergencia o catástrofe, la entidad edilicia ha procurado por todos sus medios y en coordinación y colaboración con los demás Órganos de la Administración del Estado competentes, efectuar todas las actuaciones que en el ejercicio de sus atribuciones le corresponden, acudiendo desde el primer momento en ayuda de los afectados, y desplegando todos los esfuerzos por mitigar las consecuencias de la situación generada con ocasión del derrumbe del túnel Patagüilla.

Por otra parte, indica que el Comité de Agua Potable Rural Santa Inés de Patagüilla de Curacaví es una organización comunitaria funcional, destinada a la prestación de servicios de agua potable y saneamiento a las comunidades rurales para uso doméstico en forma universal para todos aquellos usuarios que se ubiquen dentro del área de servicio. Explica que dentro de las actividades y objeto del comité de agua potable rural no se contempla el desarrollo de la actividad agrícola, que es la actividad que ha sido afectada por el siniestro ocurrido, por lo que no logra vislumbrar cuáles han sido las privaciones, perturbaciones o amenazas efectivas que ha sufrido directamente la recurrente o el Comité, si éstos no se benefician ni gozan de las aguas que fluyen del Canal de Las Mercedes. Concluye a este respecto que la recurrente no ha incorporado antecedentes o documentos que permitan colegir que es titular del derecho fundamental cuyo ejercicio se encuentre afectado, esto es, que tenga interés personal, directo e inmediato en el asunto que se plantea, y que la acción de protección requiere que el acto afecte a alguien, quien solicita amparo, ya sea personalmente o por alguien a su nombre. Agrega que el recurso de protección debe ser interpuesto a favor de un sujeto específico que sea afectado en el ejercicio legítimo de un derecho que se estima conculcado por no tratarse de una acción popular, razones por la cual deberá estimarse que el recurrente no tiene la legitimación activa para impetrar la presente acción cautelar.

En relación con la supuesta vulneración del derecho a la vida y la integridad física del artículo 1° de la Constitución Política de la República aclara que la recurrente cae en una confusión respecto a la afectación alegada como consecuencia del derrumbe de uno de los túneles del canal de Las Mercedes. Ello por cuanto las aguas que fluyen del mencionado canal son aguas de regadío, por lo que no ha derivado en una afectación a la provisión de agua potable para el consumo domiciliario. Concluyendo que no es posible señalar que el Municipio ha incurrido en acciones u omisiones relativas a garantizar el acceso al agua potable de sus habitantes, por cuanto el suministro de agua potable no se ha visto afectado.

Respecto de la supuesta vulneración del derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el artículo 2 de la Carta Fundamental, señala que la recurrente no especifica en qué medida y por cuáles hechos el Municipio que representa habría vulnerado la aludida garantía.

Sobre particular precisa que la recurrente expone que entre los múltiples derechos que tienen las personas destaca el derecho a mantener acceso continuo al suministro de agua y no ser objeto de interferencias ilegítimas o arbitrarias en su ejercicio, debiendo existir un sistema de abastecimiento y gestión de agua potable que ofrezca iguales oportunidades para todos sin discriminación alguna. Hace presente que la garantía aludida supone estados iguales de cosas, por lo que su infracción requiere una resolución de situaciones semejantes de manera diversa, sin que ello tenga una justificación, lo que en la especie no ocurre, pues los recurrentes parten de un supuesto de tener derechos y titularidad en los derechos de aprovechamiento de aguas, sin siquiera haber esbozado su origen.

Finalmente, y en lo que dice relación con la vulneración del derecho de propiedad garantizado en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República señala que los recurrentes si bien aluden a ella, no justifican de qué manera y en qué medida habría sido afectada por su representada. Expone que, de conformidad a lo dispuesto en el Código de Aguas, las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas. Arguye que es un presupuesto mínimo para que exista afectación de esta garantía que los recurrentes hayan acreditado el dominio sobre derechos de aprovechamiento de aguas o un título que habilite su uso, cosa que en la especie no ha ocurrido, por tanto, no es posible sostener la afectación de un derecho respecto del cual no se ha alegado ni acreditado titularidad alguna.

Solicita tener por evacuado el informe y en su mérito, rechazar en todas sus partes el recurso respecto de su representada, con costas.

SEXTO: Que, informan el recurso nombre reservado, nombre reservado y Karl Conrads Araya, abogados, por la recurrida Asociación Canal de las Mercedes y por todos sus miembros individualmente, solicitando que el recurso sea rechazado en lo que concierne a la Asociación, pero acogido respecto de la recurrida Colbún S.A., señalando que se pliega a la acción constitucional deducida por la actora.

Contextualiza la situación del canal de Las Mercedes explicando que es una construcción monumental, que se llevó a cabo con el propósito de surtir con agua de riego a dos valles que no tienen ningún otro afluente para regar sus predios y dedicarse a la agricultura: María Pinto y Curacaví, obra de grandes dimensiones, que se interna en la Cordillera de la Costa y se extiende por 91 kilómetros, y consta de 3 túneles. Así, en 1922 dichos agricultores se organizaron como una asociación y formaron la Asociación del Canal de Las Mercedes y, en 1937 la Asociación firmó un contrato con la Compañía Manufacturera de Papeles y Cartones, en virtud del cual los regantes trasladaron íntegramente la mantención y conservación del Canal a CMPC, la cual aceptó dicha obligación bajo régimen de responsabilidad objetiva, y a cambio de ello, el contrato estableció que CMPC tendría derecho a utilizar las aguas del canal –propiedad de los regantes, reunidos en la Asociación– para surtir una central hidroeléctrica de su propiedad denominada Carena, pudiendo con ello CMPC producir energía y venderla en el mercado. Añade que en 1999 CMPC cedió sus derechos y obligaciones en el contrato a una de sus empresas relacionadas, Colbún S.A.

Reconoce que en noviembre de 2020 se produjo un derrumbe en uno de los túneles del canal, lo cual impidió completamente el paso del agua. Explica que la Asociación recibió de manos de un tercero informe técnico emitido tan sólo 3 meses antes del derrumbe, en el que se revelaba que múltiples áreas del túnel Patagüilla se encontraban en malas condiciones, al punto que hacían peligrar su estabilidad y requerían de reparaciones prioritarias, precisamente en el área donde colapsó el túnel y se produjo el derrumbe. Aduce que Colbún llevó a cabo obras de ingeniería para restaurar el curso del agua, tardando alrededor de un mes en volver a poner en funcionamiento dicho canal, y que sólo constituyeron una reparación provisoria e insuficiente, ya que el caudal que hoy puede transportar es muy inferior al que corresponde. Reitera que el derrumbe dejó sin agua de riego a más de mil regantes cuyas plantaciones dependen íntegramente de las aguas que les provee el canal, en una época de riego intensivo y altas temperaturas, lo que previsiblemente causó la pérdida para la gran mayoría del 100% de sus cultivos, y de una cantidad sustancial del resto de los regantes.

Indica que los hechos en cuestión dejaron al descubierto una serie de omisiones arbitrarias e ilegales de Colbún, que no sólo llevaron a que se produjera el derrumbe, sino que también han llevado a que el túnel Patagüilla enfrente actualmente una grave situación de riesgo en múltiples áreas que requieren de una reparación prioritaria como requisito para asegurar su estabilidad.

Aclara que hay una confusión significativa en el recurso, porque se pide que se condene a la Asociación para que brinde protección a las víctimas, sin tener en consideración que las víctimas directas de los hechos en cuestión son precisamente las personas que la conforman.

Pide, junto con cualquier otra medida que se estime pertinente, que se instruya a Colbún que negocie con la Asociación y, a través de ésta, con los regantes, la reparación del túnel Patagüilla y la compensación de todos los daños derivados del derrumbe, incluyéndose la expresa instrucción para Colbún de que se conduzca en dicho proceso de buena fe, de manera significativa, colaborativa y sin dilaciones innecesarias.

Añade que según el contrato que las liga, las obligaciones de Colbún confieren a la Asociación y a los regantes derechos indubitados y preexistentes. Señala que el 17 de diciembre de 2020 Colbún reconoció por escrito que ella es la exclusiva responsable de realizar las labores de mantención, conservación y reparación del canal.

Recalca que el propósito básico que llevó a que la Asociación suscribiera el contrato fue asegurar que los regantes reciban oportunamente el agua. Asimismo, hace presente que Colbún tiene obligaciones de indemnización y compensación de daños en favor de la Asociación y de los regantes, y está expuesta a sanciones económicas en forma de multas a favor de la Asociación.

Acusa que el drama social generado por Colbún no se limita a los daños ya concretados, sino que también a los daños que se siguen produciendo debido a la falta de agua en cantidades suficientes.

Concluye que varias autoridades de gobierno, en coordinación con la Asociación, han instado por la creación de una mesa de reparación y compensación en la cual se determine la manera en que Colbún entregará una solución integral a los problemas que provocó a la población. Lamentablemente, si bien a la fecha ya se han llevado a cabo algunas sesiones de la Mesa de Reparación y Compensación, Colbún ha señalado que sólo estaría disponible para analizar las actividades de reparación que requiere el canal, incluyendo el túnel Patagüilla, pero se ha opuesto y se ha negado categóricamente a dar una solución integral al problema generado por el derrumbe.

Finalmente añade que la señora nombre reservado y el Comité de Agua Potable Rural Santa Inés, en cuyo nombre aquella comparece, no tienen relación alguna con el canal ni tiene ningún derecho de aprovechamiento constituido respecto de las aguas que son conducidas a través del canal y asevera que es falso que el derrumbe del canal haya privado de agua potable a la recurrente. Por lo tanto, más allá de que a la Asociación no le cabe ninguna responsabilidad en el derrumbe, en la especie no existió relación de causalidad entre el hecho básico que se invoca como fundamento del recurso, y la privación, perturbación o amenaza del pretendido derecho al agua potable.

Alega la falta de legitimación activa pues la actora utilizó el recurso de protección como si fuera una acción popular, pidiendo amparo para cualquiera que haya sido afectado de cualquier modo por el corte de agua. Señala que en la especie la recurrente no entabló su acción de protección por un grupo delimitado de personas que tengan un interés directo e inmediato, ni un derecho preexistente e indubitado sobre el canal, ni sobre las aguas que conduce.

Arguye también la falta de legitimación pasiva de la Asociación, porque como la recurrente no tiene ningún derecho que exigir de la Asociación, ésta no tiene obligación alguna frente a las recurrentes. Aduce la inexistencia de privación, perturbación o amenaza de un derecho reclamable de la Asociación y la inexistente omisión arbitraria o ilegal imputable a ella.

Pide que se rechace en todas sus partes el recurso de protección de autos en la parte que se dirige contra la Asociación y acogerlo en contra de Colbún, a fin de brindar protección a las garantías constitucionales de la Asociación y de los regantes, decretando al efecto todas las medidas que esta Corte estime necesarias para proteger tales garantías constitucionales, incluyendo (i) la orden para Colbún de negociar con la Asociación y, a través de ésta, con los regantes, (ii) la reparación del túnel Patagüilla, y (iii) la compensación de todos los daños derivados del derrumbe; e instruyéndole que lleve a cabo dicha negociación de buena fe, de manera significativa, colaborativa, y sin dilaciones innecesarias; con costas.

SÉPTIMO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos indubitados y preexistentes consagrados en la Carta Fundamental, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

OCTAVO: Que, se ha cuestionado en los distintos informes evacuados en la presente causa la falta de legitimación activa de la recurrente, doña nombre reservado, y de quienes en cuyo nombre comparece, a saber, el Comité de Agua Potable Rural Santa Inés de Pataguilla, así como todos los agricultores afectados por el corte del tránsito de agua en el canal las Mercedes y que habitan los valles de Curacaví y María Pinto.

En cuanto al Comité de Agua Potable Rural, y conforme lo ha señalado reiteradamente la Excma. Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las sentencias recaídas en los autos Rol N° 7677-2013, caratulados “nombre reservado con nombre reservado”, Rol N° 5.888-2019, caratulada “nombre reservado con ENAP Refinerías S.A. y otras”, y, más recientemente en los autos Rol N° 25.128-2019, caratulados “Municipalidad de Caldera con Cross Media SPA y otros”, el recurso de protección no constituye una acción popular, por lo que debe demostrarse por quien lo impetra un interés jurídico en su resultado.

En efecto, el artículo 20 de la Constitución Política de la República dispone que está legitimado para interponer el recurso “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19…”, en tanto el N° 2 del Auto Acordado respectivo dispone que “El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquier otra persona en su nombre…”.

La recurrente ha invocado como derechos constitucionales tutelados los consagrados en los N°1, 2 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, sin que haya demostrado en lo que al Comité De Agua Potable Rural Santa Inés de Patagüilla respecta, un interés directo e inmediato en la protección de las garantías que invoca. Es más, ha quedado demostrado que dicho Comité de Agua Potable Rural Santa Inés de Pataguilla es una organización comunitaria destinada a la prestación de servicios de agua potable para uso doméstico a las comunidades rurales que abarca, sin que comprenda la actividad agrícola, que es la actividad que ha sido afectada por el derrumbe materia del presente recurso. Es más, y para el cumplimiento de sus fines, el Comité en cuestión tendría un derecho de aprovechamiento consuntivo de agua subterránea, el que capta por elevación mecánica desde un pozo, por lo que nada tiene que ver con los derechos de aprovechamientos de agua superficiales, destinadas a regadío que corren por el canal Las Mercedes. Por estas razones, forzoso es concluir que carece de legitimación activa para interponer este recurso de protección.

Que, en este mismo orden de ideas, y en lo que se refiere a la representación que se invoca de todos los agricultores afectados por el corte del tránsito de agua en el canal Las Mercedes y que habitan los valles de Curacaví y María Pinto, del examen de los antecedentes se desprende que en el recurso de autos no se efectuó determinación alguna respecto de las personas que conformarían este grupo de afectados por quienes o en cuyo favor se acciona, resultando evidente, en consecuencia, que no se acreditó el interés directo en las garantías constitucionales que se reclaman como conculcadas, circunstancia que es necesaria para accionar, toda vez que se trata de un recurso dirigido a proteger a personas afectadas en concreto, específicas e individualizadas, víctimas de un acto u omisión ilegal o arbitraria, razón por la cual el presente recurso, en cuanto se refiere en abstracto a los derechos de los agricultores afectados no está en condiciones de prosperar.

Que, sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, recurre de protección en estos autos doña nombre reservado, por sí, aduciendo ser propietaria junto a su marido de una parcela en Curacaví donde siembran alfalfa, y si bien no ha acreditado ser titular de derechos de agua del canal Las Mercedes, lo cierto es que, conforme se ha expuesto, el derrumbe del túnel en cuestión ha afectado tanto a los titulares de dichos derechos como a muchos agricultores adicionales que se benefician de los rebalses y sobrantes de agua que produce el canal. De ello se desprende que la falta de derechos de agua por parte de la recurrente no es óbice para que se haya visto afectada por el derrumbe de que se trata, teniendo en consecuencia legitimación activa para incoar la presente acción cautelar.

NOVENO: Que, las recurridas Ilustre Municipalidad de Curacaví; Ilustre Municipalidad de María Pinto; y Gobernación Provincial de Melipilla, esgrimen falta de legitimación pasiva en similares términos. A este respecto, cabe señalar que el fundamento principal del recurso de marras dice relación con la vulneración de los derechos constitucionales que invoca con ocasión de las acciones u omisiones ilegales y arbitrarias que habrían derivado en el derrumbe del túnel Patagüilla y el consecuente corte del agua de riego que provee el canal.

En este contexto, resulta que actúa ilegalmente tanto el que se aparta de la preceptiva vigente que lo obliga, como el que desconoce el derecho y obra contra ley o sin seguir lo que la ley le manda. Por su parte, actúa arbitrariamente el que decide y obra a su antojo, por mero capricho, sin razones o argumentos que apoyen su conducta. En consecuencia, para resolver la procedencia del presente recurso de protección respecto de las citadas recurridas, en primer lugar, debe establecerse la existencia de una conducta ilegal o arbitraria y luego, si con ocasión de ella la recurrente sufre la afectación de alguna de las garantías constitucionales tuteladas por esta vía cautelar de urgencia.

Ahora bien, tal como ha quedado asentado en estos autos, la Asociación Canal de las Mercedes es propietaria y administradora del citado canal, en el que transitan las aguas respecto de las cuales sus asociados tienen derechos de aprovechamiento y que utilizan también agricultores adicionales que se benefician de los rebalses y sobrantes de agua.

Conforme lo sostenido por las partes del presente recurso, la Asociación suscribió con fecha 7 de julio de 1937 un contrato con la Compañía Manufacturera de Papeles y Cartones, en el que, entre otros, se reguló el uso de la fuerza motriz del agua y las labores de conservación del canal, contrato que fue cedido en el año 1999 por CMPC a una filial de su representada, Empresa Eléctrica Industrial S.A., la que luego fue absorbida por Colbún S.A. De este modo, a partir de esa fecha Colbún asumió materialmente la obligación de conservación del canal. En consecuencia, el canal de Las Mercedes es un canal artificial, de propiedad de la Asociación del Canal Las Mercedes, respecto del cual existe un contrato vigente que entrega la responsabilidad de su operación y mantención a la empresa Colbún S.A. En este contexto no es posible sostener que la Municipalidad de María Pinto, la Municipalidad de Curacaví y la Gobernación Provincial de Melipilla hayan incurrido en actos u omisiones ilegales o arbitrarias que hayan devenido en el derrumbe y corte de agua de que se trata, ni se encuentran en una posición jurídica de poder dar cumplimiento al petitorio, careciendo, en consecuencia, estas recurridas de legitimación pasiva en estos autos.

Es más, aún si se considerara, para efectos del recurso de protección, que las Municipalidades recurridas y la Gobernación Provincial de Melipilla tienen obligaciones conforme sus respectivas Leyes Orgánicas Constitucionales, que dicen relación con el deber de contribuir a la satisfacción de las necesidades sociales, económicas y culturales de una comuna o región, y que dentro de ellas se encuentra la de proporcionar los medios materiales, la ayuda social y económica requerida en libelo recursivo, lo cierto es que, debe igualmente rechazarse a su respecto la acción constitucional, pues las actuaciones de las recurridas se han apegado estrictamente al marco legal que las regula, realizando las gestiones necesarias y posibles, coordinando reuniones con otras autoridades y con los particulares afectados, haciendo visitas en terreno, distribuyendo agua en camiones aljibes, creando un catastro de personas afectadas para cuantificar los daños y promoviendo mesas de trabajo para obtener ayuda para los más necesitados, entre otros.

DÉCIMO: En cuanto a la pérdida de oportunidad alegada por las recurridas, y tal como se señaló previamente, el presente recurso, en lo esencial, dice relación con la privación, perturbación o amenaza de los derechos constitucionales que invoca con ocasión de las acciones u omisiones ilegales y arbitrarias que habrían originado el derrumbe del túnel Pataguilla y el corte del agua de riego que provee el canal. Consecuente con aquello, en el petitorio respectivo se solicita que se ordene a los recurridos ejecutar todas las acciones necesarias para reestablecer el libre tránsito del agua por el canal las Mercedes. Sin embargo, y conforme ha quedado de manifiesto en estos autos, el día 18 de diciembre de 2020, tras los trabajos necesarios, se reanudó el tránsito del agua a través del canal, por lo que, en este aspecto fundamental, efectivamente la acción cautelar ha perdido oportunidad. Si bien es cierto que dicho restablecimiento del curso de las aguas se autorizó para un caudal máximo de ocho metros cúbicos por segundo, y no los diez previos al accidente, ello tiene su fundamento en razones de seguridad, y hasta que puedan realizarse nuevas obras en época de seca del canal. Con todo, tampoco se ha acreditado que el menor caudal existente en la actualidad diga efectivamente relación con la restricción por las razones de seguridad indicadas, o si, por el contrario, obedece simplemente a una deficiencia hídrica como también se ha sostenido en autos.

DÉCIMO PRIMERO: Por último, y en lo referente al restante petitorio, relativo a las futuras obligaciones contractuales de los recurridos, así como las de carácter reparatorio, éste excede del ámbito del recurso de protección. En efecto, del contenido del arbitrio constitucional se advierte que se trata por un lado de temas técnicos que involucran eventualmente el cumplimiento o incumplimiento de un contrato, lo que claramente debe discutirse y probarse en otra sede, no pudiendo por esta vía de urgencia adoptarse medida cautelar alguna a su respecto, razón por la cual no siendo éste el mecanismo idóneo para establecer los hechos materia del recurso, el mismo no puede prosperar.

Por otro lado, igualmente, en lo tocante a las pretensiones reparatorias o indemnizatorias, tal contienda, por su naturaleza, no es una materia que corresponda ser dilucidada por medio de la presente acción cautelar, ya que ésta no constituye una instancia de declaración de derechos, sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados, presupuestos que en la especie no concurren.

DÉCIMO SEGUNDO: Que, conforme lo razonado, no concurriendo en la especie los presupuestos de la acción cautelar intentada, ésta será desestimada.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso de protección deducido por nombre reservado, por sí y en representación del Comité de Agua Potable Rural Santa Inés de Pataguilla, y de todos los agricultores afectados por el corte del tránsito de agua en el Canal las Mercedes, en contra de Colbún S.A.; Asociación Canal Las Mercedes; Ilustre Municipalidad de Curacaví; Ilustre Municipalidad de María Pinto; y Gobernación Provincial de Melipilla.

Sin perjuicio de lo resuelto, esta Corte no puede dejar de advertir que es un hecho indiscutible la importancia que reviste el canal Las Mercedes para los regantes, por lo que se insta a las recurridas -Colbún S.A. y Asociación Canal Las Mercedes- a coordinarse adecuadamente a fin de proporcionar la debida seguridad y eficacia del servicio que presta el canal para la agricultura de la zona.

Comuníquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción abogada integrante Sra. Bentjerodt.

Rol N° 10806-2020 Protección Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, presidida por la Ministra señora Ana Cienfuegos Barros e integrada por la Fiscal Judicial señora nombre reservado y por la abogada integrante señora Yasna Bentjerodt Poseck.