nombre reservado con FISCO DE CHILE - CDE

San Miguel, dieciséis de febrero de dos mil veintiuno.

Vistos:

Primero: Que comparece don Andrés Felipe Cruz González, abogado, en representación de doña nombre reservado, profesora, quien deduce recurso de protección en contra del Fisco de Chile, representado por la presidenta del Consejo de Defensa del Estado doña nombre reservado, por el acto que estima ilegal y arbitrario consistente en la desvinculación de sus funciones como profesora a contrata en la Fuerza Aérea de Chile, acto que vulneraría sus garantías constitucionales consagradas en los numerales 2, 3 inciso 5°, 16, y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Manifiesta que la señora nombre reservado comenzó a trabajar con el cargo de profesora a contrata en la asignatura de inglés, en la Academia Politécnica Aeronáutica, desde el 2 de noviembre de 2004, prestando sus servicios de manera ininterrumpida en virtud de contratos sucesivos que se han renovado año tras año, bajo la modalidad semanal/mensual establecida en el artículo 174 del DFL Nº 1 de las Fuerzas Armadas, refiriéndose a la forma de cálculo de sus remuneraciones de conformidad a la disposición referida, teniendo en consideración que la asignatura impartida corresponde al nivel superior, por lo que la base de cálculo de su remuneración es el grado 7. Expresa que durante todos los años que se desempeñó en sus funciones jamás tuvo una calificación deficiente, y siempre fue calificada en lista 1, lista de mérito en las calificaciones de los miembros de la Fuerzas Armadas y en general de cualquier empleado público. Sin embargo, con fecha el 25 de noviembre de 2020 se dictó la resolución exenta RA N°140/1327/2020, por la que se le comunica su desvinculación de la Institución a partir del día 31 de diciembre de 2020, aduciendo la reducción de las actividades académicas para el año 2021, la cancelación de cursos intensivos por nivel y el vencimiento del plazo de contratación. Refiere que dicha fundamentación alude a motivos ajenos al comportamiento de su representada, pasando por alto su antigüedad de trabajo, lo que implica, como ha resuelto la Excelentísima Corte Suprema (38.681-2017), que a partir de la segunda renovación de contrato, el contrato de los funcionarios públicos pasa a ser indefinido, aplicando para ello el artículo 89 de la Ley N°18.834 y lo recogido por la Contraloría General de la República con ocasión de su dictamen N°85.700 de 28 de noviembre de 2016. De esta manera, afirma, que para que su representada fuera desvinculada, el recurrido debió ceñirse a las causales señaladas en el artículo 146 de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, las cuales no se aplican en el acto administrativo de desvinculación impugnado, lo que lo torna en ilegal, siendo además arbitrario pues responde al mero capricho de la autoridad ya que se funda en razones del servicio y no en el comportamiento o calificación de la afectada. Alude asimismo al principio de confianza legítima, mencionando que le asiste un derecho indubitado a la estabilidad y permanencia en el empleo.

Sostiene que también se ha vulnerado el artículo 1545 del Código Civil, ya que la administración al desconocer la naturaleza indefinida del contrato de trabajo que liga a la funcionaria pública con la Institución, no hace más que infringir la ley del contrato. Reitera que la decisión cuestionada es arbitraria ya que el acto administrativo no funda correctamente las razones de derecho que llevan a la autoridad a desvincular a su representada, ni señala causa legal justificada alguna, para argumentar y darle razonabilidad al cese del vínculo laboral, en virtud del tenor literal del artículo 11 de la Ley 19.880 y, además, porque no se funda en ninguna disposición normativa la desvinculación, toda vez que el contrato es de carácter indefinido, debiendo por tal existir motivo fundado para proceder a desvincularla.

En cuanto a los derechos vulnerados, indica que se infringe el derecho a la igualdad ante la ley por cuanto el acto administrativo impugnado por la presente acción cautelar, establece una diferencia arbitraria en el igual tratamiento que debe adoptarse para un funcionario público en iguales condiciones, toda vez que su representada fue desvinculada en contravención de los artículos 11 y 41 inciso cuarto de la Ley 19.880 al carecer de fundamentos de hecho y derecho en los que se sustenta y, consecuentemente, le aplica un trato distinto a lo que correspondería a cualquier otro funcionario público en su misma situación. Refiere que se vulnera además su derecho a la libertad de trabajo entendida como la posibilidad de continuar ejerciendo las funciones como profesora de inglés a contrata de la Fuerza Aérea de Chile, violándose la “legítima confianza” en que su empleo se mantendría y no considerando la condición anterior de su contrata desde el año 2004, lo que convierte su relación laboral en una de carácter indefinido. Respecto al derecho de propiedad, estima que la resolución impugnada transgrede su derecho adquirido de permanecer en sus funciones en virtud de las sucesivas renovaciones realizadas que le permiten gozar del derecho a estabilidad en el empleo previsto en el artículo 89 de la ley N° 18.834 como ha reconocido la Excelentísima Corte Suprema y la Contraloría General de la República. Por último, respecto a su derecho a no ser juzgada por comisiones especiales, indica que el Comando de Personal ha realizado un acto de juzgamiento al momento de pronunciar el acto administrativo recurrido, sin señalar la causa legal de la desvinculación, comportándose en los hechos como un tribunal especial, no establecido previamente por el legislador, lo cual claramente viene en significar una vulneración de la garantía aludida, derecho que es preexistente e indubitado y que deriva del carácter indefinido del contrato de trabajo de su patrocinada. Solicita a esta Corte que: 1.- Se decrete arbitrario y/o ilegal el acto recurrido consistente en el acto administrativo de desvinculación de sus funciones de la recurrente como profesora a contrata en la Fuerza Aérea de Chile, de la cual tomó conocimiento el 25 de noviembre de 2020; 2.- Se ordene reestablecer el imperio del derecho, declarando arbitrario e ilegal el acto recurrido, ordenando a la recurrida a dejar sin efecto la desvinculación y se ordene restituir a la señora nombre reservado en sus funciones con el reintegro de sus remuneraciones conforme su último nombramiento; 3.- Se condene en costas a la recurrida.

Segundo: Que comparece don nombre reservado, Abogado Procurador Fiscal de San Miguel del Consejo de Defensa del Estado, por el Fisco de Chile-Fuerza Aérea de Chile, quien informa al tenor del recurso solicitando su rechazo con costas. En primer lugar refiere que la señora nombre reservado fue nombrada como personal a contrata, profesora civil, para desempeñarse como profesora de inglés en la Academia Politécnica Aeronáutica, a contar del 7 de enero de 2005, y no desde el 2 de noviembre de 2004 como erróneamente se señala en el recurso. Luego indica que el marco legal aplicable es el D.F.L. Nº 1 de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, que dispone en su artículo 3 que el personal a contrata desempeña un empleo de carácter transitorio, para satisfacer necesidades institucionales, conteniéndose las causales de cesación de funciones en el artículo 254 del referido cuerpo legal, entre ellas, la signada con la letra b): vencimiento del plazo de contratación, y que dichos empleos tiene como plazo máximo de duración en su nombramiento hasta el 31 de diciembre de cada año y aquellos que los sirvan expirarán en su funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta su prórroga con treinta días de anticipación, a lo menos.

Cuestiona la aplicación pretendida por el recurrente respecto a los artículos 89 y 146 del Estatuto Administrativo que cita en su recurso, ya que no son aplicables al personal a contrata de las Fuerzas Armadas, sino el referido Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, que no contempla disposiciones tendientes a garantizar la estabilidad en el empleo, en los términos expresados por el Estatuto Administrativo. Añade que tampoco resulta posible invocar como norma supletoria general la ley Nº 18.834, porque el D.F.L. Nº1 ya mencionado no contempla dicha aplicación, sino que adopta una fórmula de reenvío para determinadas materias, pero no respecto de la aplicación de causales de cese de funciones ni una remisión general a las normas del Estatuto Administrativo.

Respecto de la aplicación del principio de la confianza legítima, mencionada por el recurrente, señala que la Contraloría General de la República ha señalado a través de su jurisprudencia administrativa, que “dicha confianza legítima se traduce en la improcedencia que la Administración pueda cambiar su práctica, ya sea con efectos retroactivos o de forma sorpresiva, cuando una actuación continuada haya generado en la persona la convicción de que se le tratará en lo sucesivo y bajo condiciones similares, de igual manera que lo ha sido anteriormente, por lo que para adoptar una determinación diversa, la autoridad debe emitir un acto administrativo, que explicite los fundamentos que avalen esta última.” Y respecto de las atribuciones de la autoridad en materia de no renovación, el Órgano Contralor ha señalado que los pronunciamientos en cuestión no afectan las facultades que tienen las pertinentes autoridades en torno a las contratas, en particular, en cuanto a la atribución de decidir su no renovación.

Conforme lo expuesto, tal como lo señala la Resolución en contra de la cual se recurre, existen razones plausibles para haber adoptado la determinación de no renovar su nombramiento como Personal a Contrata, cuales son la situación imprevista y excepcional de la pandemia mundial que nos afecta, ante lo que la Fuerza Aérea de Chile debió realizar una reestructuración de su funcionamiento, cancelando los cursos de inglés que impartía la recurrente, por lo que su labor transitoria, para cubrir necesidades institucionales ya no resultó necesaria, no siendo procedente una prórroga de su nombramiento. Además, la reducción presupuestaria de la administración pública en el presupuesto 2021 fue un fundamento más para la adopción de medidas de reestructuración, lo que deviene en que la decisión contenida en el acto administrativo impugnado sea suficientemente motivada y por ello carente de arbitrariedad.

Afirma que no hay vulneración de los derechos constitucionales indicados por el recurrente ya que, en cuanto a la igualdad ante la ley, la resolución del Comando del Personal de la Fuerza Aérea, fue ejercida en consonancia con la situación actual de pandemia, hecho público y notorio que ha obligado a reestructurar múltiples procesos para la mayor eficiencia de los recursos fiscales. En lo concerniente a la reclamada infracción de la garantía constitucional del artículo 19 N°3, inciso 5, de la Constitución Política de la República, expresa que el Comando de Personal de la Fuerza Aérea no ha ejercido ninguna facultad jurisdiccional, sino que la decisión adoptada, de no mantener el nombramiento de la señora nombre reservado para el año 2021 corresponde al legítimo ejercicio de una facultad que el otorga el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas al cual se encontraba sujeta. Respecto a la presunta vulneración de la garantía constitucional reconocida en el artículo 19 Nº16 de la Constitución Política de la República, señala que no advierte, de qué manera las consecuencias de la decisión impugnada podría constituir una privación, perturbación o amenaza a su libertad de trabajo, pues aquella se encuentra debidamente fundada, y no solo se requiere la voluntad de la recurrente para perseverar en el nombramiento, sino también la decisión fundada de la autoridad que la contrató, pues la libertad de trabajo no se circunscribe a poder elegir un trabajo cualquiera sin la voluntad e intención de contratar del empleador. Añade que tampoco puede entenderse afectada la propiedad sobre su empleo, puesto que la estabilidad del mismo se encuentra garantizada mientras no concurra alguna de las causales legales de terminación, lo que ha ocurrido en el caso de autos. Solicita tener por evacuado en tiempo y forma, el informe solicitado en la acción constitucional de autos, y en su mérito, rechazar la acción constitucional de protección deducida, con costas.

Tercero: Que el recurso de protección, del artículo 20 de la Constitución Política, es una acción cautelar extraordinaria, prevista para resguardar urgentemente ciertos derechos y garantías esenciales, enumerados en el mismo precepto, que son afectados por actos u omisiones arbitrarias o ilegales, que importen perturbación, privación o amenaza en su ejercicio legítimo.

Cuarto: Que, atendida la naturaleza y del recurso, para que se restablezca el imperio del derecho y se asegure la protección del afectado, es necesario que quien lo invoca acredite la existencia de un derecho o garantía que le asista, que se encuentre debidamente determinado y que corresponda a alguno de los referidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Como también es esencial que, los hechos arbitrarios o ilegales que se invocan se encuentren comprobados y que ellos hayan producido privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio los derechos y garantías establecidos taxativamente en el citado artículo 20 de la Constitución Política de la República. Se trata, por consiguiente, de una acción de cautela de derechos garantizados a nivel constitucional cuya existencia sea indubitada y que se encuentren conculcados de manera suficiente para provocar la actividad jurisdiccional traducida en la adopción de medidas destinadas a restablecer el imperio de esos derechos amagados o perturbados en su legítimo ejercicio.

Quinto: Que la clave para elucidar de qué trata esta acción de protección está en precisar si la actuación denunciada es "ilegal" o "arbitraria". A estos efectos es necesario definir estas expresiones contenidas en el artículo 20 de la Carta Fundamental, para evaluar si el acto recurrido puede ser calificado de tal. En cuanto a lo ilegal del acto, se debe tener presente que éste lo es si se ha dictado o ejecutado en contravención a las normas que integran el ordenamiento jurídico chileno, esto es, no autorizado por el mismo (si se trata de una acción) o exigido por el mismo (si se trata de una omisión). La evaluación de legalidad, por tanto, exige contrastar la decisión o el contenido del acto cuestionado con el sistema de normas que integra el derecho nacional, sean del nivel constitucional, legal o infralegal.

En cuanto a la arbitrariedad, cabe entender que un acto es arbitrario en la medida que es contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho. De acuerdo con la doctrina, un acto es arbitrario cuando es injusto, irracional, desproporcionado, caprichoso, o movido por el favoritismo o la odiosidad (José Luis Cea Egaña, Derecho Constitucional chileno, tomo II, Editorial Universidad Católica de Chile, 2004, p. 633), y carente de fundamento racional o una manifestación del simple capricho del agente (Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho Constitucional, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2002, p. 339).

Sexto: Que el recurrente con los fundamentos que señala, pide que se deje sin efecto la resolución exenta RA N°140/1327-20 de 25 de noviembre de 2020, dictada por el Comando de Personal de la Comandancia en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile, que no prorroga la designación a contrata de nombre reservado como profesora, ordenándose dejar sin efecto su desvinculación y en definitiva se le reintegre a sus funciones como profesora a contrata de la Fuerza Aérea de Chile, con el pago de sus remuneraciones conforme al último nombramiento celebrado por la recurrente.

Séptimo: Que resulta necesario entonces determinar si lo resuelto en definitiva, contenido en la citada Resolución Exenta cuestionada es arbitrario o ilegal.

Octavo: Que para dilucidar la controversia, se debe tener presente que la relación existente entre las partes está regulada en la ley 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, en cuyo artículo primero se establece que este Estatuto contiene las disposiciones que regulan la vinculación jurídica entre el Estado y el personal de las Fuerzas Armadas, desde el ingreso a estas Instituciones hasta el término de su carrera profesional, no correspondiendo entonces aplicar el Estatuto Administrativo como erróneamente sostiene el recurrente, cuyas normas no son aplicables en el presente caso.

Que, por su parte, el Decreto con Fuerza de Ley N°1 de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, en su artículo 3 previene: “Para los efectos de este Estatuto, el significado de los términos que a continuación se indican, será el siguiente:… b) Personal a contrata: Es aquel que desempeña un empleo de carácter transitorio, cuyo nombramiento se efectúa para satisfacer necesidades institucionales.”

A su vez el artículo 254 del señalado Estatuto consigna que: “El personal a contrata cesa en sus funciones por las siguientes causales:…b) Por vencimiento del plazo de contratación.”

Noveno: Que el acto impugnado se relaciona exclusivamente con la decisión del Comando de Personal de la Comandancia en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile, de no renovar la contrata de la parte recurrente, desvinculándola de la Institución a partir del día 31 de diciembre del año 2020, fundamentando dicha resolución en la reducción de las actividades académicas para el año 2021, la cancelación de cursos intensivos por nivel y el vencimiento del plazo de contratación, decisión que se enmarca en el ejercicio de una facultad que atiende a la naturaleza transitoria de los servicios y a los efectos propios de las vinculaciones a contrata, esto es, que llegado el plazo previsto para su término, éstas se extinguen naturalmente, sin que sea procedente imponer a la autoridad administrativa la obligación de renovarla para un período posterior.

Que la autoridad administrativa tiene atribuciones para poner término a una contratación, cumpliendo con su deber de fundamentación para que tal decisión sea legítima y no arbitraria, permitiendo de ese modo que el funcionario afectado conozca las razones de tal determinación, fomentando el control del contenido del acto, impidiendo así que se realice de manera arbitraria o discriminatoria.

Décimo: Que de la manera señalada, sólo cabe concluir que la autoridad recurrida se encontraba legalmente facultada para no renovar los servicios a contrata de la parte recurrente, puesto que, este tipo de vinculaciones laborales, se caracterizan por la precariedad de su duración y en el presenta caso se encuentra fundamentada, no solo por el advenimiento del plazo de contratación sino que, además, en la reducción de las actividades académicas para el año 2021 y la cancelación de cursos intensivos por nivel, razón por la que el acto impugnado no puede ser tildado de ilegal o arbitrario.

Undécimo: Que, en consecuencia, no advirtiéndose en el acto impugnado la ilegalidad o arbitrariedad que se arguye, no cabe más que desestimar la acción constitucional intentada, al no concurrir unos de los presupuestos básicos, para que dicha acción pueda prosperar.

Y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema que rige en la materia, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por el abogado Andrés Felipe Cruz González, abogado, en representación de nombre reservado, en contra del Fisco de Chile, representado por la presidenta del Consejo de Defensa del Estado doña nombre reservado.

Acordada con el voto en contra de la Ministro Sra. Mera quien estuvo por acoger el recurso de protección teniendo presente para ello:

1°) Que la actora se ha desempeñado como funcionaria a contrata, específicamente como profesora de la asignatura de Inglés en la Academia Politécnica Aeronáutica, de manera ininterrumpida desde el año 2004. Si bien es efectivo que el Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, que establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, es el que resulta aplicable en la especie, no lo es menos que dicho cuerpo legal en su artículo 3° dispone “Para los efectos de este Estatuto, el significado de los términos que a continuación se indican, será el siguiente:… b) Personal a contrata: Es aquel que desempeña un empleo de carácter transitorio, cuyo nombramiento se efectúa para satisfacer necesidades institucionales.” En este caso la recurrente desde luego ha desempeñado un empleo que dista en la realidad de ser transitorio, toda vez que lleva desempeñándose dieciséis años como profesora de Inglés de manera ininterrumpida, por lo que, a entender de esta disidente, no resulta aplicable a su respecto lo dispuesto en el artículo 254 letra b) del estatuto mencionado.

2°) Que, de hecho, en el caso de los funcionarios públicos que se desempeñan a contrata por más de dos años, y a quienes se les renueva reiteradamente luego de dicho plazo, tanto la Contraloría General de la República, como la Excma. Corte Suprema han sostenido que la relación se debe considerar indefinida. En efecto, en causa rol 38.681- 2017 dicho tribunal sostuvo “Que en la actualidad, es un verdadero axioma que si una relación a contrata excede los dos años y se renueva reiteradamente una vez superado ese límite, se transforma en una relación indefinida, conforme al principio de confianza legítima que la Contraloría General de la República comenzó a aplicar decididamente con ocasión del Dictamen N°85.700, de 28 de noviembre de 2016, cuya normativa cubre, entre otros, a los funcionarios designados en empleos a contrata regidos por la Ley N° 18.884”.

3°) Que, si bien es efectivo que la Ley 18.884 no rige a la actora, lo cierto es que donde existe la misma razón debe existir la misma disposición. Entender que por no resultarle dicha legislación a la recurrente, resulta posible ponerle término a su contrata por la expiración del plazo, pese a haber sido calificada siempre en lista 1 y a que se le renovó quince veces de manera ininterrumpida, importa una discriminación arbitraria en relación con los funcionarios públicos.

4°) Que, en consecuencia, estima esta disidente que la RA N° 140/1327/2020, por la que se decide por la recurrida no renovar la contrata a la actora para el año 2021, amparándose en la causal del artículo 254 letra b) del DFL N° 1 del año 1997, en este caso es ilegal, dado que dicha norma opera en los casos en que efectivamente se trata de servicios transitorios, cuyo no es el de autos, actuación ilegal que afecta la garantía consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la Ley, y la del N° 24 de la misma norma al afectar su patrimonio desde que se le impide percibir durante el año 2021 las remuneraciones que le habrían correspondido como profesora de Inglés de la institución.

Redacción de la Ministro Adriana Sottovia Giménez Regístrese, comuníquese y en su oportunidad, archívese.

N°Protección-10786-2020.

Pronunciada por esta Primera Sala, integrada por las Ministros señora María Teresa Díaz Zamora, señora Liliana Mera Muñoz y señora Adriana Sottovía Giménez. No firma la Ministro señora Sottovia, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y posterior acuerdo por encontrarse ausente.