Protección contra prefecto subrogante de la Prefectura Santiago Rinconada

San Miguel, once de junio de dos mil veintiuno.

Vistos:

El 14 de diciembre de 2020 comparece el abogado Camilo Guajardo Jara a nombre de don nombre reservado, ex cabo 2º de la 52ª Comisaría Rinconada de Maipú de Carabineros de Chile, domiciliados en domicilio reservado, por quien recurre de protección en contra del prefecto subrogante de la Prefectura Santiago Rinconada, teniente coronel de Carabineros de Chile nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado. Sostiene que el recurrido incurrió en una afectación ilegal y arbitraria de sus derechos fundamentales consagrados en los numerales 2º, 3º inciso quinto, 4° y 24º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, ocasionada con la aplicación inmediata de la medida disciplinaria de baja condicional de las filas de la institución donde servía y cese de sus remuneraciones, dispuesta a su respecto mediante resolución exenta Nº 13, de 16 de noviembre de 2020, notificada el 19 del mismo mes y año, cuyo contenido transcribe, que se fundamenta en la conducta mala, obstrucción a la justicia y falta de probidad presuntamente cometidas durante un procedimiento policíaco adoptado el 15 de noviembre anterior, cuando se desempeñaba como jefe de patrulla de la unidad policial ya referida, al encontrar un banano de color azul que contenía droga y un arma de fantasía, tipo fogueo, especie esta última que no incautó ni dio cuenta oportunamente a la Fiscalía Local de Maipú, además de considerar que en años anteriores aquel registraba en su hoja de vida una amonestación, dos reprensiones y dos días de arresto.

Sustenta la ilegalidad y arbitrariedad de la resolución, en primer lugar, en cuanto arguye la falta de concurrencia de sus presupuestos fácticos como acto administrativo, aseverando que los hechos consignados en ella no se ajustan a la realidad, porque se habría mal interpretado un procedimiento policial básico, calificándolo en una categoría distinta por desconocimiento de la jefatura policial sobre la materia. Reseña que el recurrente se desempeñaba como jefe de patrulla del vehículo policial Z-5899 en el servicio policial de la 52ª Comisaría de Carabineros de Chile de Rinconada de Maipú el 15 de noviembre de 2020, entre las 07.00 y 14.00 horas. En estas circunstancias, aproximadamente a las 11.50 horas y tras intentar fiscalizar un vehículo rojo marca Kia, señala que sus ocupantes lanzaron un banano de color azul, posteriormente entregado por un ciudadano no identificado en la denuncia para resguardar su integridad personal y no ser inmiscuido en una posible investigación policíaca. Indica que el banano contenía una determinada cantidad de droga analizada y tratada conforme a un procedimiento policial “limpio”, pues no fue objetada. Destaca que, sin embargo, el problema se suscitaría con ocasión del protocolo que debía observar respecto del arma de fantasía, tipo fogueo, referida precedentemente. Advierte que el actor, al adoptar el procedimiento policíaco, separó en dos actos el hallazgo del mencionado banano, dando cuenta a la Fiscalía Local de Maipú solo de la droga encontrada, no así del arma, porque estimó que al ser de fantasía y hallarse en la vía pública, correspondía sujetarse al procedimiento en que resultaría competente el Juzgado de Policía Local correspondiente, invocando al efecto ciertas instrucciones reiteradamente impartidas por el Ministerio Público sobre la materia.

De tal manera, enfatiza que la intención de su representado no fue otra que dar cuenta a la Fiscalía Local competente acerca de la droga y estampar al término de su servicio el hallazgo del arma en el libro de novedades del cuadrante para remitir al Juzgado de Policía Local de Maipú la denuncia respectiva en relación con este último hecho, lo que. según dice, no se le permitió al funcionario por la intromisión del Comisario en las actuaciones precedentemente referidas, solo por desconocimiento del procedimiento a que alude, destacando cierta confusión concurrente en la autoridad policial superior respecto al tratamiento que debía verificarse en relación con el arma.

En segundo lugar, reprocha asimismo la ilegalidad y arbitrariedad que concurriría en la medida disciplinaria denunciada por adoptarse en inobservancia de lo estrictamente dispuesto en el artículo 12 del Reglamento de Disciplina N° 11 de la institución y 10 de la Ley 19.880, por transgresión a la bilateralidad, contradictoriedad e impugnabilidad del acto que reclama, constituyéndose el recurrido en una comisión especial, pues asegura que no fue oído por el prefecto previo a la imposición de la sanción reclamada, ya que no acudió a la citación que le fuera comunicada por el comisario de su unidad por encontrarse gozando de una licencia médica oportunamente presentada en esta.

Sobre esto último, expresa que luego de la audiencia realizada a las 12.33 horas del 16 de noviembre de 2020 ante el Comisario de la 52ª Comisaría de Rinconada de Maipú, ocasión en que se le notificó que debía presentarse a las 15.30 horas ante la prefectura respectiva, producto del errado obrar e indiferente trato de su jefatura, sufrió un estrés fulminante que lo conminó a dirigirse al hospital institucional, cuya constancia estampó en folio N° 18 del libro de primera guardia de la referida unidad policial, a lo menos una hora antes de verificarse la audiencia con el prefecto. No obstante, precisa que decidió durante el trayecto concurrir a una consulta particular, siendo atendido por el médico nombre reservado, quien tras examinarlo le extendió la licencia médica N° 60636716 por 15 días, entregándola el mismo día en dicha comisaría. Cuestiona que estando en conocimiento su mando superior de estas últimas circunstancias, se realizó igualmente el procedimiento del citado artículo 12 en su ausencia, disponiéndose su baja de las filas de la institución, pese a que -a su juicio- no se encontraba establecida fehacientemente la falta achacada y que su situación de salud precedentemente reseñada justificó la falta de comparecencia ante el prefecto. De tal manera, propugna la infracción de dicho artículo, en cuanto dispone: “…Cuando la falta se establezca fehacientemente por la observación de la jefatura con facultades disciplinarias, se requerirá explicaciones verbales al inculpado como trámite previo a la aplicación de una sanción…”, norma reglamentaria que estima contempla una facultad reglada que excluye toda discrecionalidad de su superior jerárquico y cuya inobservancia provoca la invalidez de todo el obrar administrativo subsecuente, no pudiendo entonces el prefecto aplicar la medida disciplinaria recurrida.

En tercer lugar, plantea que no podía considerarse para resolver la baja dispuesta en la resolución recurrida, las anotaciones registradas en años anteriores al de los hechos en que se sustenta para calificar su conducta como mala. Tales anotaciones consistirían en una amonestación, dos reprensiones y dos días de arresto impuestas durante el 2017. Sin embargo, aduce que al tenor del inciso quinto del artículo 12 del cuerpo reglamentario precedentemente citado, sólo debió considerarse las anotaciones referidas a sanciones del último año calendario, lo que no ocurriría en la especie. Por lo cual, alega que el acto del prefecto transgrediría también la garantía de igualdad en perjuicio del recurrente, además de los artículos 6, 7 y 8 de la Constitución Política de la República.

En cuarto lugar, controvierte que la notificación del acto lesivo se realizara mediante carta remitida a través de Chilexpress S.A. y no por Correos de Chile al tenor del artículo 46 de la Ley 19.880.

Finalmente, señala que, debido a lo precedentemente expuesto, el obrar denunciado merma la propiedad cuya titularidad invoca respecto de las remuneraciones cesadas como consecuencia o efecto de la aplicación inmediata de la medida disciplinaria impugnada, pese a la naturaleza jurídica inembargable de la que participarían.

Pide en definitiva que, acogiéndose su acción, se ordene al recurrido dejar sin efecto la resolución exenta N° 13, de 16 de noviembre de 2020, disponiéndose la reincorporación y pago de las remuneraciones retenidas posteriormente a su dictación, hasta que el sumario substanciado en su contra quede firme.

Acompaña al recurso la resolución exenta Nº 13, de 16 de noviembre de 2020; carta notificadora remitida por Chilexpress S.A.; constancia estampada en el libro de primera guardia el día 16 de noviembre del 2020, a las 14:30 horas, folio N° 18, recibida por la sargento 1º doña nombre reservado; comprobante de la licencia médica N°60636716, entregada el 16 de noviembre de 2020, en la Guardia de la 52ª Comisaría de Rinconada, a las 22:29 horas.

Informa el recurso por la Prefectura Santiago Rinconada de Carabineros de Chile, don nombre reservado, quien pide su rechazo con costas. En primer lugar, niega la concurrencia del obrar ilegal, arbitrario y lesivo denunciado a su respecto, pues observó lo dispuesto en los artículos 36 de la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, 23 N° 2 letra e), 25 N° 9 del Reglamento de Disciplina de esta institución, y 127 N° 4, inciso quinto, del Reglamento de Selección y Ascensos N° 8, relativo a su personal. Reseña que la resolución reprochada se refiere expresamente a los hechos del 15 de noviembre de 2020, cuando el recurrente fue requerido por el teniente nombre reservado, comisario de la 52ª Comisaría de Rinconada de Maipú, respecto al procedimiento policial adoptado en domicilio reservado de Maipú, al recibir de un ciudadano un estuche que contenía cierta cantidad de droga, además de un arma de fuego. En dicho contexto, asevera que el recurrente negó la existencia del arma en una primera oportunidad, pero, consultado nuevamente, reconoció el hallazgo de aquella, calificándola como un revólver a fogueo que dejó en un basurero cerca de la unidad policial sin realizar ningún tipo de procedimiento policíaco al respecto. Asegura que se dio cuenta de ello a la Fiscalía Local de Maipú y que, ante la gravedad de los hechos, se dispuso la baja del funcionario concernido y cese de remuneraciones por dejar de pertenecer a la institución, sin perjuicio de lo que se resuelva una vez concluido el sumario substanciado a su respecto, ya que si resultare absuelto se le reintegrará los dineros correspondientes por aquellas, que se devenguen en el tiempo intermedio.

En segundo lugar, plantea a consecuencia de lo anteriormente expuesto que procede someter el asunto subyacente a una substanciación de lato conocimiento ante la ausencia de derecho indubitado concurrente en el actor. Sobre este aspecto, estima que no concurre justificación en la falta de comparecencia del recurrente a la audiencia a realizarse a las 15.30 horas del 16 de noviembre de 2020, sobre todo, teniendo en cuenta que estaba debida y oportunamente notificado, por lo que se aplicó derechamente el artículo 12 del Reglamento de Disciplina N° 11 para disponer la baja de las filas de la institución respecto del recurrente. Arguye, entonces, que el recurrente tuvo derecho a ser oído, mas no aprovechó la oportunidad concedida al efecto, por lo que asegura que no se obró en transgresión de su garantía de igualdad. Respecto de la constancia que aquel aseveró realizar en la unidad policíaca donde se desempeñaba, afirma que no fue comunicada al mando superior de la prefectura como debió acontecer, estimando insuficiente que se pretendiese justificar en ello la falta de comparecencia oportuna a la audiencia aludida. Finalmente, en lo relativo a la irregularidad que el recurrente achaca en cuanto a la notificación del acto denunciado, plantea que operó al respecto la convalidación del supuesto vicio, por la notificación tácita del acto en virtud de la cual obró recurriendo de protección en estos antecedentes.

Acompaña al informe copia de la resolución exenta N° 13 de la Prefectura Santiago Rinconada de Carabineros de Chile y acta notificatoria.

Se ordenó traer los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que el recurso de protección, del artículo 20 de la Constitución Política, es una acción cautelar extraordinaria, prevista para resguardar urgentemente ciertos derechos y garantías esenciales, enumerados en el mismo precepto, que son afectados por actos u omisiones arbitrarias o ilegales, que importen perturbación, privación o amenaza en su ejercicio legítimo.

Segundo: Que, atendida la naturaleza y finalidad del recurso, para que se restablezca el imperio del derecho y se asegure la protección del afectado, es necesario que quien lo invoca acredite la existencia de un derecho o garantía que le asista, que se encuentre debidamente determinado y que corresponda a alguno de los referidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Como también es esencial que los hechos arbitrarios o ilegales que se invocan se encuentren comprobados y que ellos hayan producido privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos taxativamente en el citado artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Se trata, por consiguiente, de una acción de cautela de derechos garantizados a nivel constitucional cuya existencia sea indubitada y que se encuentren conculcados de manera suficiente para provocar la actividad jurisdiccional traducida en la adopción de medidas destinadas a restablecer el imperio de esos derechos amagados o perturbados en su legítimo ejercicio.

Tercero: Que la clave para elucidar de qué trata esta acción de protección está en precisar si la actuación denunciada es "ilegal" o "arbitraria". A estos efectos es recomendable definir estas expresiones contenidas en el artículo 20 de la Carta Fundamental, para evaluar si el acto recurrido puede ser calificado de tal.

En cuanto a lo ilegal del acto, se debe tener presente que este lo es si se ha dictado o ejecutado en contravención a las normas que integran el ordenamiento jurídico chileno, esto es, no autorizado por el mismo (si se trata de una acción) o exigido por el mismo (si se trata de una omisión).

La evaluación de legalidad, por tanto, exige contrastar la decisión o el contenido del acto cuestionado con el sistema de normas que integra el derecho nacional, sean del nivel constitucional, legal o infralegal.

En cuanto a la arbitrariedad, cabe entender que un acto es arbitrario en la medida que es contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho.

De acuerdo con la doctrina, un acto es arbitrario cuando es injusto, irracional, desproporcionado, caprichoso, o movido por el favoritismo o la odiosidad (José Luis Cea Egaña, Derecho Constitucional chileno, tomo II, Editorial Universidad Católica de Chile, 2004, p. 633), y carente de fundamento racional o una manifestación del simple capricho del agente (Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho Constitucional, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2002, p. 339).

Cuarto: Que, en consecuencia, de lo razonado se colige que para la procedencia de la acción tutelar deducida se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) existencia de la acción u omisión reprochada; b) ilegalidad o arbitrariedad de esa conducta; c) directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegidas por esta vía; d) posibilidad material y jurídica de la Corte de brindar la protección debida mediante la adopción de medidas tendientes a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los afectados ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

Quinto: Que, en definitiva, lo que pretende el recurrente con la presente acción constitucional es la invalidación de la resolución exenta Nº 13, de 16 de noviembre de 2020, notificada el 19 del mismo mes y año, que aplicó al recurrente, nombre reservado, la “medida disciplinaria consistente en la baja por conducta mala, con efectos inmediatos […] de conformidad a lo establecido en el artículo 127, N° 4, inciso quinto, del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, N° 8, en relación con el artículo 23, N° 2, letra e) del Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile, N° 11, toda vez que de acuerdo a la cuenta dada por la 52ª Comisaría Rinconada Maipú, informó que: en el día de hoy a las 13:30 horas, el Comisario de la 52ª Comisaría Rinconada Maipú, Mayor de Carabineros nombre reservado, recibió un comunicado vía telefónica por parte de la Central de Comunicaciones “CENCO”, mediante el cual se indica que se habría gestado un procedimiento en el sector de la 52ª Comisaría Rinconada de Maipú; en el sentido que un ciudadano de sexo masculino, domiciliado en domicilio reservado de la misma comuna, habría entregado un banano de color azul con franjas blancas y rojas, manteniendo unas estrellas impresas en la parte superior de éste, y en cuyo interior mantenía una cierta cantidad de droga, conjuntamente con un arma de fuego.

A.1.- Se señaló, además, que a cargo del procedimiento se encontraría el cabo 2do. nombre reservado, Código de Funcionario 001115-J, el cual lo hacía en compañía del Cabo 2° nombre reservado, Código de Funcionario 002056-T, ambos de dotación de la 52ª Comisaría Rinconada de Maipú.

A.2.- Con estos antecedentes el Comisario de Servicio procedió a entrevistar al Cabo 2do. nombre reservado y al Cabo 2do. nombre reservado, quienes se encontraban de Servicio Primer Turno en la Población, en el vehículo policial Z-5899, manifestando ambos, que efectivamente concurrieron al domicilio domicilio reservado, lugar en el que un ciudadano quien se negó a identificarse les habría entregado un banano de color azul con franjas blancas y rojas, manteniendo unas estrellas impresas en la parte superior de éste, y en cuyo interior mantenía una cierta cantidad de droga, adoptando el procedimiento por microtráfico en pequeñas cantidades, dando la cuenta a la Fiscalía Local de Maipú, mediante el Folio N° 2133035.

A.3.- Seguidamente, se les consulta a los citados P.N.I. sobre la existencia de algún tipo de armamento, respondiendo ambos que dentro del banano no se mantendría ningún tipo de armamento, y que, únicamente había droga en su interior. Al ser llamado nuevamente con la misma pregunta franca y abierta, el Cabo 2do. nombre reservado manifestó que, “efectivamente había un revólver a fogueo dentro del banano, pero lo habían dejado dentro de un basurero cerca de la Unidad policial para no realizar ningún tipo de procedimiento con éste”.

A.4.- Que, ante la existencia de un hecho punible, se dispuso que de forma inmediata concurrieran a buscar dicho armamento, por lo cual salen en el carro policial Z-5899, regresando en un lapso casi inmediato, manifestando el Cabo 2do nombre reservado que habrían recuperado el armamento a fogueo, para señalar en una segunda instancia que el armamento nunca lo habrían botado, que solamente lo dejaron [en] en carro policial para adoptar después el procedimiento de hallazgo de armamento de fuego y dar cuenta al Juzgado de Policía Local.

A.5.- Que, con esta información, se dispuso la concurrencia al sitio de[l] suceso de un equipo de la Sección de Investigación Policial S.I.P. de la Unidad, a cargo del Sargento 2do. nombre reservado, con la finalidad de realizar labores investigativas que esclarezcan el hecho, por lo que se procedió a tomar declaración al ciudadano nombre reservado […], quien manifestó haber entregado de forma personal a los funcionarios de Carabineros antes indicados, un banano de color azul con franjas blancas y rojas, con estrellas en la parte superior, el cual contenía en su interior 02 envoltorios de plásticos transparente, 01 envoltorios de plástico negro, con distintas sustancias al parecer 02 pastillas y una sustancia de color blanca. Además, hace presente que había un arma de fuego desconociendo si era una del tipo pistola o revólver.

A.6.- Que, al tenor de lo indagado, se toma contacto con la Fiscalía Local de Maipú, con la Fiscal Lisset Mora Troncoso, la cual instruyó mediante folio Nro. 2133043 lo siguiente:

- Dar cuenta por el delito de obstrucción a investigación - Declaración del personal que denuncia el hecho.

- Declaración del personal que participó en lo sucedido.

- Fijar fotográficamente el arma de fuego.

- Realizar adición al Parte Policial N° 6114 sobre el arma a fogueo, e indicar el porqué se omitió dicha especie.

A.6.- [sic] Que, de igual forma es útil hacer presente, que mientras se explicaba el procedimiento gestado a la Fiscal de Turno de la Fiscalía Local de Maipú, ésta señaló que la primera cuenta que dieron los funcionarios anteriormente mencionados, dista completamente con la narración entregada por el ciudadano nombre reservado.

A.7.- Que, por lo anterior, se da cuenta a esa Fiscalía Local por el delito de “Obstrucción a la Investigación” mediante el Parte N° 6120, de esta fecha y Unidad.

Que en mérito de lo anterior, el Cabo 2° de Carabineros nombre reservado, con su conducta, incumplió norma reglamentaria, comportándose además al margen del Principio de Probidad que se impone a todo funcionario público, infringiendo con esto lo estipulado en el Título V, artículo 22, numeral 2), letra a) “el incumplimiento que no alcance a constituir delito de las órdenes superiores relativas al servicio, o el cumplirlas en forma negligente, tergiversándolas o con tardanza perjudicial”; toda vez que se acreditó en acta de fecha 16.11.2020, que encontrándose debida, reglamentaria y personalmente notificado de su obligación de comparecencia ante este Mando de Repartición, no se presentó, ni justificó su ausencia; letra c), esto es: “la negligencia intencionada o el descuido que constituyan una manifiesta falta de cooperación al servicio o a las disposiciones superiores”, por no adoptar el día y hora de los hechos, reglamentariamente los protocolos institucionales dispuestos para tales procedimientos; N° 3, letra a) inciso primero, esto es, “No cumplir con el debido interés los deberes policiales, profesionales o funcionarios, considerándose como agravante la circunstancia que con ello se contribuye a la comisión de hechos delictuosos”, toda vez que se acreditó en ambos partes policiales la falta de cumplimiento de los protocolos institucionales dispuestos para tales procedimientos, y se denunció la obstrucción correspondiente; letra d) “la omisión de dar cuenta de los hechos que, por razones funcionarias corresponda a los subalternos informar a los superiores, o hacerlo con retraso perjudicial o falta de veracidad”, toda vez que en su calidad de Jefe de Patrulla no informó el hallazgo del arma de fogueo denunciada posteriormente; letra g) esto es: “declarar ante cualquier funcionario superior o autoridad, hechos falsos u ocultar detalles intencionadamente para desorientar la realidad de los hechos”, toda vez que señaló haber arrojado el arma de fogueo a la basura siendo que mantuvo dicha especie en el carro policial.

En cuanto a las circunstancias modificatorias de responsabilidad administrativa; revisando los antecedentes acompañados y la hoja de vida del funcionario; concurren las siguientes agravantes tipificadas en el Artículo 33, letra a) esto es: “incurrir, simultáneamente, en dos o más transgresiones”, letra c) esto es: “el mal comportamiento anterior”, letra d) cometer la falta en forma colectiva; letra f) esto es: “importar la falta un descrédito o desprestigio para la institución o una menoscabo para el servicio; letra g) “ejecutarla en presencia de subalterno”, letra i) esto es: “cometerla premeditadamente”; no asistiéndole la circunstancia atenuante del mismo articulado y texto reglamentario; letra j) esto es: “cuando mayor sea el grado de quien lo cometa”, no concurriendo atenuantes del mismo artículo texto en estudio.

Que, este Oficial Jefe Resolutor, concluye que, en los hechos denunciados por el Mando de la 52ª Comisaría Rinconada Maipú, existe un nexo causal entre estos hechos informados, reprochados administrativamente, y la participación del Cabo 2° nombre reservado en estos hechos, permitiendo lo anterior, sustentar reglamentariamente lo resuelto en el presente acto administrativo; determinándose asimismo, que la sanción disciplinaria que se impone, tiende a corregir el mal hacer observado y reprochado del funcionario público involucrado, y su correcto ejercicio ante la inobservancia de la normativa reglamentaria y lo dispuesto en el inciso 1° del Art. 1° de la Ley Constitucional de Carabineros N° [1]8.961. […]”.

Sexto: Que, en primer término, resulta pertinente, para la adecuada resolución de la presente acción constitucional, precisar los siguientes antecedentes fácticos:

a) El recurrente don nombre reservado se desempeñaba como cabo segundo de Carabineros de Chile, en la 52ª Comisaría de Rinconada de Maipú.

b) Se dispuso la baja de la institución del referido funcionario por cuanto, según se indica, el día 15 de noviembre de 2020, en un procedimiento policial en que se incautó droga y un arma a fogueo, se dio cumplimiento a los protocolos para la entrega de las sustancias psicotrópicas incautadas mas no de la referida arma. La medida disciplinaria fue dispuesta sin perjuicio de lo que se resuelva una vez concluido el sumario administrativo que se substancia a su respecto, ya que si resultare absuelto, será reincorporado a la institución y se le reintegrarán los dineros correspondientes a las remuneraciones que se devenguen en el tiempo intermedio.

Séptimo: Que el Reglamento N° 8 de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros —aprobado por Decreto Supremo N° 5.193 del Ministerio del Interior, de 1953—, en el Capítulo VIII, intitulado “Eliminaciones” dispone en su artículo 127, en lo pertinente, que “[e]l Personal de Nombramiento Institucional podrá ser eliminado de la lnstitución por las siguientes causales y en las condiciones que a continuación se indican: N° 4 "Por Conducta mala".

El precepto aludido, luego de referir los requisitos para ello, indica que “[n]o obstante lo anterior, cuando la comisión de una falta que dé origen a un Sumario Administrativo o Investigación, fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución, y, el inculpado confiese su responsabilidad, o ésta se haga evidente, el Jefe que ordene la instrucción del Sumario podrá eliminarlo de inmediato por "conducta mala", sin expresar nota de conducta hasta la terminación de la pieza sumarial o de la investigación, oportunidad en la cual deberá fijar la nota que en definitiva le corresponda, o bien, modificar o dejar sin efecto la causal de baja, según el mérito del Sumario o investigación”.

Octavo: Que, por su parte, el Reglamento N° 11 de Disciplina de Carabineros de Chile —aprobado por Decreto Supremo N° 900 del Ministerio del Interior, de 1967—, en su artículo 22, contenido en el Capítulo V, que lleva por epígrafe “Clasificación de las Faltas”, contempla, en su numeral 3°, aquellas que atentan “contra el buen servicio”, tales como la omisión de dar cuenta de los hechos que, por razones funcionarias, corresponda a los subalternos informar a los superiores, o hacerlo con retraso perjudicial o falta de veracidad, o la omisión de registrar en los libros o documentos correspondientes, los hechos o novedades pertinentes al servicio; el hacerlo maliciosamente, omitiendo datos o detalles para desnaturalizar la verdad de lo ocurrido u ordenado; extraer hojas, pegar parches o efectuar enmendaduras en los libros oficiales, sin perjuicio de las responsabilidades de orden penal que puedan derivarse.

Noveno: Que debe sopesarse que el acto reprochado corresponde a una facultad de la Administración cuya revisión jurisdiccional solo debe circunscribirse a la concurrencia de los requisitos de validez y eficacia intrínseca del acto administrativo correspondiente, los que consisten en: a) investidura o autoridad, b) competencia, c) forma, d) existencia o licitud de motivo, y e) medios y fin ajustado a la ley del fondo según la materia.

En la especie, el recurrente de protección planteó, en definitiva, la inexistencia o falta de concurrencia del motivo del acto, es decir, del presupuesto fáctico habilitante del acto administrativo reprochado y su debida fundamentación. No obstante, de la simple lectura de la resolución denunciada consta que tales motivos han precedido y han sido explicitados en el mismo acto. Sin embargo, no resulta procedente calificar la suficiencia de las argumentaciones vertidas en cuanto a la oportunidad, mérito y conveniencia de la decisión reprochada por el recurrente de protección, porque excede los márgenes de la presente acción constitucional.

Con todo, la resolución recurrida guarda observancia a lo dispuesto en los artículos 11 y 41 de la Ley 19.880, conforme a los cuales, los actos administrativos terminales deberán siempre expresar los hechos y fundamentos de Derecho cuando afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, y cuando resuelvan recursos administrativos.

Décimo: Que, por lo demás, en la decisión adoptada se dio cumplimiento a lo preceptuado por los artículos 36 de la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, en cuanto la potestad disciplinaria fue ejercida por la autoridad institucional competente a través de un racional y justo procedimiento administrativo, y 127 N° 4, inciso quinto, del Reglamento N° 8 de Selección y Ascensos, relativo a su personal, desde que permite a la autoridad competente, cuando la comisión de una falta que dé origen a un sumario administrativo o investigación, fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la institución, y, el inculpado confiese su responsabilidad, o esta se haga evidente, la eliminación de inmediato por “conducta mala”, sin expresar nota de conducta hasta la terminación de la pieza sumarial o de la investigación, oportunidad en la cual deberá fijar la nota que en definitiva le corresponda, o bien, modificar o dejar sin efecto la causal de baja, según el mérito del sumario o investigación.

Undécimo: Que, así las cosas, la autoridad recurrida, en uso de las atribuciones antes citadas, dispuso la baja de Carabineros del recurrente. Para ello se fundó en las circunstancias fácticas que le fueron dadas a conocer y en las declaraciones previas del propio actor, que daban cuenta de hechos que consideró revestían características de gravedad y que podrían incluso ser constitutivos de delito.

Duodécimo: Que, de los antecedentes expuestos, cabe desechar entonces la alegación de ilegalidad y arbitrariedad de la resolución recurrida, por cuanto fue dictada por el Jefe de Carabineros respectivo, en uso de las facultades reglamentarias a que se ha hecho referencia, indicando circunstanciadamente las razones por las que se estima que el funcionario nombre reservado ha incurrido en mala conducta, y ello por considerarse que la falta que da origen al sumario administrativo es de tal gravedad que así lo amerita. Con todo, la resolución de baja es condicional y se encuentra sujeta al resultado final del referido sumario.

Decimotercero: Que la vulneración a lo preceptuado por el artículo 12 del Reglamento de Disciplina de Carabineros que el recurrente arguye, por cuanto no habría sido oído antes de aplicarse la sanción, también será desestimada, pues el actor fue válidamente notificado para comparecer a la audiencia del día 16 de noviembre de 2020. Asimismo se desestimará la alegación de haberse notificado el acto lesivo mediante carta remitida a través de Chilexpress S.A. y no por Correos de Chile, por cuanto el artículo 46 de la Ley 19.880 establece que “[l]as notificaciones se harán por escrito, mediante carta certificada dirigida al domicilio que el interesado hubiere designado en su primera presentación o con posterioridad”, sin exigir que se haga a través de alguna empresa en particular.

Decimocuarto: Que al concluirse que la decisión de baja se ajusta a derecho y a las circunstancias fácticas que le dieron origen, no resulta procedente el planteamiento del actor en orden a su derecho a percibir sus remuneraciones, pues estas se encuentran asociadas a las funciones de servicio que debe desempeñar el recurrente de tal suerte que si no presta tales funciones no puede recibir tales remuneraciones.

En efecto, la “baja por conducta mala” asume en la normativa citada tanto el carácter de sanción como el de causal de eliminación de las filas de la Institución, pero la circunstancia de haberse impuesto de inmediato conlleva en sí la convicción de haberse configurado dicha causal, de modo que la eliminación de las filas produce plenos efectos, lo que conlleva también a desestimar la alegación del recurrente relativa a la afectación al derecho de propiedad que surgiría de la circunstancia de no pagársele tales remuneraciones, puesto que se encuentra eliminado de las filas de Carabineros de Chile, sin perjuicio de la posibilidad de retrotraerse dicha decisión si en el sumario se le aplicare, en definitiva, una sanción que no importe necesariamente su baja; en tal evento el inciso final del citado artículo 127 dispone que “[…] será reintegrado en el grado que tenía antes de abandonar las filas determinándose su ubicación en el escalafón o rol respectivo, considerando el tiempo que permaneció alejado de la Institución”.

Naturalmente, tal efecto de retrotracción incluye, y así lo reconoce la recurrida, el pago de la remuneración correspondiente al período de separación;

Decimoquinto: Que finalmente no corresponde que esta Corte pondere el mérito de la decisión, sino solo si ella se ajustó a la legalidad y si se encuentra debidamente fundada en antecedentes concretos, aspectos estos últimos que aparecen concurrentes en la resolución objeto del recurso.

Por estas consideraciones, y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, la acción deducida por don Camilo Guajardo Jara en nombre de don nombre reservado, en contra del prefecto subrogante de la Prefectura Santiago Rinconada, teniente coronel de Carabineros de Chile nombre reservado.

Acordada con el voto en contra de la ministra Alejandra Pizarro, quien estuvo por acoger el recurso sólo en lo tocante al pago de las remuneraciones del actor, con las cotizaciones previsionales asociadas a las mismas, teniendo presente para ello las siguientes razones:

1ª) Examinado el artículo 127 del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile N° 8, se advierte que el ejercicio de la facultad de la jefatura de “eliminar de inmediato” a un sumariado por estimar inconveniente su permanencia atendida la instrucción de un sumario administrativo o investigación por “conducta mala”, trae como una primera conclusión que la misma no admite ser entendida como una sanción disciplinaria, precisamente por la etapa del procedimiento disciplinario en que está prevista: durante su tramitación. En otras palabras, la separación en comentario no constituye un epílogo antelado de la instrucción, sino que evidencia una razón de ser diversa;

2ª) Sentado lo anterior, se hace necesario reflexionar sobre la naturaleza de tal proceder facultativo del superior jerárquico autorizado para ejercerla y, en este sentido, surgen dos elementos para el análisis que adquieren principal relevancia: en primer término, la gravedad de la falta que haya dado origen al sumario administrativo o investigación y, seguidamente, el carácter condicional que tiene esa determinación de eliminación inmediata;

3ª) Sobre esas dos bases, en opinión de esta disidente, se hace ostensible la naturaleza cautelar de la medida en comentario, tanto para asegurar la continuidad y el buen el servicio que brinda la institución de Carabineros de Chile, como para resguardar los ambientes de trabajo en que el sumariado desarrolla sus labores, y cuya conducta grave, preliminarmente evidenciada, hace procedente privarlo provisionalmente de sus funciones, a fin de mantenerlo alejado de las mismas, sin que por ello pierda su calidad de funcionario, pérdida que sólo cristalizará con la efectiva imposición de una sanción que importe su exoneración;

4ª) Según preceptúa el artículo 33 de la Ley 18.961 Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile: “El personal de Carabineros tiene derecho, como retribución por sus servicios, al sueldo asignado al grado de su empleo y demás remuneraciones adicionales, asignaciones, bonificaciones, gratificaciones y estipendios de carácter general o especial que correspondan”.

Junto a esa norma, se debe recordar que de conformidad con el artículo 19, número 7, letra h), de la Constitución Política de la República, “La Constitución asegura a todas las personas: (…) 7) El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia: (…) h) No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previsionales, (…)”.

5ª) Por consiguiente, a juicio de quien discrepa, la decisión de la recurrida de dejar de pagar las remuneraciones al recurrente durante el curso del sumario administrativo, cuya secuela se ha extendido ya por varios meses, resulta contraria a la normativa antedicha, trayendo por consecuencia la vulneración de la garantía amparada en el número 24 del artículo 19 de la carta fundamental respecto del actor, circunstancia que hace procedente acoger su postulado de protección en el sentido circunscrito en estas razones.

Redacción del abogado integrante Adelio Misseroni Raddatz y del voto en contra, su autora.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad, archívese.

Rol N° 10.759-2020 Prot.

Pronunciada por la primera sala de esta Corte presidida por la ministra María Alejandra Pizarro Soto e integrada por la ministra Carmen Gloria Escanilla Pérez y por el abogado integrante señor Adelio Misseroni Raddatz. No firma el abogado integrante señor Misseroni, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y posterior acuerdo por encontrarse ausente.