Protección contra la I

6 San Miguel, nueve de marzo de dos mil veintiuno.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que en estos autos ingreso Corte N° 10.549-2020 Protección, comparece el abogado don Eduardo Vásquez Santis, en representación de don nombre reservado, enfermero, domiciliado en domicilio reservado, para interponer recurso de protección en contra de la I. Municipalidad de Lo Espejo, representada legalmente por su alcalde Miguel Ángel Silva, por su actuar arbitrario e ilegal consistente en haber gestionado la destinación transitoria de aquél dispuesta en el ORD: 71/2020 de fecha 8 de octubre de 2020 emitido por el fiscal sumariante don nombre reservado, que decreta su traslado en calidad de enfermero en grado 14 al CESFAM Pueblo Lo Espejo, vulnerando sus garantías constitucionales consagradas en los numerales Nº 2, 3 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Señala que su representado asumió el cargo de Director del CESFAM Dra. María Salgado Zapata en la comuna de Lo Espejo el 16/11/2018, luego de ser nombrado mediante concurso público, desempeñándose hasta el 8 de octubre de 2020, cuando fue trasladado. Explica que en agosto de 2020 personal del servicio de urgencia de atención primaria, denunció maltratos reiterados y abusos de poder de parte de la técnica en enfermería, doña nombre reservado, por lo que el 24/08/2020 la persona en cuyo favor se recurre envió Memorándum N°389, dirigido a la Jefa de Salud de la comuna de Lo Espejo, doña nombre reservado, solicitando el traslado e investigación sumaria de dicha funcionaria. Señala que el 25 del mismo mes, la asociación de funcionarios realizó una asamblea extraordinaria para informar a los participantes sobre las acciones a seguir respecto a la funcionaria nombre reservado, reunión a la que aquél no asistió por otros compromisos laborales. Advierte que a dicha asamblea asistió, como invitada externa, doña nombre reservado, actual secretaria del diputado Guillermo Teillier; por haber sido convocada por las funcionarias TENS del Centro de Salud, lo que ocasionó molestia en los superiores jerárquicos de su representado, por haber permitido la asistencia de una figura política durante la jornada laboral, circunstancia que le fue comunicada por la jefa de salud, doña nombre reservado y el jefe de recursos humanos, don nombre reservado, lo que le ocasionó un cuadro de estrés, que conllevó días de reposo, retornando el 21/09/2020. Sostiene que al reasumir su cargo en la dirección, con fecha 22/09/2020, tomó conocimiento que mediante Decreto Alcaldicio N°2524 de 27/08/2020 se dispuso instruir sumario administrativo “en contra de quien o quienes resulten responsables” en atención a los hechos que informó en el Memorándum N°389/2020, designándose a don nombre reservado como Fiscal Sumariamente, quien con fecha 08/10/2020, le notificó la resolución ORD: 71/2020 que dispuso su traslado, en calidad de enfermero de grado 14, al CESFAM Pueblo Lo Espejo, en los siguientes términos: “En atención al proceso sumarial ordenado incoar mediante el decreto alcaldicio individualizado en el antecedente solicito a UD gestionar la destinación transitoria del funcionario nombre reservado, Director del CESFAM Dra. Mariela Salgado Zepeda, enfermero categoría B, nivel 14 hacia CESFAM Pueblo Lo Espejo, ambos ubicados en la comuna de Lo Espejo, a partir del día 9 de octubre de 2020, con el fin de cumplir labores distintas a la de jefatura y en otra dirección, a modo de medida preventiva, para el mejor desarrollo del proceso sumarial en curso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 134 inciso primero de la ley 18883 sobre “estatuto administrativo para funcionarios municipales”, que señala lo siguiente: “En el curso de un sumario administrativo el Fiscal podrá suspender de sus funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma municipalidad y ciudad, al o a los inculpados, como medida preventiva”.”

Resalta que la decisión de disponer su traslado se verificó sin siquiera solicitar previamente su declaración indagatoria, por lo que resulta arbitraria e ilegal. Indica que además de disponer su traslado a otro CESFAM, para ejercer labores diferentes a la de Director u otra similar, en su calidad de enfermero, no se le dio la oportunidad de defenderse y demostrar que el no representa obstáculo alguno para el sumario instruido, vulnerando su derecho a defensa, desde que el proceso de investigación se encuentra en curso y no ha sido llamado a declarar ni como testigo ni como inculpado. Sostiene que en el evento que fuese inculpado, el señor fiscal debió haberlo citado a prestar declaración, como se exige por el legislador en el artículo 134 de la ley N° 18.883; por lo que el traslado de que se trata, es una verdad sanción, toda vez que, es un cargo de menor jerarquía, que constituye por sí mismo un detrimento hacia su persona ya que no pudo siquiera presentar descargos vulnerando el derecho a defensa previsto en el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República. Alega, también, la vulneración del derecho de propiedad, señalando que de conformidad a lo dispuesto en el numeral 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, el cargo titular de planta que tiene se encuentra incorporado en su patrimonio como un derecho adquirido y no puede verse privado de él, máxime cuando no se ha seguido en su contra procedimiento legítimo alguno, sino sólo se ha procedido a acatar al pie de la letra lo que el fiscal dispuso de manera arbitraria. Finalmente, denuncia la contravención a la garantía establecida en el número 2° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley, que prohíbe las diferencias arbitrarias por cuanto, es él quien fue trasladado a instancias del sumario ya referido, en circunstancias que la funcionaria que originó la investigación, sigue ejerciendo sus funciones de manera regular.

Solicita como medida para restablecer el imperio del derecho que el ORD: 71/2020 que lo privó de ejercer la titularidad de su cargo sea dejado sin efecto, y que, en su lugar, se ordene a la recurrida mantener a don nombre reservado en el puesto de Director de CESFAM Dra. Mariela Salgado Zepeda de la I. Municipalidad de Lo Espejo, en calidad de titular.

Segundo: Que informa al tenor del recurso el alcalde don Miguel Ángel Bruna Silva, de la Ilustre Municipalidad de Lo Espejo solicitando su rechazo, con expresa condena en costas.

Explica que mediante Decreto Alcaldicio Nº 2524, de 27/08/2020 como alcalde dispuso la instrucción de un sumario administrativo, en virtud de los hechos denunciados en el Memorandum N°389 de 24/08/2020, suscrito por don nombre reservado, en relación con las conductas adoptadas por una funcionaria de salud del mencionado centro de salud, que estaría afectando el clima laboral de dicho lugar, por lo que solicitó el traslado de la funcionaria y la correspondiente investigación para determinar una eventual responsabilidad administrativa. Señala que designó a don nombre reservado como fiscal sumariante ; y, que durante el transcurso de la investigación, aquél llegó a la convicción de que los hechos informados en el reseñado Memorandum fueron conocidos por el Sr. nombre reservado, quien entonces se desempeñaba como Director del Centro de Salud Doctora Mariela Salgado Z, mucho antes de la fecha del memorándum; y que, por consiguiente, de acuerdo a la facultad concedida por el artículo 134, inciso primero, de la Ley Nº 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, dicho fiscal dispuso destinar transitoriamente al Director a otro Centro de Salud Municipal, dictando la correspondiente resolución contenida en el ORD N°71/2020 de 08/10/2020 que informa a la Jefa del Departamento de Salud, doña nombre reservado de la referida destinación de don nombre reservado y notifica a este funcionario. .

Advierte que la decisión impugnada fue adoptada por el fiscal sumariante del proceso, mediante resolución fundada y no por la Municipalidad, por lo que ésta carece de legitimidad pasiva, en consecuencia, se debió accionar en contra de aquél.

En subsidio de lo anterior, asevera que no se han vulnerado las garantías señaladas por el recurrente, sosteniendo que el derecho a defensa invocado por el recurrente no se encuentra amparado por la acción cautelar del artículo 20 de la Carta Fundamental la que solo prevé la posibilidad de recurrir por una vulneración del derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, previsto en el numeral tercero inciso quinto del artículo 19 de la Constitución Política de la República, garantía que el recurrente no ha reclamado como quebrantada. Sostiene que no ha existido vulneración del derecho de igualdad ante la ley, ya que el acto recurrido no emana de la municipalidad recurrida, desconoce las razones que motivaron tal decisión, haciendo hincapié que los sumarios son secretos de conformidad al artículo 135 de la ley 18.883. En cuanto al derecho a la propiedad, refiere que la jurisprudencia ha señalado que nadie tiene un derecho de propiedad en los términos definidos por el Código Civil respecto de un cargo dentro de la estructura estatal, destacando que la estabilidad en el empleo y las remuneraciones del recurrente no han sido afectadas con la decisión del traslado transitorio adoptada. Pide tener por evacuado el informe solicitado y rechazar el recurso de protección interpuesto.

Tercero: Que a requerimiento de esta Corte informa don nombre reservado, funcionario de la Municipalidad de Lo Espejo en su calidad de fiscal sumariante, en el sumario administrativo iniciado por Decreto Alcaldicio N° 2524 de 27/08/2020. Señala que dicha investigación se dirigió inicialmente en contra de quien resultara responsable de los hechos puestos en conocimiento por el Director del CESFAM Dra. nombre reservado, en Memorándum 389 de 24/08/2020, que recurre por la presente vía. Explica que luego, en virtud de las amplias facultades que le otorga el ordenamiento jurídico al fiscal sumariante para investigar cualquier irregularidad de que tome conocimiento, la investigación se dirige en contra de los funcionarios nombre reservado y nombre reservado en calidad de inculpados y, que de acuerdo con el artículo 134 de la ley N° 18.883, por resolución fundada de 07/10/2020, destinó transitoriamente al señor nombre reservado a cumplir funciones distintas de las de dirección, en el CESFAM Pueblo Lo Espejo; y, a la señora nombre reservado, a cumplir funciones en otro cargo en el CESFAM Clara Estrella, medida que fue notificada mediante ordinario 71/2020 de 8 de octubre de 2020 a los inculpados. Sostiene que tal decisión se basó en las once declaraciones de funcionarios de la salud que dan cuenta que el señor nombre reservado, en su calidad de director, y la señora nombre reservado, como coordinadora de SAPU del CESFAM Dra. Mariela Salgado incumplieron las obligaciones propias de su cargo de jefatura, toda vez que no ejercieron ninguna medida u orden de supervigilancia, fiscalización y control respecto del mal comportamiento de los funcionarios bajo su dependencia; permitieron, además, que aqiuéllos se ausentaran del trabajo en forma injustificada durante la jornada de trabajo, autorizaron la atención de pacientes residentes fuera de la comuna y que contaban con previsión privada, o, accedieron a peticiones irregulares de sus funcionarios como cambios de turno, inasistencias injustificadas, salidas intempestivas de su jornada lo que generó un clima laboral inapropiado y conflictivo entre funcionarios.

Advierte que los inculpados no aplicaron medidas correctivas ni requirieron que se ordenara la instrucción de algún sumario administrativo para sancionar disciplinariamente a los responsables. De ello colige que era necesario disponer su destinación transitoria como medida preventiva para evitar así que, dado su rol jerárquico dentro del CESFAM, puedan interferir en el desarrollo del proceso disciplinario y el éxito de la investigación. Hace presente que el 13/10/2020 el recurrente presentó recurso de reposición en contra de la medida de destinación transitoria, siendo rechazada el día 15 del mismo mes y año y notificada al inculpado mediante correo electrónico con esa misma fecha.

Más adelante, complementa su informe, en el sentido que no existe disposición legal alguna en el Estatuto Administrativo, Ley 18.883 que ordene que el fiscal sumariante dicte una resolución, en cuya virtud se establezca la calidad de inculpado de un funcionario. Sin perjuicio de ello, manifiesta que la resolución que dispuso la destinación transitoria de don nombre reservado, expresamente consigna, en su numeral 5 que éste y otra funcionaria tienen la calidad de inculpados.

Cuarto: Que de conformidad a lo que consagra el artículo 20 de la Constitución Política de la República, la acción cautelar de protección constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes consagrados en la Carta Fundamental, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o perturbe ese ejercicio.

Quinto: Que lo que se denuncia por la presente vía consiste en que la Municipalidad de Lo Espejo gestionó la destinación transitoria de la persona en cuyo favor se recurre, dispuesta en el ORD: 71/2020 de fecha 8 de octubre de 2020 por el fiscal sumariante don nombre reservado, que decreta su traslado en calidad de enfermero en grado 14 al CESFAM Pueblo Lo Espejo. En síntesis, sostiene que dicha decisión se adoptó sin haber prestado declaración como testigo ni como inculpado, vulnerando las garantías constitucionales que señala.

I.- En cuanto a la falta de legitimación pasiva Sexto: Que la municipalidad recurrida la alegó, como cuestión previa, toda vez que la decisión que se impugna por esta vía, no proviene de esa entidad, sino que, del fiscal a cargo del sumario investigativo. Sin embargo, del tenor del escrito del recurso, se constata que lo que se le imputa a la municipalidad de Lo Espejo, es el haber gestionado la destinación transitoria del recurrente al dictar el Decreto Alcaldicio N°2524 de 27/08/2020, razón por la que esta excepción no puede prosperar.

En cuanto al fondo Séptimo: Que el acto que consiste en ordenar la instrucción de un sumario administrativo por la autoridad máxima de una municipalidad, no puede ser calificado de ilegal o arbitrario, desde que el Alcalde recurrido, lo verificó según las facultades que le otorga la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades y el Reglamento de Delegación del Ejercicio de Facultades y Atribuciones Alcaldicias, Decreto Alcaldicio, Sección Primera N°3004, de 04/11/2013. Más aún cuando su dictación, se practicó ante la solicitud del recurrente que a la fecha del Memorandum, se desempeñaba como Director del CESFAM Dra. nombre reservado.

Octavo: Que en relación al acto que se impugna por haberse dispuesto el traslado transitorio del recurrente, a otro CESFAM de la comuna por el fiscal sumariante, en síntesis, se sustenta en el hecho de haberse dispuesto sin que haya tenido la calidad de inculpado ni prestado declaración alguna, vulnerándose las garantías constitucionales que detalla.

Noveno: Que, en consecuencia, no se discuten las facultades que tiene el fiscal para que durante el curso de un sumario administrativo, destine al funcionario investigado, transitoriamente a otro cargo de la misma institución y ciudad, de conformidad a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 136, del DFL N°29 del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial el 16/03/2005 con su modificación de 22/01/2016, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo.

Décimo: Que, del mérito de los antecedentes, aparece que la medida de destinación transitoria de don nombre reservado que contiene el ORD: N°71/2020 de 8 de octubre de 2020 de la Municipalidad de Lo Espejo, firmado por el Fiscal Sumariante, don nombre reservado, desde el CESFAM Dra. Mariela Salgado Zepeda al CESFAM pueblo Lo Espejo, fue debidamente notificado en esa misma fecha, donde además, consta que ello se verificó, en su calidad de inculpado, satisfaciéndose entonces, la exigencia del artículo 136 de Ley N°18.834.

Undécimo: Que, en consecuencia, la decisión impugnada no es ilegal y menos arbitraria, ya que también afectó a otra funcionaria de dicho centro asistencial investigada, por lo que la acción constitucional no puede prosperar.

Y, de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de protección deducido en representación de don nombre reservado, en contra de la I. Municipalidad de Lo Espejo, representada legalmente por su alcalde Miguel Ángel Silva y, del fiscal sumariante, don nombre reservado.

Redactó la ministra Sra. Catepillán.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N° 10.549-2020-Protección.

Pronunciada por la Quinta Sala-Zoom, integrada por las Ministros señora María Carolina Catepillán Lobos, señora Liliana Mera Muñoz y el Fiscal Judicial señor nombre reservado.