nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE CALERA DE TANGO

Certifico que se anunció y alegó en la Segunda Sala, contra el recurso de protección el abogado Frank Reyes González. San Miguel, 22 de febrero de 2024. Sebastian Vergara de la Rivera, relator.

San Miguel, veintidós de febrero de dos mil veinticuatro.

Al escrito folio 15: Téngase presente.

Vistos:

Primero: Que el abogado Juan Antonio Castillo Saavedra, en representación de doña nombre reservado, con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, recurre de protección en contra la Ilustre Municipalidad de Calera de Tango, representada por su Alcaldesa, doña Hortensia Mora Catalán, ambas con domicilio en domicilio reservado, que mediante Decreto Alcaldicio Nº831, de 30 de noviembre de 2023, declaró vacante el cargo que detentaba la recurrente invocando la causa de salud incompatible, acto que estima arbitrario y vulneratorio de las garantías de integridad psíquica, igual ante la ley, libertad de trabajo y propiedad, aseguradas en el artículo 19 numerales 1, 2, 16 y 24 de la Carta Fundamental.

Indica que la recurrente ingresó a prestar funciones en la Ilustre Municipalidad de Calera de Tango el 17 de Julio de 2019 en calidad de suplente, en la Dirección de Tránsito, en un cargo grado 16, del 6° escalafón Administrativo. Añade que en enero de 2020 su contrato pasó a ser contrata, manteniéndose vigente hasta el 30 de noviembre de 2023, fecha en que se le pone término de forma anticipada por salud incompatible con el cargo, de acuerdo a la facultad discrecional del artículo 148 de la Ley N°18.883 sobre Estatuto Administrativo Municipal.

En cuanto a sus antecedentes médicos y de salud, señala que desde el 1 de abril 2022 hasta el día 31 de marzo 2023, estuvo 12 meses continuos con licencias médicas de psiquiatría por estrés laboral y depresión; luego, desde el 1 de junio hasta el 4 de octubre de 2023, hizo uso de 6 licencias médicas continuas de 21 días, por diagnóstico de endometriosis profunda y epilepsia primaria; posteriormente, desde el 5 de hasta el 16 de octubre de 2023, hizo uso de 12 días de licencia médica por psiquiatría. Agrega que desde el 17 de octubre al 6 de noviembre de 2023, hizo uso de 21 días licencia médica, por endometriosis profunda, gestión para cirugía y, finalmente, desde el 6 de noviembre de 2023 hasta el 23 de noviembre de 2023, mantuvo 18 días de licencia médica por ginecóloga, post operación endometriosis.

En este contexto, reconoce que la recurrente ha tenido un mal estado de salud en el último tiempo, pero que según el COMPIN ella es recuperable, sosteniendo que el Decreto Alcaldicio solo se funda en el número de días de licencia médica que ha tenido la recurrente en los dos últimos años, pero no en el hecho que ella ya puede volver a trabajar puesto que se encuentra dada de alta.

Luego de explicar en qué consiste la endometriosis y su tratamiento, asevera que la forma en que se procedió a ejercer dicha potestad aparece como sorpresiva, antojadiza y carente de fundamento, al tratarse de una persona que ya se operó y pudo restablecer su salud para desempeñar sus funciones con absoluta normalidad, lo que torna en incomprensible la separación del cargo si se entiende por salud el estado definitivo que ella puede alcanzar cuando termine con éxito sus tratamientos y por ende sus licencias médicas.

Agrega que el artículo 148 ya reseñado regula una facultad privativa y discrecional del alcalde, pero que discrecionalidad no significa arbitrariedad, y el ejercicio de estas facultades debe hacerse con respeto de las garantías constitucionales, y que al indicar la COMPIN que la recurrente presenta un estado de salud recuperable, el acto se vuelve arbitrario por cuanto no se realizó ningún peritaje o informe con el objeto de evaluar si su salud es compatible o no con el cargo, no siendo tampoco citada la funcionaria por la comisión de ausentismo careciendo, por tanto, la decisión de un justo, racional y debido proceso, al no ser oída previamente y al impedírsele el ejercicio de su derecho a defensa, según lo ha resuelto variada jurisprudencia de tribunales superiores y del Tribunal Constitucional, que detalla.

Afirma, entonces, que nada de ello ha ocurrido, pues la recurrida se ha limitado a aplicar únicamente un criterio matemático consistente en la sumatoria de los períodos a que se ha extendido el permiso por enfermedad, lo que no se condice con la disposición legal referida y su correcta interpretación.

Pide acoger el recurso y dejar sin efecto la resolución impugnada, ordenando la reincorporación de la funcionaria a su cargo, más el pago de todas las remuneraciones y demás estipendios y beneficios que dejo de recibir mientras estuvo separada de su cargo, con expresa condenación en con costas.

Segundo: Informa al tenor del recurso el abogado Frank Reyes González, en representación de la Ilustre Municipalidad de Calera de Tango, solicitando su rechazo, con costas.

En primer lugar, hace presente que del tenor del recurso, se desprende que la recurrente no cuestiona la legalidad del acto impugnado y las facultades privativas de la alcaldesa para dictarlo, sino que sólo de la supuesta arbitrariedad en que se ha incurrido, por lo que su informe versará únicamente sobre lo controvertido por la actora, esto es, la supuesta arbitrariedad del decreto alcaldicio.

Luego de dar cuenta del contexto jurisdiccional judicial y administrativo actual, en relación a la aplicación de la declaración de vacancia de un cargo público por salud incompatible, indica que la señora alcaldesa, mediante el Decreto Alcaldicio N°831, de 30 de noviembre de 2023, hizo uso la atribución prevista en el artículo 148 de la Ley N°18.883 sobre Estatuto Administrativo Municipal, por haber hecho uso la recurrente de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a 6 meses en los últimos 2 años, esto es, 541 días de reposo médico en un lapso comprendido entre el 1 de abril de 2022 hasta el 30 de noviembre de 2023, de forma discontinua, y previa declaración de salud recuperable de la COMPIN, según Resolución Exenta N°144.441. Asimismo, hace presente que el computo de los plazos no consideró aquellas licencias que el legislador y la Jurisprudencia de Contraloría ordena excluir, asociadas a la protección de la vida familiar, enfermedades como el cáncer, entre otros, y que al momento de notificación se adjuntaron todos los antecedentes con la información tenida en vista y la fundamentación de dicha decisión.

Explica los alcances de la salud incompatible y la salud irrecuperable y su importancia al momento de adoptar la decisión de vacancia de un cargo, junto con afirmar que la modificación legal introducida por la Ley N°21.050 no eliminó la facultad discrecional que, al respecto, tienen los respectivos jefes de servicio del sector público, sino que, por el contrario, la fortaleció, y su espíritu fue precisamente dotarla de un elemento de racionalidad científica e imparcialidad, añadiendo el pronunciamiento de un organismo médico a la discrecionalidad instrumental que, antes de dicha modificación legal, tenían los alcaldes; todo ello, a su parecer, desde la óptica del principio de servicialidad del Estado, la probidad administrativa y la idoneidad funcionaria.

Afirma que en este caso se configura plenamente la causal de cesación de funciones por declaración de vacancia del cargo, y para lo cual se tuvo en consideración todos los antecedentes disponibles para ello, afirmando que la ausencia prolongada de la recurrente en la Dirección de Tránsito afectó severamente el cumplimiento del mandato legal que establece la Ley N°18.290 y el artículo N°26 de la Ley N°18.695, obstaculizando seriamente una entrega de servicio en forma ética, digna y suficiente a la comunidad, como asimismo, involucró el pago de remuneraciones durante una extensa cantidad de tiempo, sin recibir contraprestación alguna por parte de la funcionaria, todo lo cual habilitó al jefe de servicio a ejercer la potestad del artículo N°148 de la Ley N°18.883 y sin arbitrariedad alguna, al descartar del cómputo del plazo legal todas aquellas ausencias otorgadas en función de accidentes del trabajo, enfermedad profesional y los reposos vinculados a la maternidad.

En cuanto a la alegación de que el acto recurrido sólo consideró el tiempo de ausencia para la declaración de vacancia, sin efectuar peritajes sobre compatibilidad con el cargo, además de la falta de citación a la comisión de ausentismo, expone que Contraloría General de la República ha resuelto en Dictamen N°377055N23, respecto de la pertinencia de revisión especial del estado de salud de los funcionarios ausentes, por parte de comisiones médicas internas, que ello resulta inútil si no se observa el informe de la COMPIN, antecedente y presupuesto útil y suficiente por sí mismo para la declaración de salud incompatible, por lo que la recurrencia o no ante una comisión de ausentismo o médica diferente, no constituye un requisito vinculante, ni presupuestado por el legislador, ni tampoco necesario, para la declaración de vacancia e incompatibilidad sobreviniente, al encontrarse radicada dicha fundamentación en un ente externo, técnico e imparcial al servicio.

Respecto a la falta de una etapa de descargos e infracción a su derecho a defensa, señala que la ley no contempla una etapa de audiencia previa al funcionario, y no requiere hacerlo, dado que la declaración de vacancia no es una sanción administrativa, sino la constatación de la pérdida sobreviniente de un requisito de acceso y permanencia en la dotación pública; la que, en todo caso, se encuentra debida y suficientemente fundada y acompañada de los antecedentes necesarios para su comprensión e impugnación.

De esta manera, concluye que el acto recurrido cumple todos y cada uno de los supuestos previstos en la ley, descartando cualquier indicio de arbitrariedad por cuanto ha sido dictado por una autoridad competente, en ejercicio de sus atribuciones y cumpliendo, como se dijo, con los supuestos legales que autorizan el empleo de dicha atribución, careciendo esta acción constitucional de fundamento y no vislumbrándose afectación a las garantías constitucionales en las que se sustenta el presente recurso de protección, el que incluso considera improcedente al contener un conflicto que debiera ser conocido en procedimiento de lato conocimiento.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales constituye una acción constitucional de urgencia destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos constitucionales que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de medidas de resguardo ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe su ejercicio.

Que, por consiguiente, constituye presupuesto indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quienes incurren en él-, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el referido artículo 20 de la Carta Fundamental.

Cuarto: Que los alcaldes tienen la facultad legal de declarar la vacancia por “salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”, según disponen los artículos 144, letra c) y 147, letra a) de la Ley N°18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

Tratándose de la declaración de vacancia por salud incompatible con el desempeño del cargo, el artículo 148 del Estatuto Administrativo dispone “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Dicho cuerpo legal establece, en su artículo 149, para el caso de que la salud del funcionario sea declarada irrecuperable, una regla especial de retiro y otra de pago de remuneraciones: “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario éste deberá retirarse de la municipalidad dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo.

A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo de la municipalidad.”

Quinto: Que, en consecuencia, dicha normativa distingue entre la declaración de vacancia por salud irrecuperable de aquella dispuesta por salud incompatible con el desempeño del cargo, más allá de las diferencias semánticas entre lo irrecuperable (lo que no se puede recuperar) y lo incompatible (lo que no puede estar, funcionar o coexistir sin impedimento de otra cosa).

En efecto, según el texto citado, la declaración de vacancia por salud irrecuperable solo puede fundamentarse en un antecedente médico que así lo establezca, emitido por las autoridades técnicas establecidas al efecto y que, eventualmente, habilita al funcionario para solicitar su jubilación anticipada por invalidez. Ello permite que, excepcionalmente, una vez notificada la declaración de irrecuperabilidad, se pague al funcionario sus remuneraciones durante seis meses, sin necesidad de presentar licencia médica ni de desempeñar sus funciones, lapso tras el cual se procederá a declarar la vacancia del cargo, salvo retiro o jubilación anticipada del funcionario.

En cambio, la declaración de vacancia por salud incompatible con el desempaño del cargo no otorga ninguno de esos beneficios, pues, como expresan los textos legales citados, ella se dispone “sin mediar declaración de salud irrecuperable” o, lo que es lo mismo, cuando la autoridad técnica establece que su salud es recuperable.

Aquí, la incompatibilidad con el desempeño del cargo se traduce en el hecho de que, salvo excepciones legales como el diagnóstico de cáncer y la protección de la maternidad, cualquiera sea la enfermedad que padezca el funcionario, y a pesar de ser recuperable, su condición médica resulta incompatible con el desempeño de la función pública, al no permitirle ejercer su cargo por más de seis meses dentro de un lapso de dos años.

Sexto: Que, por otra parte, en estos autos, no se ha demostrado la existencia de una arbitrariedad, pues el acto impugnado se fundamenta en la declaración previa de salud recuperable de la recurrente y en el hecho acreditado de haber hecho uso de licencias médicas por un total de 541 días en un período de 2 años, decisión que se encuentra suficientemente motivada conforme se advierte de su sola lectura, sin que se haya incurrido en alguna irregularidad que de manera ilegítima afecte las garantías constitucionales de la recurrente.

Séptimo: Que por lo se viene razonando, resulta que el Decreto Alcaldicio Nº831, de 30 de noviembre de 2023, no es ilegal ni arbitrario, de modo que no puede prosperar la presente acción constitucional Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema que rige la materia, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado, en contra de I. Municipalidad de Calera de Tango.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

N°100-2024 Protección.

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