Protección contra Secretaría Regional Ministerial de Salud

nombre reservado, dos de septiembre de dos mil veintiuno.

VISTOS:

Comparece ante esta Corte de Apelaciones doña nombre reservado, cédula de identidad Nº NUM000, domiciliada en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en favor de sus hermanos Caleb, RUN Nº NUM003 y Clemente RUN Nº NUM004, y en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, representada por don nombre reservado, y del Servicio Nacional del nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado de esta ciudad.

Refiere que el acto arbitrario e ilegal que impugna tuvo lugar el día 03 de agosto de 2021.

Explica que su madre Vania de 65 años sufre de ataxia espinocerebelosa, se encuentra en silla de ruedas; en tanto que sus hermanos Caleb de 35 años presenta parálisis cerebral es dependiente severo, y Clemente de 26 años igualmente padece ataxia espinocerebelosa, traqueotomía, dependiente de oxígeno, gastrostomía y cistotomía. Los tres son pacientes dependientes severos, durante años permanecieron en su domicilio recibiendo los cuidados brindados por los familiares, contratando luego cuidadores externos, asumiendo su padre los cuidados por las noches. Sin embargo, en mayo de 2020, su padre Franklin, de 64 años, fue diagnosticado con cáncer renal en etapa IV, con metástasis en hígado, pulmones y cerebro, por lo que inicia un tratamiento de radioterapia y endovenoso, pese a lo cual igualmente le apoya con los gastos con una pensión mensual que descuentan de su jubilación y $500.000 para pagar la casa de reposo.

Atendido que su padre no podía asumir los cuidados, ya nadie quería trabajar en el domicilio pues le exigían más dinero, encontrándose la actora en tratamiento por depresión, buscó ayuda en distintas entidades y se le aconsejó que buscara una casa de reposo, lo que se dificultó porque en algunas solo recibían mujeres o pacientes que no tengan traqueotomía, o bien existían listas de espera. Así llegó a un lugar donde recibían a sus tres familiares, brindándole los cuidados que requieren con un costo mensual de $1.500.000 de pesos mensuales. Sin embargo luego de una fiscalización de SENAMA y el Servicio de Salud al hogar, les pidieron que -por su edad- debían retirar a sus dos hermanos y separar a su madre de sus hijos, lo que hasta la fecha no tenían pensado.

Destaca que en esta ciudad no existe ningún lugar que atienda a personas de la edad de sus hermanos; salvo en esta casa de reposo donde se les recibió y se les otorgó los cuidados que requerían. Arguye que se debe hacer una excepción ante este caso social. Ha solicitado ayuda y apoyo para que todos puedan ingresar al ELEAM ya que va a llegar a un punto en que no va poder solventar los gastos, y no existe ninguna institución pública que los reciba y pretenden que los retire del único lugar donde pueden estar los tres juntos.

Añade que su situación económica le impide contratar personas para el cuidado en el domicilio, cuyo costo asciende a $2.500.000 mensuales, por cuanto es madre soltera de 2 hijas, trabaja como técnico en enfermería, y pese a sus problemas de salud, debe continuar trabajando.

Estima que se han vulnerado los derechos de sus hermanos y madre de acuerdo a lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República.

En esta sede solicita que sus hermanos no sean retirados de la casa de reposo por orden del SENAMA y Seremi de Salud, por no cumplir la edad necesaria.

Informa por el Servicio Nacional del nombre reservado, el abogado Cesar Eduardo Ercilla Norambuena, quien solicita el rechazo de la acción por no cumplir con ninguno de los requisitos contemplados en la normativa para ser acogido, carecer de fundamento plausible, y no basarse en un acto ilegal y arbitrario por parte del Servicio Nacional del nombre reservado.

Explica que mediante la Ley Nº 19.828 creó el Servicio Nacional del nombre reservado, SENAMA, como un servicio público, funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relaciona con el Presidente de la República a través del Ministerio de Desarrollo Social y Familia (ex Ministerio de Planificación), definiendo como nombre reservado a toda persona que ha cumplido 60 años y cuyo objetivo principal es velar por la plena integración del nombre reservado a la sociedad, su protección ante el abandono e indigencia, y por el ejercicio de los derechos que la Constitución de la República y las leyes le reconocen; y en particular, entre otros, prestar asistencia técnica y supervisar a organismos privados con o sin fines de lucro que brinden acogida y atención integral al nombre reservado que facilite su inserción a la sociedad.

Agrega que se suscribió un convenio con el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, a través del cual se establecieron las bases para el fortalecimiento de la política de vivienda dirigida al nombre reservado. En virtud de dichos convenios el citado Ministerio, previa construcción de los establecimientos, hace entrega al Servicio, en comodato, de distintos inmuebles a saber, Viviendas Stock, Conjunto de Viviendas Tuteladas (CVT) y Establecimientos de Larga Estadía (ELEAM).

Para el caso de las viviendas stock y tuteladas, los beneficiarios son adultos mayores autovalentes; y para el caso de los ELEAM, sus residentes son adultos mayores mayoritariamente con un nivel de dependencias, la cual puede ser leve, moderada o severa.

Precisa que de acuerdo a la normativa que rige a los Establecimientos de Larga Estadía para Adultos Mayores de SENAMA, estos no son centros de salud, ni tampoco hospitales; son viviendas colectivas en que viven, de forma permanente o temporal, personas mayores con dependencia física y/o cognitiva, preferentemente moderada o severa; o personas mayores que se encuentran en situación de maltrato, para brindar soluciones habitacionales, implementar servicios socio- sanitarios para la atención de los residentes, entregando servicios de alojamiento, diagnóstico y evaluación geriátrica integral, atención gerontogeriátrica, de estimulación y rehabilitadora, apoyo y cuidado personal, alimentación (de acuerdo a los requerimientos nutricionales de los residentes, provisión de ropa de cama y mesa, aseo y apoyo socio comunitario, que promoverá la vinculación de los residentes entre sí y con la comunidad.

Agrega que el operador que ejercerá la administración de las Residencias se determina a través de concurso público, el cual se estructura y norma - técnica y jurídicamente, mediante Bases Administrativas, sometidas al trámite de Toma de Razón por parte de la Contraloría General de la República, en el que pueden participar todas aquellas instituciones sin fines de lucro, incluidas las municipalidades, que se encuentran inscritas en el Registro de Prestadores de Servicios Remunerados o no a Adultos Mayores de SENAMA y que acrediten capacidad institucional para operar el programa, de acuerdo a lo previsto en el Decreto Supremo N° 49, de 2011, del Ministerio de Planificación (hoy Ministerio de Desarrollo Social y Familia).

Añade que los Establecimientos de Larga Estadía en cuanto su funcionamiento técnico, se encuentran regulados por el Decreto N° 14, de 2010, del Ministerio de Salud.

En cuanto a los hechos del libelo precisa que con fecha 3 de agosto del año en curso, la Defensora Mayor de la Coordinación Regional de Magallanes y Antártica nombre reservado, del Servicio Nacional del nombre reservado recibió información sobre una situación que habría ocurrido en la madrugada de dicho día sobre persona mayor desaparecida proveniente del ELEAM que corresponde a una institución particular, sin Resolución Sanitaria emitida por la SEREMI de Salud respectiva, "Pepita de amor". De dicha situación, Carabineros de Chile emitió acta realizando denuncia sobre el hecho. En base a esta denuncia se solicita a SENAMA y a SEREMI DE SALUD que concurran al lugar para realizar supervisión y fiscalización, conforme a la normativa.

El mismo día se realizó visita en conjunto con funcionarios de la SIP, y por Supervisora Estrategia COVID de SENAMA, observando que las condiciones de las personas mayores que residen en el Establecimiento mencionado se encuentran en buenas condiciones generales. Asimismo, la persona mayor que se encontraba extraviada fue encontrada y derivada al Hospital Clínico de Punta Arenas, en donde constataron lesiones, siendo dado de alta durante la mañana de dicho día. Se constató que, respecto a la infraestructura, que el lugar no cuenta con baños apropiados para el establecimiento, además que las salidas de emergencias se encontraban tapadas con basureros que podrían interrumpir la evacuación en caso de presentarse alguna emergencia. También se visualizó que el Establecimiento, que cuenta con 22 residentes, dentro de ellos se encuentran con dos personas menores de 60 años, tomando en cuenta que en un Establecimiento de Larga Estadía, conforme al Artículo 2° del Decreto N° 14 de 2010, del Ministerio de Salud, o ELEAM "...es aquel en que residen personas de 60 años o más que, por motivos biológicos, psicológicos o sociales, requieren de un medio ambiente protegido y cuidados diferenciados que allí reciben. Dichos cuidados tienen por objeto la prevención y mantención de su salud, la mantención y estimulación de su funcionalidad y el reforzamiento de sus capacidades remanentes." A su turno la autoridad sanitaria, esto es SEREMI de Salud Magallanes y Antártica nombre reservado, en su fiscalización habría finalizado con un sumario sanitario y prohibición de ingresos hasta que el Establecimiento tenga toda la documentación y la resolución sanitaria, para poder funcionar en óptimas condiciones.

Por su parte su Servicio, les orientó que el personal que trabaja en el lugar debiesen estar bajo el Decreto N° 14 de 2010, del Ministerio de Salud, para tener en óptimas condiciones a las personas mayores que residen en el lugar.

También a la dueña del lugar en el sentido que debe tomar conocimiento de diversos beneficios de los cuales pueden postular para mejorar la infraestructura del establecimiento. Finalmente, se le aconsejó trabajar en conjunto para poder agilizar el proceso de la respectiva Resolución Sanitaria. A su vez, la Supervisora Estrategia COVID de SENAMA, dentro de las observaciones realizadas recomendó sacar a dos personas jóvenes del lugar ya que no pueden estar allí, sugiriendo también mejorar la infraestructura, y el cumplimiento del Decreto 14.

Considera que la acción interpuesta no cumple con ninguno de los preceptos básicos para considerarlo como un recurso de protección propiamente tal; ya que por su propia naturaleza y el procedimiento inquisitivo dispuesto para su tramitación, determinan que no sea procedente este arbitrio para discutir y establecer hechos que, de la forma como ha sido propuesto por la parte recurrente, se encuentran controvertidos. En efecto, lo que pretende la parte recurrente es, mediante esta acción, que se analice la decisión de autoridad, efectuada conforme a derecho y dentro de las atribuciones legales expuestas en los puntos anteriores, que sea analizado en esta instancia la recomendación efectuada por SENAMA, la cual se encuentra conforme a derecho, esto es el retirar a personas que no cumplen con el requisito contemplado en el Decreto N ° 14 de 2010, del Ministerio de Salud, en orden a que los ELEAM es aquel en que residen personas de 60 años o más que, por motivos biológicos, psicológicos o sociales, requieren de un medio ambiente protegido y cuidados diferenciados que allí reciben. Es la propia recurrente quien intenta desconocer las reales implicancias de los objetivos de los ELEAM del país, al solicitar que no sean "retirados" de la casa de reposo, la que recibió las respectivas visitas de este Servicio, con atribuciones sólo de supervisión, y por parte de la SEREMI de Salud, con atribuciones de fiscalización conforme al Artículo 29 del Decreto N° 14 de 2010, ya mencionado, y al Código Sanitario. En consecuencia, el recurso carece de fundamento plausible, al no ser claro en cuanto a establecer qué acto u omisión es el que se pretende que no surta sus efectos, como tampoco lo es respecto a la eventual vulneración de derechos.

Su actuar se limitó a entregar orientación al ELEAM, institución particular, para que pueda obtener la Resolución Sanitaria de funcionamiento, de la que carece, y que en todo caso las recomendaciones no tienen carácter vinculante para dicha institución particular, considerando las atribuciones del Servicio contempladas en su Ley N° 19.828, entre las que no se contemplan la fiscalización a ELEAM.

Informa el Sr. Secretario Regional Ministerial de Salud de Magallanes y nombre reservado (S) don nombre reservado, quien solicita se desestime el recurso deducido, por no darse los presupuestos para ello.

Reconoce que como Seremi de Salud de Magallanes, funcionarios de la institución en conjunto con SENAMA concurrieron a fiscalizar el ELEAM "Pepita de Amor" con fecha 03 de los corrientes, efectuando varias observaciones y eventuales infracciones a la normativa sanitaria vigente, entre ellas y la que reviste mayor gravedad, que el establecimiento funciona sin la debida autorización sanitaria, de lo cual quedo registro en el Acta Nº NUM005 de la citada fecha. Dentro de los hechos constatados figura el hallazgo de dos menores de 60 años, efectivamente hermanos de la recurrente.

Clarifica que en la visita inspectiva y siempre actuando dentro del ámbito de sus facultades y competencias, los funcionarios se limitaron a fiscalizar la adecuada aplicación de la normativa sanitaria vigente, en específico el Decreto Supremo Nº 14/2010 "Reglamento de Establecimientos de Larga Estadía de adultos mayores" y Decreto Supremo Nº 594/1999 "Reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de trabajo" y el Código Sanitario.

Enfatiza que la autoridad sanitaria debe velar por el adecuado cumplimiento de la normativa vigente y en ningún caso el hecho de fiscalizar el ELEAM "Pepita de Amor" constituye una vulneración de las garantías constitucionales, sino muy por el contrario, se ha actuado en todo momento con estricto apego a lo estatuido por la misma Constitución, en el sentido de velar por la salud de la población.

No obstante que comprenden la lamentable situación en que se encuentra la actora, por las enfermedades que padecen su madre y hermanos, no es posible que la autoridad sanitaria se desentienda del hallazgo de infracciones sanitarias flagrantes, como aquellas previstas en los artículos 2 y 3 del citado Decreto Supremo Nº 14/2010.

Destaca que aun si el establecimiento cumpliera cabalmente la normativa sanitaria vigente y todos y cada uno de los requisitos para su adecuado funcionamiento, regularizando así su falta de autorización sanitaria actual, por su naturaleza sigue sin ser el lugar idóneo para mantener en sus instalaciones a tres personas con patologías de estas características, tal como lo señala expresamente el mismo Reglamento que otorga las directrices para su funcionamiento. Los ELEAM no son centros de salud, tampoco hospitales, son viviendas colectivas en que viven, de forma permanente o temporal, personas mayores con dependencia física y/o cognitiva, preferentemente moderada o severa, o personas mayores que se encuentran en situación de maltrato.

Reconoce que en la ciudad no existe un establecimiento público ni privado que cumpla el rol requerido en esta situación, y en este sentido se comprenden los motivos que la recurrente tuvo de tomar la opción que actualmente tiene, ya que era inviable que lo solucionara de otra forma sin contar con la capacidad económica para solventarlo.

En este sentido, la autoridad sanitaria no ha desplegado acto alguno de carácter ilegal o arbitrario, sino que ha actuado en todo momento con estricto apego a la normativa vigente, por lo que no cabe sino concluir que no ha incurrido en acto u omisión alguna que infrinja las garantías constitucionales invocadas por el recurrente, careciendo de fundamentación la acción de protección interpuesta.

Encontrándose la causa en estado, se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido como una acción constitucional que tiene por objeto evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarios produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al recurrente.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en el artículo 20 de la Constitución y que puedan establecerse sumariamente, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o moleste dicho ejercicio, siendo requisito indispensable demostrar la existencia de dicho acto u omisión, así como la forma en que se están vulnerando los derechos invocados.

Conforme a su naturaleza y claro objetivo, no genera, en sentido técnico, un juicio ni se persigue con su interposición establecer la responsabilidad civil, penal, infraccional o administrativa del ofensor. Por tanto, no se concibe respecto de una contienda civil entre partes ni da origen a un proceso penal o administrativo, es decir, no se aplica para discutir cuestiones de lato conocimiento respecto de las cuales el legislador ha establecido los procedimientos idóneos para que sean debatidas y resueltas.

SEGUNDO: Que, el acto calificado de arbitrario e ilegal por la recurrente lo hace consistir en la determinación de las recurridas en orden a que sus hermanos Caleb y Clemente, ambos pacientes dependientes severos, quienes actualmente se encuentran ingresados en un hogar para adultos mayores, que funciona en forma irregular, al no contar con autorización de la autoridad sanitaria, deben hacer abandono del mismo, por tener una edad inferior a 60 años, límite etario que impide su ingreso a un ELEAM, al no tener la calidad de adultos mayores, en circunstancias que por las patologías que padecen, se ha tornado imposible para la actora ejercer las labores de cuidado que requieren, de modo que la decisión impugnada afecta a sus hermanos al privarles de un lugar que les brinda habitación y cuidados.

TERCERO: Que, por su parte, las recurridas solicitan el rechazo del recurso, por haber actuado dentro de sus facultades y en virtud de lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Nº 14 de 24 de febrero de 2010 del Ministerio de Salud que Aprueba Reglamento de Establecimientos de Larga Estadía para Adultos Mayores, norma que establece que en dichos establecimientos están destinados a personas de 60 años o más, requisito que no cumplen los favorecidos por el recurso, lo que configura una de las irregularidades detectadas en la fiscalización efectuada al ELEAM "Pepita de Amor".

CUARTO: Que, para resolver la controversia resulta conveniente tener presente que las recurridas amparan su actuar en la norma reglamentaria citada, la cual prescribe: "Establecimiento de larga estadía para adultos mayores, o ELEAM, es aquel en que residen personas de 60 años o más que, por motivos biológicos, psicológicos o sociales, requieren de un medio ambiente protegido y cuidados diferenciados que allí reciben. Dichos cuidados tienen por objeto la prevención y mantención de su salud, la mantención y estimulación de su funcionalidad y el reforzamiento de sus capacidades remanentes".

QUINTO: Que, sin embargo, la mera aplicación pura y simple de dicha normativa reglamentaria, sin atender a la completitud del ordenamiento jurídico nacional, hace que la decisión adoptada se torne en arbitraria al carecer de razonabilidad en el caso concreto.

SEXTO: Que, en efecto, y en primer término, conforme los establece el artículo III, número 2, letra b) la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, los Estados se comprometen a la detección, tratamiento, rehabilitación, educación, formación ocupacional y el suministro de servicios globales para asegurar un nivel óptimo de independencia y calidad de vida para las personas con discapacidad.

A su vez, la Ley Nº 20.609, que establece medidas contra la discriminación, en su artículo 2º define discriminación arbitraria como "toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la maternidad, la lactancia materna, el amamantamiento, la orientación sexual, la identidad y expresión de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad". Y en su inciso tercero agrega: "Se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los números 4°, 6º, 11º, 12º, 15°, 16º y 21º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, o en otra causa constitucionalmente legítima".

Igualmente se ha de tener en especial consideración la Ley Nº 20.584 que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención de salud, cuerpo normativo que en su artículo 2º consagra que "Toda persona tiene derecho, cualquiera que sea el prestador que ejecute las acciones de promoción, protección y recuperación de su salud y de su rehabilitación, a que ellas sean dadas oportunamente y sin discriminación arbitraria, en las formas y condiciones que determinan la Constitución y las leyes".

SEXTO: Que, a la luz de las disposiciones transcritas, pese a que la decisión impugnada reviste caracteres de legalidad al ampararse en el citado Decreto 14 del Ministerio de Salud, ésta debe ceder ante la evidente colisión con la normativa citada, cuya aplicación prevalece sobre la primera, por su mayor jerarquía normativa, y además por establecer derechos fundamentales cuya garantía tiene rango constitucional, como lo son el resguardo de la integridad física y psíquica de las personas y la igualdad y no discriminación.

Así las cosas, al adoptarse tal decisión apartándose de la situación de hecho que afecta a los recurrentes, ante la imposibilidad que sus parientes cercanos puedan asumir las labores de cuidado y sin brindarles un alternativa cierta y efectiva para su problema habitacional y de cuidados; se torna en arbitraria y discriminatoria, ya que se ampara únicamente en la edad de los afectados, desconociendo sus derechos constitucionales y consentimiento, por cuanto actúan al margen de su intención o de quien se encuentra habilitada para manifestarlo en su nombre, vulnerando su derecho a permanecer en un lugar seguro, recibiendo los cuidados que requieren.

SEPTIMO: Que, conforme a lo razonado, el actuar ilegal y arbitrario descrito vulnera la garantía constitucional de los favorecidos por el recurso contemplada en el artículo 19 Nº 1 de la Carta Fundamental, en los términos consignados, lo que habilita a esta Corte para adoptar las medidas necesarias para poner pronto remedio a la situación planteada, de modo que garantice el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales y en tanto no exista una institución que preste igual servicio que el establecimiento en que actualmente se encuentran.

Por estas consideraciones, y teniendo presente lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política del Estado, y por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de esta clase de recursos, de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, SE ACOGE el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado en favor de sus hermanos Caleb y Clemente, ambos Navarrete en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud y del Servicio Nacional del nombre reservado, todos ya individualizados, disponiéndose que ambos pacientes deberán permanecer en el ELEAM "Pepita de Amor" en tanto no puedan ser trasladados a otra entidad, pública o privada, que le brinde los cuidados que requieren.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Fiscal Judicial Sr. Miño.

Rol Nº 987-2021. Protección.