Protección contra Servicio Nacional de Turismo

Punta Arenas, veinte de diciembre de dos mil dieciocho.

VISTOS:

Comparece ante esta Corte de Apelaciones doña nombre reservado, funcionaria a contrata quien recurre de protección en contra del Servicio Nacional de Turismo, solicitando se logre el esclarecimiento de los hechos; asimismo en el cuerpo del libelo solicita se ordene a la recurrida cesar de inmediato la conducta lesiva, y su reincorporación inmediata a las labores o bien de persistir el comportamiento antijurídico a la fecha de dictación del fallo, al más breve plazo desde que quede ejecutoriado; además se disponga una investigación sumaria administrativa respecto de su desvinculación.

Interpone el recurso por vulneración de derechos fundamentales, despido injustificado, calumnias y acoso laboral a contar del 08 de noviembre de 2018.

Explica que ingresó al Servicio recurrido según resolución TRA Nº 266/588/2017 de 29 de diciembre de 2017, asimilado a grado 20º en la escala única de sueldo de la planta de auxiliares, con jornada de 44 horas semanales, para desarrollar funciones de auxiliar de aseo y estafeta, rindió caución de 12 sueldos, sin embargo, no se le asignó responsabilidad de vehículos institucionales.

Alega que ha sido sujeto de trato discriminatorio por parte del servicio recurrido, toda vez que se le acusa sin justificación razonable y suficiente que justifique su deficiencia como funcionaria del servicio; se le ha castigado indirectamente por un hecho del cual no existen pruebas documentadas, como sumarios, cartas de amonestación, lo que afecta la esfera de su vida privada. Se vulnera igualmente el derecho a la libertad de trabajo, ya que, no existe una resolución expresa que le ordene realizar labores como encargada del vehículo institucional, independiente de contar con póliza para ello; lo que afecta las garantías fundamentales del artículo 19 N° 1, 4 y 16 de la Constitución Política de la República.

Aclara que de la resolución exenta N° 762 –que dispone el término anticipado de contrata- queda de manifiesto que el nombramiento de la directora nacional data del 30 de agosto de 2018, y no solicitó una investigación disciplinaria, a consecuencia de lo delicado de las acusaciones, en virtud además en la fidelidad funcionaria que le asiste, producto que se le ha renovado el contrato desde el año 2012 a la fecha, antes del último contrato como suplente del auxiliar y luego a contrata.

Ha realizado el trabajo conforme lo dictan sus superiores jerárquicos, nunca ha cuestionado sus solicitudes, pide se tengan a la vista sus calificaciones.

La resolución en comento no contiene razonamientos y la expresión fundada de los hechos, solo se basan en la calificación y no se pronuncia sobre la confianza legítima que la ampara. Refiere que la calificación efectuada por la directora subrogante, no fue considerada en su desvinculación, lo que conforma un acoso laboral evidente; además que no existe evidencia documentada de los reclamos realizados por diversos funcionarios de la dirección regional, por lo que estima no existieron.

Sostiene que los tres siniestros –de vehículos institucionales- que se aluden en la resolución sucedieron durante el mandato de la directora Sra. Lorena Araya Guarda, quien no cuestionó su actuar, además los daños materiales fueron menores a los vehículos y no hubo vidas humanas comprometidas, por lo que fueron cubiertos por los seguros correspondientes, y no fue objeto de amonestación o sumarios, más que las diligencias de la empresa aseguradora, lo que reitera el acosos laboral del que fue víctima, utiliza hechos ocurridos en una administración anterior a la suya, haciéndolos parecer como una falta cometida.

En relación al cuarto siniestro, explica que se le ordenó trasladar a una funcionaria a visitar a una tercera empleada – en el Hospital Clínico de esta ciudad- mientras buscaba estacionamiento, en una curva cerrada, apareció sorpresivamente un taxi, que sobrepasó el eje central de la calzada, por lo que se realizó una maniobra evasiva que tuvo como resultado que el vehículo rozara un pilar, provocando el hundimiento y rayado de la protección plástica inferior del vehículo de la puerta delantera derecha, situación que fue informada de inmediato a la funcionaria Sra. nombre reservado, además de comunicar a todos los niveles correspondientes, incluso la directora subrogante, quien no cuestionó lo sucedido, procediendo a la activación del seguro para la reparación que se efectuó en el plazo de 7 días aproximadamente.

Niega además que se le haya asignado responsabilidad individual de la asignación de vehículos fiscales, ello en relación a no haber gestionado una placa patente DSRS-22 del vehículo institucional, situación que no se ajusta a la verdad, porque solicitados los fondos para ello, se le informo que no existían, por lo que efectuó el trámite asumiendo personalmente el costo personalmente.

Reconoce que extravió un cheque, sin embargo dio cuenta de ello en el más breve plazo al encargado de la dirección regional, quien procedió a dar orden de no pago, no siendo cuestionada en su oportunidad por ninguna autoridad, le llama la atención que ello ocurra cuando apeló de sus calificaciones. Hace presente que un tercero se presentó en la dirección regional a entregar el cheque extraviado y la funcionaria que lo recibió lo entregó a la directora subrogante.

Adiciona que nunca se ha negado a manejar un vehículo fiscal, y en razón de no ser su responsabilidad la conducción, tampoco le correspondía llenar la bitácora de los diferentes vehículos fiscales los que son ocupados por diversos funcionarios que han rendido caución. Cuando le correspondió la conducción –incluso a deshoras en reiteradas oportunidades- si cumplió con dicha obligación.

Señala también que apela de la calificación, ya que solicitó a la ANFUS las peticiones donde se han cuestionado las evaluaciones realizadas por subrogantes, lo que no tiene ninguna concordancia con las evaluaciones realizadas por las titulares que cuentan con perfiles, capacidades y competencias de líderes para evaluar a sus subordinados.

El termino anticipado dispuesto en resolución N° 762 de 31 de octubre de 2018, a contar del 08 de noviembre del presente, no concuerda con las fechas de memorándum interno N° 358/2018 –en el cual se le concede el feriado legal solicitado, además de permisos y horas compensatorias- en donde evidencia que nunca tuvo a su cargo vehículos institucionales, como se le hizo creer a la Directora Nacional, simplemente se hizo entrega de las llaves y bitácoras, derivado a que en ese momento hacía uso del vehículo por disposición de mandados de la directora regional, es menester informar que dicha bitácora se entregó al día con todos los movimientos que realizó a consecuencia de lo que se le ordenaba y necesariamente debía hacer uso del vehículo fiscal.

Informa por la recurrida Servicio Nacional de Turismo la abogada doña Marietta Romo Devia, y en iguales términos la Directora Nacional Subrogante, doña María José Gutiérrez Araque, solicitando el rechazo del recurso en todas sus partes con expresa condena en costas.

Alega en primer término la incompetencia de esta Corte de Apelaciones para revisar juicios de tutela laboral, por cuanto entre el servicio recurrido y la actora se produjo una contratación afecta al Estatuto Administrativo, de modo que no aplican las normas del Código del Trabajo a su respecto. En caso de estimar que los vinculaba una relación bajo subordinación y dependencia, debiese proceder a formular una denuncia por vulneración de garantías fundamentales en el juzgado de letras del trabajo respectivo, y no un recurso de protección; lo que se corrobora con el libelo presentado, cuando señala que solicita recurso de protección por vulneración de derechos fundamentales, despido injustificado, calumnias y acoso laboral; materias que son de estricto conocimiento de los Juzgados del Trabajo, conforme lo dispone el artículo 420 del Código del Trabajo.

Niega haber incurrido en algún acto arbitrario o ilegal, alude que la existen antecedentes objetivos de diversos incumplimientos de la actora que motivaron la decisión de poner término a su designación a contrata.

Al efecto, con fecha 31 de octubre del año en curso, se le comunicó mediante carta a la recurrente el término anticipado a su designación a contrata, fundado principalmente en la evaluación que se realizó respecto a su desempeño en el Servicio, terminación que se haría efectiva a contar del 8 de noviembre de 2018. La misiva le señala que la decisión se formalizó mediante Resolución Exenta N°762 de fecha 31 de octubre de 2018, en donde se informan las razones, antecedentes y hechos que justifican y dan origen a la decisión. Dicha comunicación fue entregada personalmente a la recurrente conjuntamente con la resolución. Agrega que los antecedentes considerados también constan en el Memorándum N°223/2018 de fecha 29 de octubre de 2018, donde se invoca el Informe Técnico de la Directora Regional de la Dirección Regional de Turismo de Magallanes, doña Ximena Castro Rojas.

Los aludidos antecedentes dicen relación, en primer término con el último proceso calificatorio y de evaluación de desempeño de la recurrente, así en el acta de evaluación del periodo de 01 de septiembre de 2017 a 31 de agosto de 2018, obtuvo como nota final de 54,90, lo que se desglosa en: conocimiento del trabajo con nota 6; cantidad del trabajo con nota 6; calidad del trabajo nota 4; cumplimiento del trabajo nota 5; interés por el trabajo que realiza nota 6; capacidad para trabajar en equipo nota 6; relaciones interpersonales con nota 5; discreción nota 5; cumplimiento de las normas e instrucciones institucionales y estatuarias nota 5; puntualidad y permanencia nota 7. Hace presente que la calificación es una nota muy deficiente para el servicio público, los demás funcionarios del país, en su mayoría obtuvo nota final superior a 6.0.

La Directora Regional Titular del servicio, que asumió en el cargo mediante Resolución TRA 266/200/2018 con fecha 8 de octubre del año en curso, detectó una serie de razones que ameritaban la terminación de la designación a contrata de la recurrente; quien consultó a las anteriores jefaturas, subrogantes y funcionarias de mayor antigüedad sobre su desempeño y en ese contexto se determinó que fue deficiente en diferentes labores que eran de su responsabilidad, lo que generó desconfianza hacia su actuar, no daba seguridad de emplear el debido cuidado en la administración de bienes fiscales ni en la información que debe entregar a sus superiores. Se apreció también que el trato de la actora hacia sus compañeros no era el adecuado para una repartición pública ni para mantener una relación fluida de trabajo, principalmente por las actitudes tomadas durante el periodo de la ex Directora Regional Sra. Lorena Araya, donde su mal trato generó incomodad e imposibilidad de trabajar. Añade que los funcionarios sentían desconfianza respecto de la recurrente, quien en varias oportunidades fue sorprendida revisando documentación en distintas oficinas del Servicio.

Precisa que la actora era la encargada de conducir los vehículos institucionales del Servicio, y durante los años 2017 y hasta mediados del año 2018, periodo en el cual se produjeron 4 siniestros. El primero de ellos, el día 31 de enero de 2017, respecto del vehículo institucional patente DSRS-22, que resulto con daño en el foco trasero derecho, rayado y hundido el tapabarro del mismo costado. La trabajadora declaró a la aseguradora que desconocía quien realizó los daños en el vehículo, por cuanto este se encontraba estacionado cuando se detectaron. Además declaró que no lo informó inmediatamente a la directora, sino hasta al día siguiente de ocurrido el siniestro. El segundo de los siniestros ocurrió el 05 de septiembre de 2017, mientras la actora conducía el mismo vehículo –según su propia declaración- saltó desde un camión una piedra que impacto el móvil, lo que produjo daños en el vidrio delantero. Se tramitó nuevamente la reparación mediante la aseguradora. El tercer hecho ocurrió el día 30 de noviembre de 2017, la recurrente señaló que mientras conducía el mismo vehículo institucional, sufrió el mismo accidente, por el alcance de una piedra por parte de un camión con arena que pasó a su lado.

El último de los hechos se produjo el día 20 de junio del año en curso, mientras la recurrente se encontraba manejando el vehículo institucional patente JXZP.61-9, después de haber dejado a un funcionario en el recinto del Hospital Regional, al dirigirse para estacionar se encuentra con una curva y en la misma aparece un taxi, haciendo un giro muy cerrado y topando la puerta del lado derecho con un muro de contención, en donde la puerta se aboyó. Estima inadecuada la conducta de la funcionaria luego del accidente, debió haber detenido la conducción y no mantenerla mientras transitaba el taxi. Hace presente que el referido vehículo fue destinado para el uso de la Dirección Regional en el mes de Enero de 2018. Informado el hecho a la jefatura, el 13 de julio de 2018, el Auditor de la Dirección Nacional, Sr. nombre reservado, respondió que correspondería efectuar una investigación sumaria o sumario administrativo; lo que no pudo llevarse a cabo, dado que no se contaba con personal a contrata suficiente para su realización, teniendo en consideración que los abogados de Fiscalía prestan servicios sólo en las dependencias de la Dirección Nacional, debiendo atender requerimientos a lo largo de todo Chile.

Los hechos descritos fueron considerados por la Directora Regional, por cuanto es preocupante, principalmente por la seguridad de las personas que se movilizan en el vehículo fiscal. Lo mismo respecto del aumento de la prima de seguros.

Sostiene que la recurrente, pese a sus dichos, fue designada como responsable de la conducción de vehículos fiscales, sumado a que en las resoluciones de designación de suplente y contrata, se consigna expresamente que la recurrente debe rendir caución. Así en cumplimiento de lo establecido por el artículo 7° del decreto ley 799, que "Deroga la Ley N°17.054 y dicta en su Reemplazo Disposiciones que Regulan Uso y Circulación de Vehículos Estatales", la recurrente rindió caución el 25 de julio de 2012. Según dictámenes de la Contraloría General de la República corresponde cumplir con dicho trámite a toda persona que sea autorizada para conducir, de modo habitual, es decir, en forma constante y no excepcional, vehículos estatales.

Corrobora lo anterior, la Resolución Exenta N° 29 del 15 de marzo de 2016, que designó responsables de la tenencia y uso de los vehículos fiscales pertenecientes a la dotación de vehículos institucionales del Sernatur de Magallanes, a Lorena Araya Guarda y la recurrente a nombre reservado, y señala el lugar de estacionamiento el domicilio de la actora, este es, domicilio reservado. Misma decisión contenida en Resolución Exenta N°122 de fecha 16 de enero de 2017, del Ministerio del Interior, Gobernación Provincial de Magallanes, en virtud de la cual se autoriza la circulación permanente del vehículo de la Dirección Regional de Turismo de Magallanes y Antártica Chilena, y se indica expresamente sus conductores titulares quienes deberán portar las respectivas pólizas de fianza de fidelidad funcionaria, Lorena Araya Guarda, nombre reservado y nombre reservado. Añade que la conducción autorizada respecto de la actora, ésta la reconoce en una observación al proceso de evaluación 2018.

Por otro lado, señala que las razones que fundaron la decisión de poner término anticipado a la designación a contrata de la recurrente, se vio amparada por la falta de acatar órdenes de su jefatura, lo que se ve reflejado en la instrucción, mediante correo electrónico de la Encargada Administrativa, Sra. nombre reservado, dirigido a la recurrente, solicitándole que, por la pérdida de la patente delantera del vehículo institucional patente DSRS-22, debía gestionar una nueva en el Registro Civil para reemplazarla, lo que no hizo. Incumplió también la actora su deber de llevar la bitácora de la conducción de los vehículos institucionales, inherente a su responsabilidad de conducción, lo que configura un incumplimiento voluntario y unilateral de una obligación esencial de su trabajo.

Añade que mediante correo electrónico de fecha 21 de septiembre de 2018, el Encargado Administrativo del Programa de Consolidación de la Dirección Regional, Sr. nombre reservado, dio orden de no pago al cheque del Banco Estado N°[cuenta reservada] de la cuenta corriente N°[cuenta reservada] del Servicio Nacional de Turismo, extendido por un monto de $112.403.-, a nombre de las Empresas Gasco S.A., debido al extravío de éste por parte de la recurrente, hecho reconocido por la actora en su presentación, desconociendo la gravedad del asunto; lo que demuestra una falta de diligencia importante en cuanto a las funciones que debía realizar, en relación a la custodia y vigilancia de los cheques fiscales.

En cuanto a las demás labores de la recurrente, se apreció una deficiencia en el cumplimiento del trabajo de aseo, no solo por la desconfianza que generaba en las oficinas donde se custodiaban documentos confidenciales y relevantes del Servicio, sino que, la forma en que realizaba las funciones no eran las adecuadas para la Institución.

En el contexto de la terminación anticipada de la designación a contrata de la recurrente, señala que el mismo día que se le notificó la terminación, ésta solicitó hacer uso de todos los días de feriado legal, permisos administrativos y horas compensadas que tenía a su favor. Ahora bien, por una incongruencia temporal del aviso de terminación y la autorización del feriado, éste fue autorizado por la Directora Regional, tal como consta en el Memorándum N°358/2018, de fecha 31 de octubre de 2018 y que la misma recurrente acompañó a su presentación. En el referido Memorándum la recurrente solicita hacer uso de feriado legal entre los días 5 de noviembre al 5 de diciembre, ambos 2018, permiso administrativo entre el 6 de diciembre hasta el 12 de diciembre, ambos del 2018 y finalmente uso de horas compensatorias entre el 13 de diciembre al 31 de diciembre de 2018.

En consecuencia, producto de esta autorización por parte de la Directora Regional se debe mantener vigente la relación entre la recurrente y el Sernatur hasta el 31 de diciembre de 2018, lo que en relación al Estatuto Administrativo, es equiparable a no renovar su designación a contrata para el siguiente periodo, esto es, para el año 2019.

En ese contexto, se dejó sin efecto la Resolución Exenta N°762 que había puesto término anticipado a la designación a contrata de la recurrente, mediante la Resolución Exenta N°818 de 22 de noviembre de 2018 y en su reemplazo, y considerando la solicitud de permisos autorizada, se dispone la no renovación de la designación a contrata por el periodo 2019 de la recurrente, en el marco de lo establecido por el artículo 10°, del D.F.L N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N°18.834, Estatuto Administrativo.

Que, asimismo, la Resolución N°818 del 22 de noviembre de 2018 que dejó sin efecto la Resolución Exenta N°762 de fecha 31 de octubre y dispuso la no renovación de la contrata de la recurrente por el siguiente periodo, da cumplimiento en su totalidad a lo establecido por el Dictamen N°6400 de 2018 de 2 de marzo 2018 de la Contraloría General de la Republica, en el sentido que la no renovación de una contrata por el siguiente periodo debe efectuarse a través de la emisión del pertinente acto administrativo que explicite los fundamentos que avalan tal decisión, detallando el razonamiento y los antecedentes de hecho y de derecho en que se sustenta.

Sin perjuicio de lo anterior, en el contexto de la alegación sobre que la recurrente estaría amparada bajo el concepto de "confianza legítima", expresa que de acuerdo al citado cuerpo legal, todos los empleos a contrata son esencialmente transitorios, a pesar de la confianza legítima que pueda tenerse sobre un funcionario, siendo competencia exclusiva de la autoridad que corresponda establecer la procedencia de la prórroga de una contrata y su duración. No obstante, el órgano contralor en el dictamen citado deja de manifiesto que la no renovación de una contrata, como de su renovación en condiciones diferentes o su término anticipado, deben efectuarse a través de la emisión del pertinente acto administrativo, el que debe ser fundado.

En ese contexto es que el Servicio tomó la decisión de no perseverar en el vínculo con la recurrente, por cuanto sus servicios estaban impidiendo el cumplimiento de los planes y las obligaciones del Sernatur: una deficiente evaluación del servidor, ya sea la calificación regular y periódica u otra evaluación particular sobre hechos o periodos no comprendidos en la calificación; siendo en la especie -la causal y motivo principal de la terminación- la deficiente evaluación de desempeño de la recurrente, particularmente sobre el resguardo y conducción de los vehículos fiscales, custodia de documentos públicos, obligaciones que eran de su responsabilidad, junto con el aseo de la oficina de la dirección regional; existiendo pruebas fehacientes respecto a su mal desempeño y relaciones interpersonales que generaban incomodidad con sus pares, generando un mal clima laboral, las cuales reflejan que la forma de establecer relaciones personales por parte de ésta no están a la altura de lo que una Institución Pública como Sernatur debe garantizar.

En cuanto a los supuestos derechos fundamentales afectados, no se aprecia de qué forma se pudo haber afectado los derechos que la recurrente individualiza, ya que no se visualiza un detrimento a su vida o integridad, ni como se podría afectar su vida priva u honra, tampoco se ha vulnerado su libertad de trabajo ya que, en cumplimiento de la normativa vigente, procedió a poner término anticipado a la designación a contrata de la recurrente, mediando motivos plausibles, objetivos y suficientes; no siendo la actora la única funcionaria a la que se le puso término a su contrato, existiendo al menos otra funcionaria a la que se le notificó la resolución de terminación, no pudiendo estimarse la calificación como un acto de discriminación, pues ello implicaría que jamás se podría alejar a un funcionario del servicio público por mal desempeño.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar, que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en la Constitución y que puedan establecerse sumariamente.

SEGUNDO: Que, el hecho vulneratorio calificado como ilegal y arbitrario por la actora, lo hace consistir en el término anticipado de la contrata que servía en la Dirección Regional del Servicio Nacional de Turismo, decisión contenida en la Resolución N° 762 de 31 de octubre de 2018, término que tendría lugar a contar del 08 de noviembre de 2018, aludiendo que aquella decisión es injustificada y afecta el principio de confianza legítima que la ampara en la renovación de su contratación; considerando que nunca se siguió una investigación sumaria administrativa con el objeto de esclarecer los hechos que se le imputan y motivan el término anticipado, ni fue objeto de amonestaciones, lo que configuraría acoso laboral en su contra.

TERCERO: Que, la parte recurrida, alega la incompetencia de este Tribunal de Alzada, en atención a que la materia discutida debe ser sometida al conocimiento del Juzgado de Letras de Trabajo, y en cuanto al fondo, solicita el rechazo del recurso, al no haber incurrido en ningún acto arbitrario e ilegal, existiendo fundamentos suficientes para la adopción de la decisión que se reclama. Sin perjuicio de lo anterior, hace presente que la resolución impugnada fue dejada sin efecto, y en su lugar se dictó un acto administrativo de no renovación de la contrata respecto de la actora, por lo que la contratación concluirá el 31 de diciembre del año en curso.

CUARTO: Que, en cuanto al actuar que se imputa al servicio recurrido, conforme a lo expresado, ha cesado en el acto que se reclama como vulneratorio y cuyos efectos, la recurrente, pretendía paralizar con la presente acción, en consecuencia, el arbitrio ha perdido oportunidad ya que, aun cuando se estime que existió de parte de la recurrida un acto arbitrario o ilegal que a lo menos perturbó el ejercicio de las garantías constitucionales amparadas por el recurso de protección, no existen medidas cautelares de carácter urgente que pueda disponer esta Corte para restablecer el imperio del derecho, de lo que forzosamente deviene el rechazo de la acción incoada.

Por estas consideraciones y visto, además lo prevenido en los artículos 19 y 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, se RECHAZA, el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado en contra del Servicio Nacional de Turismo.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

ROL Nº 971-2018. PROTECCIÓN.