Protección contra resolución citada

Punta Arenas, seis de octubre de dos mil dieciséis.

Vistos:

En los autos Rol N° 963-2016 del ingreso de esta Corte de Apelaciones, nombre reservado, Sargento Primero en el Regimiento Lanceros de esta ciudad, recurre de protección contra el Ejército de Chile, con fecha 22 de julio de 2016, a fin de que:

1. Se esclarezca la manipulación de documentos autenticados y los hechos a los que fue sometido a fin de modificar su hoja de vida funcionaria.

2. Se aclaren las diversas irregularidades que habrían ocurrido en la investigación sumaria administrativa de la que fue objeto.

3. Se informe por la V División de Ejército los motivos por los cuales se retuvo en forma no reglamentaria la apelación realizada por su parte ante el Sr. Ministro de defensa, de fecha 12 de abril de 2016, retenido en dicha División hasta mediados de junio del mismo año, 4. Se emita un nuevo pronunciamiento por parte de la Comisión de Sanidad del Ejército, en la que se evalúe su situación de salud sin presiones y se desestime como fundamento de las patologías que presenta su situación familiar, 5. Se resuelva la referida investigación sumaria por un órgano ajeno al Ejército para garantizar su equidad.

Así mismo que su situación sea objetivamente vista, en un proceso que concluya con celeridad, bajo cánones estructuralmente dignos de esta Corte, sin más bifurcaciones administrativas, con todos los medios de prueba veraces que ha acompañado, repetitivamente desestimados por la fiscalía del Regimiento Maturana y superiores jerárquicos.

Argumenta que con fecha anterior a abril de 2006 presentaba una disfunción patelofemoral bilateral que le ocasionó pérdida de las fuerzas y dolor generalizado a todo el cuerpo. La génesis del problema fue haber sido sancionado en un procedimiento reglamentario y obligado bajo apremio a suscribir hojas de vida diversas de las originales, por el Comandante del Regimiento, las que rolan agregadas al proceso en primera instancia.

En el año 2007 se inició una investigación sumaria administrativa, a fin de determinar los motivos de sus licencias médicas, no obstante ser distinta la circunstancia que gatilló su enfermedad, fibromialgia severa, a aquella que se tuvo en vista por la institución.

Al respecto, relata, se evacuó un informe médico provisorio y otro definitivo, discordantes entre sí. A su vez, la comisión de sanidad divisionaria nunca tuvo a la vista la pieza sumarial para su estudio o resolución.

Explica que el informe definitivo, en su letra a), determina como fecha de inicio de su enfermedad, una data que coincide con lo que él ha alegado, en orden a que tendría su origen en una sanción disciplinaria impuesta; en su letra c), mantiene como no determinable la relación causal entre el accidente sufrido y la enfermedad contraída o entre las actividades profesionales y la enfermedad producida.

No obstante ello, todos los superiores jerárquicos sostienen y lo reitera el Comandante del Comando de personal de Ejército, que en base a esta información la enfermedad no ocurrió en acto de servicio.

El informe definitivo no determina que la suya no es una enfermedad profesional, lo que manifiesta es que no está entre las enfermedades contempladas en el reglamento como profesional. Pese a esto, nuevamente los superiores jerárquicos realizan una interpretación ajena a la realidad, en orden a que se determina que la enfermedad que padece no es profesional ni fue contraída como consecuencia del servicio.

Por lo expuesto discute que esos raciocinios se sustenten y se entiendan.

Relacionado con ello, se le considera apto para continuar al servicio de la institución, lo que ha requerido obviar el diagnóstico de trastorno ansioso y observación de trastorno de personalidad. Reprocha que siempre cambie el diagnóstico de la comisión y que no se le haya comunicado oficialmente su resolución.

En cambio, no existe prueba fehaciente al efecto, ni se le ha realizado estudio o análisis alguno, tampoco a sus pruebas, así como no se consideran las contradicciones manifestadas por dos oficiales que prestaron testimonio en la aludida investigación, quienes reconocen la existencia de la sanción anterior a abril de 2006, fecha desde la cual presentaba una disfusión patelofemoral bilateral, que le provocaba dolor generalizado y hoy una discapacidad física- psíquica, de 65%, demostrada e inscrita en el registro nacional de discapacidad con el N° 13064154, avalado por médicos especialistas y COMPIN.

Concluye insistentemente que su enfermedad fue la consecuencia de un acto determinado de servicio o con ocasión de éste. Hecho que desconocen las autoridades.

Por otra parte, reprocha que, con apoyo en la evaluación de profesionales no especialistas, se haya sostenido por la institución que su patología fue ocasionada por su separación conyugal, cosa que niega. Tampoco se tuvo en cuenta que se realizó en forma fluida y pacífica.

En cuanto a las licencias médicas, no todas ellas son psiquiátricas, las hubo motivadas en sus molestias físicas, de 242 días de reposo no continuo, 146 días son de reposo parcial, físico y solo 48 de ellos responden a licencias psiquiátricas.

La derivación a la especialidad de psiquiatría, por la profesional tratante, se debió a razones médicas. No obedece a la subjetividad sostenida por los superiores jerárquicos. Así mismo, la derivación que realizó el médico del centro clínico militar de Valdivia por orden del Comandante del Regimiento Maturana, intervino el tratamiento iniciado por la profesional.

Agrega que se le consideró apto para continuar en la institución, resolución de comisión médica que no se le comunicó, decisión que requirió obviar el diagnóstico, trastorno ansioso y observación de Trastorno de personalidad, al igual el que, dentro de las enfermedades profesionales se encuentran aquellas invalidantes o de carácter permanente.

Para resolver, se consideró el informe médico provisorio. Las razones de sus superiores se basan también en certificados mal extendidos, cuya data no concuerda con las líneas de tiempo que deben corresponder, situación anómala que también ha representado en sus recursos a fin de que se corrija en plazos legales para su validez y que sean base de futuros razonamientos, lo que no ha sido rectificado y por tal motivo, hasta el día de hoy, sus razones se sustentan en enfermedad por situaciones ajenas al servicio.

Acusa haber carecido de un proceso imparcial y ajustado a derecho, manifiesto en diversos hechos y omisiones:

En cuanto a aquello de haber sido obligado por el Comandante del Regimiento, bajo apremio, a suscribir hojas de vida diversas de las originales, expresa que rolan agregadas al proceso en primera instancia, sin embargo, fueron desechadas por no estar autenticadas. Las autenticó e igual fueron desechadas. Esto a su parecer evidencia dolo. Vuelve sobre el tema más adelante cuando agrega que la documentación reemplazada es institucional, sin embargo la superioridad jerárquica se ha mantenido en que no existe, incluso ha solicitado al COP la hoja original e insiste en un pronunciamiento de éste, en circunstancias de saber, por qué el COP no tendría la hoja presentada ante notario, ello, debido a que fue cambiada antes del envío del cierre de calificaciones.

A su parecer estos hechos evidencian la discriminación, malos tratos de sus superiores y castigos vividos que gatillaron las patologías irreversibles que hoy sufre.

El Comandante en Jefe ordenó que se le notifique una resolución suya. Pero su superior jerárquico ordenó la remisión del expediente sumarial al Jefe de sanidad del Ejército, así éste fue remitido a otro lugar y no donde él se encontraba, modo como se le privó de su derecho a apelar con la pieza sumarial a la vista.

En tal remisión del expediente sumarial al Jefe de sanidad del Ejército, para la evaluación por el Comando de salud del Ejército, él ya se encontraba en desventaja, por cuanto se había ordenado que no se considerara que su enfermedad fue un producto de un acto de servicio o con ocasión de éste, como ha sostenido y acreditado por su parte.

Por tanto, el Comandante del Comando de salud del Ejército, resolvió de acuerdo a la orden del superior jerárquico y no a las evidencias entregadas.

Durante todo ese tiempo, a través de diversas peticiones y recursos, ha alegado el maltrato laboral que dio origen a su enfermedad, el daño y acoso laboral del que ha sido objeto, así como de vejaciones, sin embargo, ello no ha sido analizado ni tampoco se han valorado los documentos aportados, limitándose la autoridad a sostener que no aporta nada nuevo. En definitiva descartan su prueba basal de las circunstancias que gatillaron su actual estado de salud, al mismo tiempo que derivan la documentación autenticada ante notario, a una fiscalía militar para establecer si es constitutiva de delito y de esta manera se acrecienta el daño que se le ha causado.

Agrega que el Comandante en jefe del Ejército decretó la reapertura de la investigación sin que se le haya notificado aquello, de manera que tomó conocimiento de lo obrado al notificársele el dictamen fiscal, lo que suma a la falta de acceso oportuno a su propio proceso, la falta de publicidad a su parte, privado así del derecho fundamental de tenerlo a la vista para desarrollar su defensa conforme a derecho.

Reclama que el proceso en su integridad no se ha ajustado a derecho. Durante la tramitación sus superiores han demorado el tiempo que ellos han determinado para dar respuesta a sus recursos, incluso años, en desmedro suyo a quien se le exige que realice sus recursos en tres días hábiles. Este proceder no lo entiende en superiores jerárquicos.

Dentro de las irregularidades de la investigación que acusa, reprocha que se le notificara con un año de desfase una resolución, por lo que se vieron vulnerados sus derechos.

Explica como otra irregularidad en la tramitación que no se corrigieron falencias detectadas en ella oportunamente.

Asegura como expresión del acoso del que fue objeto, la circunstancia de haber sido sometido a investigación al interior del Regimiento Maturana, causa Rol 513-2009 SOBSTO N° 363 de fecha 05.JUN.2012, por supuesto robo de especies militares, para determinar, después de cuatro años de investigación que sólo se debió a un desorden administrativo.

Arguye en forma especial en referencia a la foja 273 del sumario. Opina que se ajusta a derecho el que se realice lo propuesto en el informe definitivo de la hoja 273, no así que el Comandante en Jefe del Ejército intervenga en las facultades propias del Jefe de Sanidad de la Institución, ordenándole practicar una nueva evaluación al actor “teniendo presente que dicha enfermedad no se produjo a consecuencia del servicio ni con ocasión de éste”. Considera que éste es un trato vejatorio.

Con fecha 19 de julio del año en curso se le entregó copia de la resolución del Comandante del Comando de personal, en la que se resuelve que la enfermedad que padece no es profesional, ni fue contraída como consecuencia del servicio, por lo que no le afecta responsabilidad a la institución, de igual forma no procede reconocerle inutilidad. Es esta la respuesta que se le entrega a la solicitud de su parte para que se le informe la tramitación que se le ha dado a una apelación suya para ante el Sr. Ministro de Defensa, presentada con fecha 12 de abril 2016, cuyo objetivo era dejar sin efecto lo ordenado por el Comandante en jefe del Ejército de Chile y que su caso médico sea revisado por personal ajeno a la institución para garantizar su equidad, la cual no ha tenido desde casi ya 10 años.

Dicha apelación no ha recibido la tramitación reglamentaria ni él ha recibido resolución dentro de los plazos reglamentarios. A consecuencia de ello, durante este tiempo, se han realizado acciones en su perjuicio tales como que la Comisión de Sanidad sesionara en esta ciudad, entidad a la que se le informa verbalmente que la investigación sumaria se encontraba concluida, y la apelación presentada, pese a no estar la pieza sumarial a la vista y tomarlo como un impedimento por parte de su superior jerárquico, para la no realización del derecho que le asiste.

Sostiene que tanto en la última apelación, como en todas sus presentaciones, ha expuesto y aportado el material probatorio de la forma más clara posible para su buen entendimiento, así como para demostrar la visión incompleta e inconsecuencias, errores de fondo y forma con que ha sido tramitado su caso desde la apertura. Se han desvirtuado los hechos debido a que se han desestimado reiteradamente las verdaderas causas de la enfermedad del suscrito y su aportes, de forma tal que, sin demostrar lo contrario a lo que su parte sostiene, se han reiterado los mismos raciocinios sin evidenciar algún estudio o análisis, sustentados en antecedentes que presentan irregularidades, las cuales su parte ha solicitado investigar.

Alude a que al obtener copia de la investigación, mediante resolución (R) N° 1585/13 de fecha 19.Ene.2015, tomó conocimiento de la falta de fojas y lo poco legible. Entre las fojas faltantes están las hojas de vida autenticadas ante notario público, pieza sumarial que se devolvió por conducto regular, y que hasta el día de hoy no le ha sido entregada.

Luego de representar aquello, se modificó la denominación del proceso a secreto, en circunstancias que respetar sus derechos no le ocasiona daño alguno a la seguridad nacional, por lo que en definitiva no se le otorgaron las copias solicitadas, lo que vulnera el principio de publicidad de las actuaciones.

Por resolución del Comandante en jefe de la III División de Montaña se le otorga su solicitud de copia autenticada de la ISA, pero debido al cambio de denominación de reservado a secreto, no se le proporcionaron, otro quiebre al principio de publicidad de los actos del proceso a favor de las partes involucradas presente en disposiciones como el artículo 8, inc. 3 de la Ley orgánica constitucional del ministerio público, N° 19.640 y tratados internacionales suscritos por nuestra nación a fin de generar equidad jurídica tanto a víctimas como imputados.

Informe de la recurrida.

Informa nombre reservado, General de Brigada, Secretario General del Ejército, por orden del Sr. Comandante en Jefe de dicha institución, quien solicita el rechazo de la acción deducida, por carecer ésta de sustento fáctico y jurídico.

Advierte que el actor no individualiza al recurrido, no obstante lo cual se les pide informe. Explica que la acción constitucional relata de manera confusa, una serie de situaciones por las que se siente afectado el recurrente, y aparentemente, se basarían en su disconformidad con el resultado de la Investigación Sumaria Administrativa (ISA), ordenada instruir por resolución R.A.2.COM.FISC.ADM. (R) N°1585/43 de fecha 12 de diciembre de 2007, emanada del Comandante del Regimiento de Artillería N°2 "Maturana", de la ciudad de la Unión, la que encontrándose ya afinada, y con la vía recursiva agotada, arrojó que la enfermedad que padece el recurrente no es profesional ni fue contraída como consecuencia del servicio.

Alega que el recurso debe ser desestimado por inadmisible, por cuanto es evidente la oscuridad en los hechos que intenta relatar, de la pretensión y la falta de mención de los hechos que constituyen la vulneración alegada y precisión sobre sus fechas, en circunstancias que el auto acordado que regula la materia, exige su análisis, lo que afecta el principio de bilateralidad de la audiencia e impide alegar la caducidad a su respecto.

Así, la resolución de la apelación del Comandante en Jefe del Ejército que resolvió acerca de la Investigación Sumaria Administrativa que el recurrente parece impugnar, es de fecha 21 de marzo de 2016, notificada con fecha 7 de abril pasado y la resolución que se pronunció acerca de la enfermedad del recurrente, fue notificada mucho antes del plazo previsto por el auto acordado, por lo que resulta extemporáneo.

Por último, alega la incompetencia de esta Corte para conocer del recurso, por cuanto la investigación sumaria a que se hace alusión fue instruida en la ciudad de la Unión, donde se encuentra el Regimiento de Artillería N°2 "Maturana".

En cuanto al fondo del recurso, respecto de los hechos relativos a la Investigación Sumaria Administrativa, informa que, con fecha 12 de diciembre de 2007, el Comandante del Regimiento de Artillería N°2 "Maturana", de la ciudad de La Unión, derivado de las licencias médicas presentadas por el actor, ordenó su instrucción con el fin de investigar:

-si la enfermedad que padece el Sargento 1° nombre reservado, es o no de carácter profesional, -si los hechos que la causaron ocurrieron en un acto determinado del servicio o con ocasión del mismo, -si existe relación entre la enfermedad contraída y la actividad profesional, -si la enfermedad que padece producirá inutilidad y -si es apto para continuar al servicio de la institución, Con fecha 24 de septiembre de 2009, dentro de las diligencias ordenadas por el fiscal, la Comisión de Sanidad de la V División de Ejército emite informe médico provisorio, en el que establece que el trastorno conversivo que presenta el afectado no fue producido por sus actividades profesionales ni está entre las consideradas reglamentariamente como profesionales.

Al respecto, el actor efectuó sus descargos, donde atribuía la enfermedad a una sanción estampada en su hoja de vida, acompañando documentos en los que se señala que predomina en el funcionario una reacción emocional del tipo ansioso depresivo de difícil manejo por el entorno laboral en el que se desempeña, en el cual se siente y percibe hostil a su persona; información con la que pretende revertir la decisión de la Comisión de Sanidad, entidad llamada por ley a determinar el carácter profesional de una enfermedad.

Luego, el 13 de diciembre de 2009, y una vez cerrada la investigación sumaria administrativa, se emite el dictamen fiscal, el cual, estima que la enfermedad que padece el afectado no es de carácter profesional. Esta determinación, estaba apoyada por los certificados emitidos por el médico tratante, que indicaba como causa de su enfermedad la separación conyugal.

EL 22 de febrero de 2010, se emite la resolución de la investigación sumaria administrativa, que determina que la enfermedad que padece el afectado no es de carácter profesional ni los hechos que lo causaron ocurrieron en un acto determinado del servicio o con ocasión del mismo. Luego el 19 de marzo del mismo año, el recurrente presenta reconsideración a esta resolución, presentando parte de la documentación acompañada a los descargos, y utilizando como fundamento su propia percepción de los hechos, lo que fue rechazado con fecha 13 de abril de 2010, por no haber aportado nuevos antecedentes, y referirse la documentación acompañada a materias distintas a aquellas por las cuales se ordenó instruir la investigación.

El 11 de mayo de 2010, presentó recurso de reclamación en contra de la resolución citada, el que es acogido el 3 de septiembre del mismo año, por cuanto el informe de la Comisión de Sanidad Divisionaria en que se sustenta la resolución recurrida tiene solo el carácter de provisoria, y ordena que sea nuevamente evaluado por esta Comisión. No obstante lo anterior, en el mes de noviembre siguiente, el recurrente apela solicitando que se determine que su enfermedad es producto de un acto determinado del servicio, mediante un estudio acabado de su enfermedad por autoridad médica competente y el origen que de ella alega, cual es la sanción que se estampó en su hoja de vida, la que no era objeto de investigación.

Con fecha 23 de marzo de 2011, el Comandante en Jefe del Ejército, resolviendo el recurso, decretó reabrir la investigación sumaria administrativa, ordenando efectuar todas las diligencias necesarias para recabar y agregar sistemáticamente todos los antecedentes médicos del afectado, que permitan a la Comisión de Sanidad de la V División de Ejército pronunciarse completa y fundadamente sobre su situación médica y que con el informe de dicha Comisión el Fiscal emitirá la respectiva ampliación del Dictamen Fiscal y abordará fundadamente todos los antecedentes de la investigación, incluidas las alegaciones formuladas por el sargento 2° Chacón.

Reabierta la investigación, el 7 de noviembre de 2011, se emite un nuevo dictamen fiscal, que estimó como no profesional la enfermedad analizada, considerando un nuevo informe provisorio de la Comisión de Sanidad no estimó su enfermedad como profesional por no encontrarse en el listado correspondiente y que no era determinable la relación de causalidad entre la enfermedad y la actividad profesional, agregando que el afectado debía mantenerse en tratamiento para ser reevaluado. Finalmente, el dictamen ordena cerrar temporalmente la misma en espera de la resolución de la Comisión de Sanidad del Ejército, emitiéndose luego la resolución en iguales términos que el dictamen referido.

En agosto de 2012, se emite el informe médico definitivo del afectado por la Comisión de Sanidad de la V División de Ejército, el que determina que aquel padece un trastorno conversivo motor de inicio del año 2006, cuya relación causal con actividades profesionales no es determinable y que no se encuentra entre las consideradas por la reglamentación como profesional. Respecto del grado de inutilidad, si lo hay, o mención expresa que las lesiones no le acarrearán inutilidad o incapacidad, ni tendrá consecuencias futuras, será determinado por la Comisión de Sanidad del Ejército. En razón de ello, el 5 de noviembre de 2012, se emite una ampliación del dictamen fiscal, en iguales términos que los señalados. Dicha resolución es apelada por el recurrente, la que es desestimada por improcedente, por corresponder a la etapa de descargos. Luego el 29 de julio de 2013, el Comandante del Regimiento "Maturana", emite la correspondiente resolución, en la cual determina nuevamente que la enfermedad que padece el afectado no es profesional; en contra de ella el actor hizo uso del recurso de reconsideración y reclamación, los que no fueron acogidos, hasta llegar al Comandante en Jefe del Ejército, a través del recurso de apelación que fue presentado con fecha 16 de diciembre de 2014, reiterando los argumentos ventilados en el proceso, arbitrio que fue desestimado el 21 de marzo de 2016, por considerar que no presenta nuevos antecedentes que permitan cambiar lo resuelto, ni la necesidad de disponer nuevas diligencias, ya que éstas se encuentran agotadas, agregando que la capacidad del afectado para continuar en al servicio de la Institución, deberá ser determinada por la Comisión de Sanidad del Ejército, otorgándosele además copia del expediente.

En cumplimiento de dicho mandato la Comisión de Sanidad del Ejército, con fecha 17 de mayo de 2016, determinó que el Sargento 2° Chacón, se encuentra no apto para continuar al servicio de la Institución, ya que la enfermedad que padece es un trastorno adaptativo con ánimo depresivo cronificado, sintomatología conversiva y estructura de personalidad limítrofe con rasgos paranoides, la que no es profesional y no le corresponde derecho a inutilidad, según lo estipulado en el artículo 231 del DFL N° 1 de 1997 del Ministerio de Defensa, en relación con lo establecido en el Anexo N°3 del Reglamento Complementario del DFL (G) N° 1 de 1968, sobre Enfermedades Invalidantes de Carácter Permanente.

Respecto de dicha resolución, el 12 de abril de 2016, el recurrente presenta apelación ante el Ministro de Defensa, el que, con fecha 27 de julio de 2016, es devuelto por el Comandante en Jefe del Ejército, sin tramitar, por cuanto la vía recursiva de las investigaciones sumarias administrativas se encuentra agotada.

En cuanto al derecho, la recurrida esgrime que el procedimiento que rige las investigaciones sumarias administrativas en las Fuerzas Armadas, se encuentra establecido en el Decreto N°277 de 1974 del Ministerio de Defensa, el que en su artículo 98 establece que en la substanciación de Investigaciones Sumarias Administrativas por éste y enfermedades profesionales, deberá siempre solicitarse informe a la respectiva Comisión de Sanidad, mandato que se reitera en el artículo 232 y 234 del DFL N° 1 de 1997 del Ministerio de Defensa, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas.

Estima que en el presente caso, el derecho reclamado por el recurrente, esto es, el reconocimiento de su enfermedad como profesional o derivada del servicio, debe ser realizado a través de la instrucción de una investigación sumaria administrativa, en la que necesariamente, según se ha señalado, debe intervenir la Comisión de Sanidad institucional, requisito que se cumplió en el aludido proceso sumarial; por lo que la disconformidad del actor con lo determinado por la Comisión de Sanidad y lo resuelto en el sumario, es un hecho de mérito y de lato conocimiento, no pudiendo ser resuelta por esta vía cautelar, no existiendo una vulneración ni acto arbitrario que se pretenda restaurar conforme a derecho, habiendo ajustado su actuar del Ejército de Chile a la Constitución y las leyes.

De este modo, el recurso incoado resulta improcedente, pues no se ha dirigido contra un acto u omisión ilegal o arbitrario, como exige la normativa vigente, utilizándose ésta como una nueva instancia de discusión, no prevista por la legislación, para modificar un proceso que se encuentra firme.

Con fecha 13 de septiembre del año en curso, se trajeron los autos en relación.

El Consejo de defensa del Estado asumió la defensa de la parte recurrida, por quien alegó, la vista de la causa, la abogada doña Paula González Cáceres, en los términos del informe escrito.

CONSIDERANDO:

Primero: que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar, que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en la Constitución y que puedan establecerse sumariamente.

Segundo: que el primer problema a dilucidar es, por lógica, el de la competencia de esta Corte para conocer del recurso, en razón del alegato de la parte recurrida, que la investigación sumaria, a que se hace alusión fue instruida en la ciudad de la Unión, donde se encuentra el Regimiento de Artillería N°2 "Maturana".

Al respecto, se ha de considerar lo dispuesto en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, cuyo texto refundido se registró en el Acta N° 94-2015 de 17 de julio de 2015, publicado el 28 de agosto del mismo año, emanado de la Excma. Corte Suprema, artículo primero:

“El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.”

Tercero: que, no está en cuestión que el recurrente presta sus servicios en el Destacamento Acorazado N° 5 “Lanceros”, Punta Arenas, lugar donde los actos que denuncia han producido efectos. Por si fuera necesario, baste un ejemplo, la Resolución del Comando General del personal, del Ejército de chile, N° 476 de 12 de julio de 2016, se distribuye ente otros a “3. DESACO N° 5 “Lanceros” (Afectado) (C/I.) Documento fotocopiado en el archivador anexo, foliado Anexo 442.

Bajo esta regla, la opción, en el presente caso, es del recurrente, quien obviamente ha seguido el criterio del lugar donde los actos vulneratorios han producido efectos.

Reflexiones que conducen a desestimar la excepción de incompetencia.

Cuarto: que, en seguida ha de resolverse la solicitud de inadmisibilidad por la oscuridad del relato, la omisión de la garantía constitucional que se habría vulnerado y la falta de precisión sobre la fecha de ocurrencia de los hechos, defectos que impedirían una adecuada defensa, para plantear la discusión, así como alegar caducidad de la acción.

Sobre ello se considera que el recurrente actúa por si, en una actuación desformalizada, no es abogado, de manera que no es posible exigirle que se someta a reglas de redacción, sin embargo, ha sido tan claro que la parte recurrida ha opuesto excepciones, de diversa naturaleza, a su vez, sin el orden de precedencia que es habitual y más que eso, como aparece cuando va al fondo del asunto, discute punto por punto, lo esencial y lo circunstancial, sin que pueda advertirse privación de elemento alguno para la adecuada asesoría jurídica y defensa técnica que además, le brinda el Consejo de defensa del Estado.

En cuanto a las garantías constitucionales en juego, cabe volver al ya citado Auto acordado, ahora en el artículo 2°, que exige a la Corte, verificar, durante el examen de admisibilidad “si se mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República,” de manera que el requisito en cuanto a la exposición de los hechos se cumple a través del estándar esperable de mención vale decir, de una alusión tanto a los hechos como a los derechos que el actor estima afectados, propio, por lo demás de una acción de esta naturaleza, parámetro que cumple la narración de manera suficiente al punto que permite a la Corte, ejercer sus prerrogativas para precisar las garantías en su configuración jurídica.

Quinto: que, sobre la eventual caducidad, hay que detenerse en la fecha de interposición del recurso, 22 de julio de 2016 y relacionarla con la fecha de la Resolución del Comando General del personal, del Ejército de Chile, N° 476 de 12 de julio de 2016, que se distribuye ente otros a “3. DESACO N° 5 “Lanceros” (Afectado) (C/I.) antecedentes entre los cuales solo transcurren 10 días. Sobre este aspecto se ha de considerar que, aun cuando no conste cuándo le fue notificado al afectado, tampoco se advierten datos en contra de su afirmación de haberle sido comunicado el 19 de dicho mes, hecho que acerca más los hitos, por lo que su recurso está dentro de plazo.

Sexto: que, del mérito de los antecedentes resultan indiscutidos algunos hechos y la fecha de su ocurrencia, a saber:

I. Por resolución R. a. 2. COM. FISC. ADM. (R)N°1585/43 FISC: COM. De 12 de diciembre de 2007, el Comandante del Regimiento Art. N° 2 “Maturana”, Coronel nombre reservado, ordenó instruir una ISA en averiguación de:

1. Determinar si la enfermedad de nombre reservado es o no de carácter profesional.

2. Si los hechos que la causaron ocurrieron en un acto determinado del servicio o con ocasión del mismo.

3. Si existe relación entre la enfermedad contraída y la actividad profesional.

4. Si la enfermedad que padece producirá inutilidad.

5. Si es apto para continuar al servicio de la Institución.

II. Con fecha 24 de septiembre de 2009, dentro de las diligencias ordenadas por el fiscal, la Comisión de Sanidad de la V División de Ejército emite informe médico provisorio, en el que establece que el trastorno conversivo que presenta el afectado no fue producido por sus actividades profesionales ni está entre las consideradas reglamentariamente como profesionales.

III. El 13 de diciembre de 2009, y una vez cerrada la investigación sumaria administrativa, se emite el dictamen fiscal, el cual, estima que la enfermedad que padece el afectado no es de carácter profesional. Esta determinación, estaba apoyada por los certificados emitidos por el médico tratante, que indicaba como causa de su enfermedad la separación conyugal.

IV. EL 15 de febrero de 2010, por resolución (R) N° 1585/01 del Comandante del Regimiento de Artillería N° 2 “Maturana”, Coronel don nombre reservado aprobó la ISA y decidió. Tuvo en consideración que las licencias médicas por diversas enfermedades no se encuentran consideradas como enfermedades de carácter profesional conforme al D. S. N° 77; los certificados de la Dra. Psiquiatra nombre reservado –foja N° 37 y 55- establecen que le efectuó tratamiento por angustia depresiva debido a su separación conyugal reciente, por tanto “queda acreditado que la enfermedad padecida no ocurrió en un acto determinado del servicio, no con ocasión del mismo”; el SG2 se encuentra en tratamiento médico por trastorno conversivo causado por su separación conyugal, reafirmado por el Informe médico de la Comisión de sanidad divisionaria; desestimó los medios de prueba que presentó el sumariado, por no poseer validez ni acreditar que sean legales ya que no se encontraban debidamente autenticados conforme al Reglamento de investigaciones sumarias administrativas en su Art. 64, pág. 25. Así mismo se resolvió que la enfermedad no es de carácter profesional, los hechos no ocurrieron en un acto determinado del servicio o con ocasión del mismo, su enfermedad ocurrió por problemas familiares y la enfermedad no producirá inutilidad. Notificado en Punta Arenas, el 16 de marzo de 2010 por la Fiscalía ad-Hoc. (Anexos 166 y 170)

V. El 13 de abril de 2010, es rechazada la reconsideración a esta resolución, presentada por el funcionario afectado el 19 de marzo del mismo año por no haber aportado nuevos antecedentes, y referirse la documentación acompañada a materias distintas a aquellas por las cuales se ordenó instruir la investigación. (Anexo 197)

VI. El 3 de septiembre de 2010, es acogido el recurso de reclamación en contra de la resolución citada, intentado el 11 de mayo de 2010, por cuanto el informe de la Comisión de Sanidad Divisionaria en que se sustenta la resolución recurrida tiene solo el carácter de provisoria, y ordena que sea nuevamente evaluado por esta Comisión.

VII. El 23 de marzo de 2011, el Comandante en Jefe del Ejército, resolviendo el recurso de apelación presentado en noviembre del 2010, decretó reabrir la investigación sumaria administrativa, ordenando efectuar todas las diligencias necesarias para recabar y agregar sistemáticamente todos los antecedentes médicos del afectado, que permitan a la Comisión de Sanidad de la V División de Ejército pronunciarse completa y fundadamente sobre su situación médica y que con el informe que emita dicha Comisión el Fiscal emitirá la respectiva ampliación del Dictamen Fiscal y abordará fundadamente todos los antecedentes de la investigación, incluidas las alegaciones formuladas por el sargento 2° Chacón.

VIII. El 7 de noviembre de 2011, reabierta la investigación, se emite un nuevo dictamen fiscal, que estimó como no profesional la enfermedad analizada, considerando un nuevo informe provisorio de la Comisión de Sanidad que no estimó su enfermedad como profesional por no encontrarse en el listado correspondiente y que no era determinable la relación de causalidad entre la enfermedad y la actividad profesional, agregando que el afectado debía mantenerse en tratamiento para ser reevaluado. (Anexo 254)

El referido dictamen ordena cerrar temporalmente la investigación en espera de la resolución de la Comisión de Sanidad del Ejército, emitiéndose luego la resolución en iguales términos que el dictamen referido.

IX. En agosto de 2012, se emite el informe médico definitivo del afectado por la Comisión de Sanidad de la V División de Ejército, el que determina que aquel padece un trastorno conversivo motor de inicio del año 2006, cuya relación causal con actividades profesionales no es determinable y que no se encuentra entre las consideradas por la reglamentación como profesional. Respecto del grado de inutilidad, si lo hay, o mención expresa que las lesiones no le acarrearán inutilidad o incapacidad, ni tendrá consecuencias futuras, será determinado por la Comisión de Sanidad del Ejército.

X. El 5 de noviembre de 2012, se emite una ampliación del dictamen fiscal, en iguales términos que los señalados. Dicha resolución es apelada por el recurrente, la que es desestimada por improcedente, por corresponder a la etapa de descargos.

XI. El 29 de julio de 2013, el Comandante del Regimiento "Maturana", emite resolución, en la cual determina nuevamente que la enfermedad que padece el afectado no es profesional; en contra de ella el actor hizo uso del recurso de reconsideración y reclamación, los que no fueron acogidos.

XII. El 21 de marzo de 2016, el Comandante en Jefe del Ejército, desestima el recurso de apelación presentado con fecha 16 de diciembre de 2014, por considerar que no presenta nuevos antecedentes que permitan cambiar lo resuelto, ni la necesidad de disponer nuevas diligencias, ya que éstas se encuentran agotadas, agregando que la capacidad del afectado para continuar en al servicio de la Institución, deberá ser determinada por la Comisión de Sanidad del Ejército, otorgándosele además copia del expediente.

XIII. El 17 de mayo de 2016, la Comisión de Sanidad del Ejército, determinó que el Sargento 2° Chacón, se encuentra no apto para continuar al servicio de la Institución, ya que la enfermedad que padece es un trastorno adaptativo con ánimo depresivo cronificado, sintomatología conversiva y estructura de personalidad limítrofe con rasgos paranoides, la que no es profesional y no le corresponde derecho a inutilidad, según lo estipulado en el artículo 231 del DFL N° 1 de 1997 del Ministerio de Defensa, en relación con lo establecido en el Anexo N°3 del Reglamento Complementario del DFL (G) N° 1 de 1968, sobre Enfermedades Invalidantes de Carácter Permanente.

XIV. El 27 de julio de 2016, el Comandante en Jefe del Ejército, devuelve sin tramitar una apelación presentada el 12 de abril de 2016, por el recurrente, ante el Ministro de Defensa, por cuanto se encuentra agotada la vía recursiva de las investigaciones sumarias administrativas.

Séptimo: que, aparte de dichos hechos y actos, para lo que se ha de resolver, interesa destacar otros:

A. El 4 de mayo de 2006 se dictó la Orden (R)N° 16 de la Unidad de cuartel, R. A. N° 2 “Maturana” de Castigo, por la cual se sanciona al CB1° nombre reservado, de dotación de la sección material de guerra del regimiento, con 10 días de arresto militar con servicio en el cuartel, por no cumplir una orden dada por el Comandante de la unidad fundamental, en el sentido de concurrir con su Cdte. de sección a aclarar una situación ocurrida y pedir disculpas si lo ameritaba el caso, producto de un reclamo recibido por el Comandante del regimiento, de parte del Jefe de la Asociación chilena de seguridad, La Unión, quien manifestó que el domingo 16 de abril de 2006, el Clase se habría dirigido a una funcionaria de ese establecimiento utilizando un lenguaje agresivo ante la negativa de ella de autorizar una atención médica, producto de no contar ese establecimiento con un convenio con la institución para el tipo de atención que se solicitaba. (Anexo 174)

B. Por Oficio del Comandante en jefe de la V División de Ejército, nombre reservado, al Comandante del Regimiento de Artillería N° 2, Maturana, V DE. I (R) N° 1585/3151/RA N° 2, de 19 de marzo de 2015, el General de Brigada, Comandante en Jefe de la V División de Ejército le ordena disponer a quien corresponda, remitir fotocopia autenticada del expediente sumario al SG1. nombre reservado de dotación del RR N° 5 “Lanceros” en forma completa y legible, considerando el orden y numeración de las fojas contenidas, conforme al reglamento de “Referencia 5)”, de tal manera de no incurrir en errores en la lectura e interpretación del sumario. Ello porque la copia que se había autorizado por resolución de 19 de enero de 2015 N° 1585/13 para ser entregada a nombre reservado contaba con 349 fojas y no 422 como se señalaba en los oficios de referencia respectivos y era imposible determinar las fojas faltantes debido a que las fotocopias eran poco legibles. (Anexo 450)

C. Por oficio V DE. I/d N° 1585/10986/RA N° 2, de 28 de agosto de 2015, emitido en Punta Arenas, el Comandante en Jefe de la V División de Ejército, Coronel Julio Brunetto Symma, al Comandante del Regimiento Artillería N° 2 “Maturana” ordena remitir el expediente en mención para dar respuesta definitiva a la petición del SG1. Chacón y continuar con sus trámites reglamentarios. Se refiere al hecho que en esa UAC no ha sido recepcionado hasta esa fecha el expediente sumarial, pese a la orden referida en el punto precedente de este considerando. (Anexo 460)

D. La hoja de vida del CB1 (M. G.) nombre reservado entre el 1 de junio de 2005 y 31 de mayo de 2006, cuenta con felicitaciones por su preparación profesional, en la apreciación de conjunto se destacan sus cualidades personales, “clase alegre y respetuoso, gobierna su vida personal y familiar en buena forma.” En las pruebas de suficiencia física obtiene una acreditación “insuficiente”. No se explica la razón. (Anexo 248)

E. Similar documento del 1 de junio de 2006 al 31 de mayo de 2007, en apreciación de conjunto 2006: “clase que posee una familia bien constituida, ha presentado conductas que afectan las relaciones inter personales, las que durante el último tiempo han tendido a mejorar, manteniendo una relación normal con más y menos antiguos.” En Eficiencia profesional “clase que cumple su función profesional en forma normal, considerando que si trabaja con más dedicación puede llegar a destacarse si se lo propone.” En apreciación de conjunto 2007: “clase que debe regularizar su situación familiar y a (… ilegible) su situación con más y menos antiguos”. Eficiencia Profesional: “clase que cumple su función específica en buena forma (...)”. En preparación física obtiene una acreditación “insuficiente”. No se explica la razón. (Anexo 454 a 457)

F. Es un hecho pacífico en la causa que el recurrente presentaba en el año 2006 disfusión patelofemoral bilateral.

G. También lo es que hoy padece una discapacidad física- psíquica, de 65%, y está inscrito en el registro nacional de discapacidad con el N° 13064154.

H. El 13 de junio 2012, la Fiscalía militar de Valdivia comunica el sobreseimiento total temporal por el artículo 409 N° 1 del Código de procedimiento penal, de la causa Rol 513-2009 contra el SG2 (E) nombre reservado, por el delito de hurto de especies fiscales y/u otros del Tercer juzgado militar de dicha ciudad. El problema se originó en desorden administrativo (Anexo 279 y 280)

Octavo: que, en la normativa legal relativa a este tipo de investigaciones sumarias, de acuerdo a Van De Wyngard, se advierte que el desequilibrio “entre juzgador y juzgado, notorio por lo demás, debe ser necesariamente reparado, en especial por el lado del primero, haciéndose imprescindible aumentar el entramado de exigencias de índole formal-procesal que no tiene por objeto empezar a burocratizar, enredar, hacer menos eficaz la mantención de la disciplina, sino que, y bien lo saben los procesalistas, precisamente asegurar que cada vez que se juzgue la conducta de una persona y se le pretenda sancionar ello sea fruto de un proceso previo que le haya permitido al afectado tener las adecuadas y necesarias oportunidades de defenderse y de expresar y probar sus argumentos, descargos, pruebas, defensas, contra argumentaciones e impugnaciones.” Sigue el autor refiriéndose a los márgenes de discrecionalidad a favor de la autoridad militar en la tipificación de las sanciones y su clasificación, con débiles mecanismos de contrapeso.(Van De Wyngard M. Jorge, La potestad disciplinaria de las Fuerzas Armadas y Carabineros: un análisis constitucional. pp.76, http://www.ubo.cl/icsyc/wp-content/uploads/2011/10/2-Van.pdf consultado 06 octubre 2016, 10:00 horas)

Noveno: que la Corte interamericana de derechos humanos ha destacado la finalidad del recurso de protección en la legislación chilena en un caso relacionado con la estrictez con que se ha interpretado el régimen penal de las Fuerzas armadas de Chile, a propósito del cual el Estado ha sido condenado. En la opinión mayoritaria de los ministros que resolvemos la presente acción la sentencia emanada proporciona una perspectiva idónea en un recurso de esta naturaleza, para examinar los hechos y aplicar el derecho en materia de una investigación sumaria, de estándares más atenuados que los de una investigación penal, por ende, útil a ésta, mayor razón para tenerla en vista respecto aquella. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Caso nombre reservado Vs. Chile)

Ello porque también está en línea con el respeto a las normas del debido proceso en cualquier procedimiento que afecten derechos fundamentales de la persona incluso aquellos de las Fuerzas Armadas, que es en definitiva el principio sustentado por la Excma. Corte Suprema (CS. Rol 1.323-2013, Sentencia 14 marzo 2013, confirma C.A. Talca, Rol 304-2011. Sentencia 30 enero 2013)

La Corte internacional, fallo en comento, en los párrafos 187, 188 y 189, ha razonado de la siguiente forma: “El Tribunal toma en cuenta que el artículo 20 de la Constitución Política de Chile contempla el recurso de protección para salvaguardar los derechos fundamentales de las personas ante la justicia ordinaria. Sin embargo, en el presente caso, ha quedado demostrado que dicho recurso interpuesto por la esposa del señor nombre reservado a su favor y de su familia (supra párr. 63.36) para proteger garantías constitucionales a la integridad psíquica, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, el derecho a la propiedad y el derecho de autor, no resultó idóneo ni efectivo para proteger los derechos del señor nombre reservado, debido a que la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, sin evaluar si se habían producido las alegadas violaciones a los referidos derechos fundamentales, consideró que la jurisdicción militar era la competente para conocer el caso y que por ello no podía pronunciarse al respecto. Consecuentemente, el Estado no garantizó “que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidi[e]r[a] sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso.

“188.

El derecho de acceso a la justicia no se agota con el trámite de procesos internos, sino éste debe además asegurar, en tiempo razonable, el derecho de la presunta víctima a obtener un control jurisdiccional que permita determinar si los actos de las autoridades militares han sido adoptados al amparo de los derechos y garantías mínimas previstos en la Convención Americana, así como los establecidos en su propia legislación, lo cual no es incompatible con el respeto a las funciones que son propias de las autoridades militares. Ese control es indispensable cuando los órganos que ejercen la jurisdicción militar, como el Juzgado Naval, ejercen funciones que afectan derechos fundamentales, y que pueden, sin un adecuado control, fomentar la arbitrariedad en las decisiones. (Cita: Cfr. Masacre de Mapiripán, supra nota 1, párr. 216; Caso de las Hermanas Serrano Cruz, supra nota 5, párr. 66; y Caso 19 Comerciantes, supra nota 195, párr. 188)

“189.

En consecuencia, la Corte considera que el Estado violó el artículo 25 de la Convención Americana, en perjuicio del señor nombre reservado, dado que no le garantizó el acceso a recursos judiciales efectivos que lo amparan contra las violaciones a sus derechos, y ha incumplido la obligación general de respetar y garantizar los derechos y libertades dispuesta en el artículo 1.1 de la Convención. Asimismo, al contemplar en su ordenamiento interno normas contrarias al derecho a ser oído por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, aún vigentes, Chile ha incumplido la obligación general de adoptar disposiciones de derecho interno que emana del artículo 2 de la Convención.”

Décimo: que, sobre estas bases, esta Corte de apelaciones, constata estar ante un procedimiento administrativo que atropella elementos consagrados del debido proceso que como se demostrará, en este caso afectan el derecho a la igualdad ante la ley, garantizado en la Constitución política, artículo 19 N° 2. Una prueba incontestable es la Resolución de 28 de octubre de 2014, del Comandante en Jefe de la III División de Montaña, nombre reservado, General de Brigada, que sostiene que la dilación de la ISA lo ha sido “por un tiempo considerablemente superior a lo reglamentario” el que estaba en condiciones de ser resuelto teniendo únicamente presente en definitiva lo obrado hasta la hoja 166, o sea, al 15 de febrero del 2010. Ya se volverá sobre ello, pero en este punto lo interesante es que resulta obvio que el Sargento estuvo en vilo por este sumario un tiempo muy superior al que corrientemente afecta a otros soldados en situaciones de ISA que en este caso definiría asuntos de su salud mediante decisiones que tendrían serias consecuencias laborales y previsionales para su persona.

En primer lugar el problema del plazo de tramitación. El Decreto 277 del Ministerio de Defensa, sobre reglamento de investigaciones sumarias administrativas de las Fuerzas armadas contempla en su artículo 12°, un plazo de 20 días hábiles de lunes a viernes, ampliables a 60 en ciertas condiciones.

La presente se ha extendido 10 años. Aun considerando que pudiera haberse dado la situación del artículo 104° y la comisión de sanidad hubiera requerido más plazo, lo que no se ha alegado por la institución, este tiempo excede toda racionalidad. Basta revisar la tramitación para comprobar que ninguna responsabilidad le cabe al recurrente, quien hizo uso de los recursos que le franquea la ley. Veamos las fechas de las actuaciones de su primera fase, por así llamarla.

Después de sucesivas prórrogas, se cerró temporalmente la ISA el 20 de mayo de 2008, por permanecer con reposo parcial y en tratamiento el SG2. nombre reservado hasta su alta definitiva. (Anexo 70)

Prórroga del reposo parcial, el 11 de diciembre de 2008. Se solicita informe actualizado al servicio de psiquiatría del HOSMIL (Anexo 79)

Cierre de la ISA. 10 de junio de 2009 (Anexo 87)

El informe del Asesor jurídico de 25 de junio de 2009, sugiere interrogar como testigos al menos al Cap. nombre reservado y al Tte. nombre reservado orientadas a los objetivos fijados por la autoridad que dispuso la instrucción de la ISA. E informe actualizado del afectado que mencione diagnóstico y pronóstico, por la antigüedad del último informe de enero de 2009 (Archivador de documentos, anexo 87)

Se reabre la ISA el 6 de julio de 2009. Y se prorroga por quinta vez su tramitación. Sexta vez el 4 de agosto de 2009. Séptima vez el 1 de septiembre de 2009. Octava vez el 30 de septiembre de 2009.

¿Qué responsabilidad podría atribuirse al sargento segundo?

El cómputo de las pruebas se reinició a raíz de los recursos, que, como se dice, es su derecho ejercer, así por ejemplo, una tercera prórroga a contar del 1.JUL. 2011 y así sucesivamente (Archivador de documentos, anexos 93, 94, 105, 117, 121, 234, 266, 270, 271)

Declara el Capitán (OMG) nombre reservado -20.Jul.2009- en relación a la orden de pedir disculpas en la Asociación chilena de seguridad, que el SG2 Chacón, en ningún momento se insubordinó en el sentido de decir que no cumpliría la orden. A partir del incidente no notó ningún cambio en lo profesional pero si en el estado de ánimo del sargento, decaído y con dolores musculares en las piernas que le impedía realizar actividades físicas pero no puede asegurar si fue a raíz de lo anterior. Tenía problemas conyugales y físicos. Informó los pormenores a sus superiores. Declara el Mayor nombre reservado -30.Jul.2009- que no recuerda que el sargento presentara problemas físicos o psicológicos derivados de la situación de la Asociación chilena de seguridad, aunque sabe que ha tenido ese tipo de problemas y que no evidenció cambios en el comportamiento del clase. (Anexos 104 y 112)

Con el informe médico provisorio de la Comisión de sanidad divisionaria el 24 de septiembre de 2009, el 8 de octubre de 2009 se cierra la ISA.

Se evacua dictamen fiscal en La Unión el 13 de noviembre de 2009, ya aludido en el Considerando sexto punto III de esta sentencia, en cuanto la enfermedad no es profesional. Los hechos que la causaron no ocurrieron en un acto determinado del servicio o con ocasión del mismo, debido a que su enfermedad fue contraída en situaciones ajenas a las actividades propias de la profesión. No existe relación entre la enfermedad contraída y la actividad profesional debido a que su enfermedad ocurrió por problemas familiares. La enfermedad no producirá inutilidad. Si es apto para continuar en servicio en la institución será determinado por la Comisión de sanidad del Ejército. (Archivador de documentos, anexo 129)

Este acto se notifica al SG2. Chacón el 10 de diciembre de 2009, quien efectúa sus descargos el 28 de diciembre del mismo año. El 24 de ese mes se le había instruido corregir su presentación para ceñirse en redacción y fundamentación a la regulación. (Archivador de documentos, anexos 137 a 165)

En síntesis reprocha al dictamen fiscal en términos similares a los contenidos en su actual recurso de protección, resultando todo ello efectivo.

Sostiene que no se ajusta a la realidad la consideración del fiscal sobre el tema familiar suyo, ilustra cómo se desarrolló su separación y acuerdos con su esposa en las materias pertinentes. Se omitieron muchas otras funciones y actividades que desempeñó, incluso durante el año 2008 y 2009, como detonaciones de bombas y espoletas y salidas a terreno. Hace notar errores en las citas de fechas de documentación como el certificado de la Dra. nombre reservado, porque en octubre de 2007 no lo trataba, ya que se atendía en Hospital militar de Santiago y sin embargo influyó en la conclusión segunda del dictamen. Se pregunta por qué se considera ese certificado repetidamente y no lo informado por la profesional de Santiago, donde fue derivado por el Cmdte. del regimiento y lo ha atendido por un tiempo más prolongado. Señala inexactitudes en las fechas de atenciones médicas. Destaca cuándo y cómo comenzaron sus problemas de salud, desde 2006 por problemas de movilidad más de un año antes a su separación. Representa que los hechos sobre los cuales declaran el Cap. Torres y el May. Romero no sucedieron como lo dice el último, porque el Crl. Concha ordenó su investigación y si cabía pedir disculpas se efectuara, por ello critica que la ISA se desenfocara hacia el tema familiar y no al verdadero origen del problema. No se tomó en cuenta su ficha clínica completa desde 1991, ingreso a la escuela de suboficiales, sino desde 2003. La licencia psiquiátrica de 8 días por trastorno adaptativo se debe exclusivamente a la partida de sus hijos. Critica que el informe de la Comisión de sanidad divisionaria sea solo provisorio y sin embargo determinante para conclusión cuarta del fiscal y le parece que no se tomaron en cuenta los informes profesionales del centro militar de Punta Arenas donde se atiende desde mayo 2009.

En documento aparte acompaña su escrito de reconsideración a la sanción por que un hecho que, en resumen consistió en su manifestación de asombro por la negativa de una funcionaria de la Asociación chilena de seguridad que negó la atención de urgencia de un menor, hijo de un colega al que él acompañaba, porque eran las 21:00 Hrs. aproximadamente y el convenio institucional era solo en horas del servicio, lo que consideró injusto, como también los extremos posteriores a que se llegó con su persona, quien no fue creído ni respaldado por su institución como si fue creído un civil. También acompaña la documentación de rechazo de su petición, certificados médicos, copias de actuaciones ante el tribunal de familia, de su hoja de vida.

EL 15 de febrero de 2010, por resolución (R) N° 1585/01 del Comandante del Regimiento de Artillería N° 2 “Maturana”, Coronel don nombre reservado, aprueba la ISA, en los términos ya señalados en el motivo sexto, numeral IV de esta sentencia.

Reabierta la investigación por efecto de los recursos, se evacua nuevo dictamen fiscal en La Unión el 7 de noviembre de 2011, a que se refiere el Considerando sexto, numeral VII de esta sentencia, que mantiene las dos primeras consideraciones. Cambia en relación al anterior, en la tercera conclusión sobre si existe relación entre la enfermedad contraída y la actividad profesional, expresa que no es determinable. Respecto inutilidad, se está a la espera de resolución de la comisión de sanidad del Ejército, en mayo 2012. Es apto para continuar en servicio en la institución sin porte de arma hasta el alta, debe mantener tratamiento con psiquiatra en centro clínico militar de Punta Arenas y ser reevaluado por la Comisión de sanidad del Ejército en un año más. (Anexo 255)

Por resolución de 22 de diciembre de 2011, del Comandante del Regimiento de artillería N° 2 Maturana, Coronel, nombre reservado, se resuelve en similares términos la ISA. Notificado el afectado el 29 de marzo de 2012 (Anexo 257, 262 y 264)

Undécimo: que de estas evidencias surge el fuerte contraste y el desequilibrio entre las fuerzas de investigadores e investigado. Mínimas o ninguna posibilidad de defensa tanto en materia probatoria como argumentativa si el plazo para los descargos es de 5 días de acuerdo al artículo 84° y el superior no tenga plazo para decidir; el plazo del recurso de reposición contra la resolución que resuelve la ISA es de 3 días, mientras que la autoridad dispone de 5 para resolver; el plazo del recurso de reclamación es igualmente de 3 días y la autoridad dispone de 10 para resolver, pero, por lo que se ha consignado en los considerandos precedentes todos esos plazos, para la autoridad se excedían notoriamente.

Alguna reflexión merece también, el hecho que el no ser apto para el servicio traiga graves consecuencias a la carrera del militar, pero no se le permita elevar sus peticiones más allá del Comandante en Jefe Institucional, cuando la sanción de retiro permite elevar los antecedentes hasta el Presidente de la República de acuerdo al artículo 92° del Decreto 277.

Se ha invertido largo tiempo y energía en trámites burocráticos concebidos para garantizar derechos pero tuvieron el efecto contrario.

Décimo segundo: que no se ha tenido en cuenta que es principio de toda investigación que quien está a cargo tenga el peso de reunir los antecedentes de cargo con objetividad. El artículo 13° del Decreto 277 establece:

“El Fiscal debe actuar con absoluta rectitud e imparcialidad y sin otra finalidad que el esclarecimiento de la verdad, investigando con igual celo las circunstancias que establezcan la responsabilidad del inculpado, como también las que lo eximan de ella o la atenúen.”

Sin embargo, como se destacará más adelante, sólo en base a la insistencia del Sargento se modificaron los diagnósticos y quedó en evidencia que hubo múltiples inconsistencias en la determinación de los otros aspectos a evaluar.

Décimo tercero: que, peor es la situación del afectado, por efecto de los criterios con que, en la investigación administrativa se utilizan los elementos del sistema inquisitivo, como el secreto del sumario. Prevé el artículo 14° del Decreto 277:

“Las actuaciones y diligencias de las investigaciones serán reservadas y sólo podrán conocer de ellas el Fiscal y el Secretario, la Autoridad que dispuso su substanciación, los Superiores jerárquicos directos de éstos, los Oficiales de Justicia que deban informar en ellas y los inculpados o afectados, en su oportunidad.”

Así, el secreto del sumario ha sido manejado de una manera abrumadoramente inequitativa para la contraparte, del todo contraria a la objetividad, mantenido entre 2007 (12 de diciembre) y 2015, aunque se le haya otorgado, quizás, conocimiento parcial, mediante la notificación de las decisiones. Atenta contra su derecho a defensa el hecho de no haber dispuesto de conocimiento oportuno sobre la integridad de la investigación, para analizar cada uno y todos los actos en contexto y apreciar los efectos y consecuencias de cada uno y de unos en otros.

Décimo cuarto: que, en torno al mismo tema del secreto del sumario, resulta acreditado que, al Clase se le ha puesto en la situación de tener que alzar sus súplicas hasta el Comandante en Jefe de la V División de Ejército, Coronel Julio Brunetto Symma, para obtener que por fin, el 28 de agosto de 2015, por oficio V DE. I/d N° 1585/10986/RA N° 2, dirigido al Comandante del Regimiento Artillería N° 2 “Maturana” ordene remitir el expediente en mención para dar respuesta definitiva a la petición del SG1. Chacón y continuar con sus trámites reglamentarios. Ello es una sola prueba de los múltiples obstáculos que se ha puesto para el ejercicio de su derecho a defensa.

Décimo quinto: que, otra situación de desequilibrio entre los estándares exigibles a la autoridad administrativa-militar y al interesado en la ISA, se constata en el hecho de lo tardío que aparece, en la tramitación, que se realice alguna mínima investigación para esclarecer si pudo ser efectivo que a los documentos originales se les haya dado un trato diferente al que corresponde, como sucede con el tema de las hojas de vida. Esto, no obstante haberse demostrado al interior del proceso, que inexplicablemente al sumario le han faltado hojas, como se demostrará en el motivo siguiente, por lo cual razonablemente han de surgir dudas sobre la fidelidad con que se han llevado y guardado las piezas claves del proceso. En cambio a la documentación del sujeto investigado se le somete a un alto estándar formal aplicándole en forma estricta el artículo 64° del Decreto 277 en circunstancias que su apreciación se rige por la sana crítica, de acuerdo a los artículos 26° y siguientes del mismo cuerpo reglamentario y que los antecedentes que puede acompañar a sus recursos, de acuerdo al artículo 90° son aquellos que “estime necesarios para el fallo del mismo” sin exigencia de ninguna formalidad.

Décimo sexto: qué más decir del ocultamiento de la información, si los antecedentes hablan por sí solos. La copia que se había autorizado por resolución de 19 de enero de 2015 N° 1585/13 para ser entregada a nombre reservado, contaba con 349 fojas y no 422 como se señalaba en los oficios de referencia respectivos y era imposible determinar las fojas faltantes debido a que las fotocopias eran poco legibles y este cúmulo de irregularidades ha sido demostrado nada menos que por Oficio del General de Brigada, Comandante en jefe de la V División de Ejército, don nombre reservado, al Comandante del Regimiento de Artillería N° 2, Maturana, V DE. I (R) N° 1585/3151/RA N° 2, de 19 de marzo de 2015, en que le ordena disponer a quien corresponda, remitir fotocopia autenticada del expediente sumario al SG1. nombre reservado de dotación del RR N° 5 “Lanceros” en forma completa y legible, considerando el orden y numeración de las fojas contenidas, conforme al reglamento de “Referencia 5)”, de tal manera de no incurrir en errores en la lectura e interpretación del sumario.

El artículo 13° del Decreto 277, inciso tercero, dispone:

(…) “Corresponde conjuntamente al Fiscal y al Secretario la custodia del expediente, con los documentos y antecedentes que forman parte de la investigación.”

El artículo 20° detalla escrupulosamente la estructura del expediente, su formación, su orden, la secuencia estricta de las piezas del sumario y su desglose y reemplazo fidedigno en caso estrictamente necesario.

El inciso segundo dispone:

“Cada hoja, sea con diligencia o documentos, será numerada por el Secretario, correlativamente, con cifras que se colocarán en su parte superior, en el orden cronológico en que se realicen las diligencias o lleguen los documentos.”

También se regula en dicha disposición, inciso penúltimo, lo que corresponde en caso de pérdida o destrucción de un expediente, en trámite o terminado, para recuperarlo y para esclarecer la causa del siniestro:

(…) “Lo anterior, es sin perjuicio de las medidas disciplinarias que proceda imponer a los responsables, si los hubiere.” (…)

En realidad, es posible decir más y tenemos que hacerlo. El secreto del sumario se prestó para ocultar desorden, en la tramitación de una investigación que era de vital importancia para resolver la situación de un soldado enfermo. Desorden que también justificaba el extravío de material de guerra por el cual se le sometió a juicio penal militar, como se consignara precedentemente y hubo de ser sobreseído por no existir hecho punible. Persecución penal paralela con la presente ISA.

Sobre las cuestiones de salud:

Décimo séptimo: que, efectivamente, se trata de un soldado enfermo, sea a causa o con ocasión del servicio o no, enfermedad profesional o no, esa era su condición al inicio de la ISA y al día de hoy presenta una discapacidad del 65%.

Licencias médicas. Año 2006:

1) 20 de marzo, por 15 días, por enfermedad natural o accidente no del trabajo, reposo parcial físico, diagnóstico disfunción patelofemoral bilateral. Observaciones: sin ejercicios, trote, formaciones …(ilegible) Profesional: Caro nombre reservado. Especialidad, … ilegible. Se repite el 10 de abril por 10 días. Nada dice sobre recuperabilidad y en las observaciones: en kinesiterapia.

2) 13 de noviembre, por 10 días con reposto total, ambulatorio y recuperabilidad. Diagnóstico: trastorno de angustia. No se incluyen observaciones. Profesional: nombre reservado, especialidad: psiquiatría. Ella certifica el 5 de enero de 2007, que lo atendió desde el 10 de octubre del año en curso {sic}, en relación a proceso de separación conyugal. El reposo para evitar un trastorno depresivo que implica más tiempo de tratamiento y requiere 2 sesiones más para recuperación (Archivador anexo 54)

Año 2007:

3) 25 de enero, por 8 días. Diagnóstico: T. Ansioso depresivo reactivo a separación conyugal reciente.

4) 23 de mayo, por 21 días, con reposo parcial físico, en el domicilio, observaciones: sin… ilegible, ejercicios ni guardias. Profesional: … primer apellido y nombre, así como especialidad y diagnóstico, ilegibles. Segundo apellido, nombre reservado.

5) 14 de junio, por 30 días, con reposo total ambulatorio, observaciones se conversa con médico tratante se decide hospitalizar para…ilegible. Profesional, apellido paterno ilegible, materno nombre reservado, Daniel y diagnóstico, ilegible, especialidad neurología.

6) 17 de agosto, por 40 días, con reposo parcial físico, sin activ. física, sin guardias ni servicios. Diagnóstico: Trastorno de angustia en estudio. Observaciones: se conversa con Dra. Cordero quien solicita extender licencia hasta próximo control. Profesional: apellido paterno ilegible, materno nombre reservado, Daniel y especialidad ilegibles.

La Dra. M. nombre reservado, médico tratante del HOSMIL Stgo. certifica el 23 de abril de 2007, que asistió al Servicio de siquiatría el 19 de marzo de 2007, no quedó claro el motivo de la derivación. Ha sido tratado al menos 5 meses por una patología de las extremidades inferiores que le dificulta correr. Tiene pendiente una evaluación neurológica debido al dolor en extremidades inferiores y se le solicitó evaluación psicométrica de personalidad con lo que será evaluado el 20 de abril de 2007 y solicita las evaluaciones de psiquiatría efectuadas en Valdivia desde agosto de 2006 a la fecha. Suscriben, Dra. nombre reservado, Jefe Servicio Psiquiatría adultos y Dr. nombre reservado, Jefe Departamento Salud Mental (Archivador de documentos, anexo 56)

7) 13 de setiembre, por 61 días, con reposo parcial físico, sin actividad física, guardias ni servicios. Observaciones: se extiende lic. Por cambio de hora en control en Hosmil. Diagnóstico: F 41.2. Profesional: apellido paterno ilegible, materno nombre reservado, Daniel y especialidad ilegibles.

8) 13 de noviembre, por 4 días, por reposo psíquico, no se indica lugar de reposo ni observaciones, modificada, autorizada por 3 días. Diagnóstico: en estudio. Profesional, nombre reservado. Especialidad: psiquiatra, Jefe Servicio Psiquiatría Hospital Militar de Santiago. Sin observaciones.

9) 19 de noviembre, por 5 días, reposo parcial físico, sin guardias ni servicios. Diagnóstico: debilidad E. E. I. I. en estudio. Profesional apellido paterno ilegible, nombre Daniel.

10) 18 de noviembre, por 45 días. Diagnóstico: F 44.4, reposo psíquico, sin guardias ni servicios. Firma Dra. Cordero.

La Dra. M. nombre reservado, médico tratante del HOSMIL Stgo. certifica (fecha ilegible), que en reunión clínica del Servicio de psiquiatría, realizada el 22 de noviembre de 2007, se definió que el paciente presenta trastorno conversivo, se indicó mantenerse en tratamiento psiquiátrico e iniciar tratamiento psicoterapéutico que está asistiendo, controles médicos el 8 de enero y 8 de marzo de 2008. Suscriben, Dra. nombre reservado, Jefe Servicio Psiquiatría adultos y Dr. nombre reservado, Jefe Departamento Salud Mental (Archivador de documentos, anexo 65)

En todas las licencias médicas se marcó el casillero de recuperabilidad. (Archivador de documentos Anexo 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19)

La historia clínica en el Regimiento Art. N° 2 Maturana, da cuenta de cefaleas en el año 2003 y atenciones de neurología. Contusión en órganos genitales. Y aparece con capacidad física disminuida desde 8 marzo 2006. (También el diagnóstico disfunción patelofemoral bilateral desde 20 marzo 2006.) Es derivado a psquiatría por considerar que patología articular sería de conversión. (Archivador de documentos anexo 61)

El director general del Hospital militar de Santiago, informa que el diagnóstico del paciente nombre reservado es ‘Trastorno de la marcha, asociado al ejercicio’, pronóstico: incierto. Causa y evolución: se evaluó desde el punto de vista neurológico siendo todos los estudios negativos. Atendido en abril 2007 y controlado en julio 2007 con sus exámenes. Firman Dr. nombre reservado, Neurólogo. Dr. nombre reservado, médico cirujano, jefe sección informes médicos, Dr. nombre reservado, Contralor médico (Archivador de documentos anexo 60)

Año 2008:

En dicho año no se le otorgaron licencias médicas debido a que se encuentra con reposo parcial en condición de apto con limitación, Oficio HMS DM PSIQ (S) N° 11670/587 de 27.Dic.2007, así informa la oficial de personal, Tte. nombre reservado (Archivador de documentos anexo 63)

A partir del 15 de enero de 2008 se recibe del Almacén general de material de guerra, mientras feriado del CB1 P. Torres P. Su puesto es armero del Regimiento. (Archivador de documentos, anexo 29)

La Comisión de sanidad divisionaria el 24 de abril de 2008, basada en los resultados de la reunión clínica de noviembre 2007 –ya referida- diagnostica Trastorno conversivo, hace suya la proposición de tratamientos que debe realizar con especialistas del HOSMIL y lo considera apto para trabajar con limitaciones físicas propias de su OME, sin actividades físicas, guardias, formaciones ni salidas a terreno hasta el alta definitiva. Firman Mayor (O.S.S.) nombre reservado y nombre reservado, Tte. Coronel (O. S. S.) Presidente de la Com. San Div. (Archivador de documentos anexo 69)

La misma Comisión el 11 de diciembre de 2008, reitera lo anterior. Solicita informe actualizado al HOSMIL. Firma el Capitán (O. S. S.) nombre reservado, Secretario Com San Div. J. nombre reservado, Tte. Coronel (O. S. S.) Presidente de la Com. San Div. y nombre reservado, nombre reservado de sanidad (O. S. S.) (Archivador de documentos anexo 79)

La Dra. nombre reservado, Jefe Dpto. Salud mental subrogante del Hospital militar, informa que el Sargento 2° se encuentra en tratamiento en el servicio de psiquiatría desde el 19 de marzo de 2003, con evolución favorable a pesar de las situaciones de estrés de los últimos meses (último control 28 noviembre 2008) (Archivador de documentos anexo 82). En el documento no se indica su fecha pero el informe del asesor jurídico se refiere a él como documento de enero de 2009.

La Dra. M. nombre reservado, médico tratante del HOSMIL Stgo. certifica el 11 JUN 2009, que el paciente se encuentra en tratamiento psicoterapéutico con psicóloga en Valdivia y controles médicos con ella. Suscriben, Dra. nombre reservado, Jefe Servicio Psiquiatría adulto y Dr. nombre reservado, Jefe Departamento Salud Mental (Archivador de documentos, anexo 89)

La Comisión de sanidad divisionaria informa el 23 de julio de 2009, que no fue posible emitir pronunciamiento debido a la no comparecencia del paciente a la citación para el día 23-JUL-2008. (Anexo 114) Pero no consta que se le notificara dicha citación.

El informe médico provisorio de la Comisión de sanidad divisionaria el 24 de septiembre de 2009, revisados los antecedentes médicos del SG2 en su punto a) diagnostica: trastorno conversivo. b) No presenta alteraciones funcionales de la región afectada, estudio neurológico normal. c) Relación causal entre el accidente sufrido y la enfermedad contraída o entre las actividades profesionales y la enfermedad producida: No tiene relación. d) circunstancias favorables o contrarias a su recuperación y tiempo aproximado que durará: no se puede precisar aún. e) determinación si la enfermedad está entre las consideradas por la reglamentación como profesional: no es profesional. f) Grado de inutilidad: no corresponde. g) Otros pormenores como ser incompatibilidad para cumplir funciones propias de su grado o especialidad: la evolución del cuadro conversivo ha sido tórpida por lo que aún no se puede precisar el tiempo por el cual el paciente se mantendrá en tratamiento (Centro clínico militar Punta Arenas) suscrito por nombre reservado, Mayor (la fotocopia no captó otros datos) (Archivador de documentos, anexo 124)

El informe médico provisorio de la Comisión de sanidad divisionaria el 30 de mayo de 2011, examinado el SG2 reitera el anterior, salvo en su punto f) Grado de inutilidad: fue visto por la comisión de sanidad del Ejército, se espera su resolución. En la letra g) cambia en cuanto a que el último control 06.05.11, por psiquiatra Dra. M. nombre reservado con indicación de serv. Liviano por tres meses, suscrito por nombre reservado, nombre reservado de sanidad (Anexo 232)

El 18 de mayo de 2011, la Comisión de sanidad del Ejército, según antecedentes y examen clínico, diagnostica trastorno ansioso. Obs. Trastorno de personalidad. Resolución: Apto para continuar en servicio, sin porte de arma hasta el alta. Tratamiento psiquiátrico en Punta Arenas y evaluación en un año más (Anexo 238)

La Dra. Ferrada certifica el 2 junio 2011, en síntesis, controlarlo desde 2009, trae el diagnóstico Trastorno conversivo de tipo motor realizado en 2006 fecha desde la cual ha mantenido sintomatología motora, disminución de fuerza y dolor en todas las extremidades ante el esfuerzo físico mínimo que le genera estados emocionales intensos principalmente por la rabia de la pérdida de sus capacidades físicas y conflictos con su mando a la hora de no funcionar con normalidad. No presenta mejoría. Por evolución y características su cuadro impresiona como Síndrome de fatiga crónica más que conversivo propiamente tal. Deriva a neurólogo para evaluación. También habría sido derivado a reumatólogo. (Anexo 237)

El informe médico provisorio de la Comisión de sanidad divisionaria el 11 de agosto de 2011, revisados los antecedentes médicos del SG2 en su punto a) diagnostica: trastorno conversivo motor. b) Presenta alteraciones funcionales propias del trastorno conversivo. c) Relación causal entre el accidente sufrido y la enfermedad contraída o entre las actividades profesionales y la enfermedad producida: No determinable. d) circunstancias favorables o contrarias a su recuperación y tiempo aproximado que durará: no determinables por encontrarse en tratamiento. e) determinación si la enfermedad está entre las consideradas por la reglamentación como profesional: no es profesional. f) Grado de inutilidad: lo que determine la Comisión de sanidad del Ejército. g) Otros pormenores como ser incompatibilidad para cumplir funciones propias de su grado o especialidad: el paciente debe mantenerse en tratamiento con psiquiatra del Centro clínico militar Punta Arenas, sin porte de armas, y ser evaluado por CSE en mayo 2012, suscrito por nombre reservado, TCL. (OSS) miembro de la comisión. nombre reservado. May (OSJ) asesor jurídico CSD, nombre reservado (S) secretario de la comisión. (Anexo 246)

El informe médico definitivo de la Comisión de sanidad divisionaria el 23 de agosto de 2012, revisados los antecedentes médicos del SG2 en su punto a) diagnostica: trastorno conversivo motor de inicio el año 2006. b) Alteraciones psicofuncionales propias del trastorno conversivo. c) Relación causal entre el accidente sufrido y la enfermedad contraída o entre las actividades profesionales y la enfermedad producida: No determinable. d) circunstancias favorables o contrarias a su recuperación y tiempo aproximado que durará: ha recibido tratamiento con psiquiatra, psicólogo, psicofármacos, permaneciendo en buenas condiciones con los medicamentos prescritos. e) determinación si la enfermedad está entre las consideradas por la reglamentación como profesional: no es profesional. f) Grado de inutilidad: lo que determine la Comisión de sanidad del Ejército. g) Otros pormenores …: debe mantenerse en tratamiento con psiquiatra del Centro clínico militar Punta Arenas, suscrito por nombre reservado. (S) secretario de la comisión y nombre reservado. TCL (S) presidente de la comisión (Anexo 273)

El 5 de noviembre de 2012, se amplía el dictamen fiscal, de acuerdo al informe que precede. A este acto se refiere el considerando sexto, punto X de este fallo. (Anexo 277)

El 29 de julio de 2013, el Comandante del Regimiento "Maturana", emite resolución a que se refiere el Considerando sexto, numeral XI de esta sentencia. Insiste en que la enfermedad fue contraída por situaciones personales y sobre las consecuencias futuras lo deja a determinación de la Comisión de sanidad del Ejército. (Anexo 339)

El afectado efectúa presentaciones de fecha 12 y 27 de mayo de 2014 (Anexos 319 y siguientes y 342 y siguientes) reiterando sus objeciones contra las decisiones del ISA.

El recurso de reconsideración presentado el 27 de mayo de 2014, contra la resolución de 29 de julio de 2013, es rechazado el 11 de julio de 2014 en base a la consideración que sus antecedentes no permiten modificar lo resuelto. Se ordena remitir copias del sumario al III Juzgado militar de Valdivia para establecer si las irregularidades de su hoja de vida y calificaciones denunciadas por él, son constitutivas de delito, Por ser el proceso militar secreto, se deniega otorgarle copias del expediente de ISA. (Anexo 366)

El 10 de septiembre de 2014, deduce reclamación explicando a través de un cuadro resumen sus objeciones (Anexo 368 a 391)

Por Resolución de 28 de octubre de 2014, el Comandante en Jefe de la III División de Montaña, nombre reservado, General de Brigada, rechaza la reclamación, sin embargo ordena remitir el expediente por conducto regular a la Comisión de sanidad del Ejército para concluir la investigación en el más breve plazo. Se hace cargo de algunas de las objeciones que ha planteado el SG2 a través de sus recursos y en sus reflexiones atribuye a los recursos presentados por esta persona la dilación de la ISA “por un tiempo considerablemente superior a lo reglamentario” el que estaba en condiciones de ser resuelto teniendo únicamente presente en definitiva lo obrado hasta la hoja 166, debido a que debía circunscribirse a los motivos de su apertura, lo cual se habría desvirtuado por la actividad desarrollada por el Sargento, en el sumario, entre otros reproches que le formula. (Anexo 392)

La Resolución de 21 de marzo de 2016, el Comandante en Jefe del Ejército, desestima el recurso de apelación presentado con fecha 16 de diciembre de 2014, (Anexo 425) a la que se refiere el Considerando sexto, numeral XII de esta sentencia, ordena determinar por la Comisión de sanidad del Ejército, la cual deberá reevaluar al SG 1 [sic] nombre reservado, la capacidad para continuar al servicio de la institución, “teniendo presente que dicha enfermedad no se produjo a consecuencia del servicio ni con ocasión de él”.

Resolución recurrida por el SG2 al Ministro de defensa a lo que se refiere el Considerando sexto, numeral XIV de esta sentencia.

Otros antecedentes:

En el informe psicológico sin fecha el Psicólogo nombre reservado sugiere que el paciente vuelva a su antiguo trabajo en la Maestranza de Mantenimiento de material de guerra N° 2 de Punta Arenas, donde tiene familia y la opinión profesional es que necesita salir del ambiente laboral en que está que afecta negativamente su proceso de recuperación (Archivador de documentos anexo 69)

El informe social (la copia no señala fecha, Archivador anexo 27 y siguientes) da cuenta que está separado de hecho, desde el 3 de enero de 2007, cuando esposa e hijos se trasladaron a Punta Arenas. Él vive con su pareja que lo apoya para que sus hijos lo visiten en La Unión, en conclusión desde el punto de vista familiar se encuentra tranquilo; y sobre salud, que asiste a consultas siquiátricas al HOSMIL y sicóloga en el CCM Valdivia, refiere que el problema de las piernas se mantiene, provocando restricción para el desarrollo de algún tipo de actividades físicas, en conclusión, está preocupado por su salud.

Décimo octavo: que, no es factible desprender de los elementos de la ISA si los evaluadores médicos se hicieron cargo del problema del castigo de 4 de mayo de 2006, arresto por 10 días, por no cumplir una orden dada por el Comandante de la unidad fundamental, Capitán nombre reservado, en el sentido de concurrir con su Cdte. de Sección a aclarar una situación ocurrida, reclamada por el Jefe de la Asociación chilena de seguridad de La Unión, porque habría utilizado lenguaje agresivo con una funcionaria ante la negativa de ella de autorizar una atención médica por no contar ese establecimiento con un convenio con la institución para una atención del tipo que se solicitaba. Resolución suscrita por Capitán nombre reservado, Comandante de la Unidad de Cuartel (Anexo 42)

Y no es antojadizo considerar que este castigo tuvo una influencia substancial en la condición de salud del Sargento segundo y sus complicaciones, ni es tampoco un tema ajeno a lo que se estaba investigando, sino directamente relacionado, porque de otro modo no se explica que nada menos que el informe del Asesor jurídico de 25 de junio de 2009, requiera interrogar como testigos, para estimar satisfactoria la investigación que se realicen diligencias fundamentales omitidas, al menos al Cap. nombre reservado que aplicó el castigo y al Tte. nombre reservado que era el superior del Sargento. Sin embargo, estas actuaciones no fueron ponderadas por los fiscales, por los superiores que adoptaron las decisiones y no aparece que hayan sido evaluadas por los médicos de las sucesivas comisiones de sanidad divisionaria y del Ejército, en conjunto con toda la documentación que se refiere a ello, que es de carácter institucional, pero igualmente la ha aportado el Sargento, incluso, la declaración jurada del testigo, también funcionario del Ejército, cuyo hijo necesitaba la atención médica de urgencia que le fue negada en la mutual.

Tampoco es peregrino que el referido castigo haya complejizado el problema a las piernas y que este, por la actividad física propia de la función de militar pueda tener origen en ella o cause ese efecto sobre una condición de salud del funcionario porque el Director general del Hospital militar de Santiago, informó que el diagnóstico del paciente nombre reservado es ‘Trastorno de la marcha, asociado al ejercicio’, pronóstico: incierto. Causa incierta. Atendido en abril 2007. Y la Dra. Ferrada certificó el 2 junio 2011, controlarlo desde 2009, cuando ya tenía el diagnóstico Trastorno conversivo de tipo motor realizado en 2006 fecha desde la cual ha mantenido sintomatología motora, etc. para ella daño tenía, aun cuando se inclinaba por otro diagnóstico.

Por otra parte, el informe de los órganos recurridos no se hace cargo y de los antecedentes médicos del sumario no se puede desprender si analizan, la influencia que tuvo esta larga y conflictiva investigación sumaria, en el padecimiento calificado al final y en su cronicidad.

No se explica cómo es posible que el funcionario haya sido totalmente apto para cumplir las funciones que establece el estatuto respectivo el año 1991 cuando ingresa a la Escuela de suboficiales, a mayo de 2006 fuera felicitado por su preparación profesional y en la apreciación de conjunto se destaquen sus cualidades personales, “clase alegre y respetuoso, gobierna su vida personal y familiar en buena forma.” al 31 de mayo de 2007, en eficiencia profesional se le evalúe como “clase que cumple su función profesional en forma normal”.

Así mismo, que al 24 de abril del 2008 la comisión de sanidad de la III DE, que lo diagnostica con trastorno conversivo, lo encuentre apto para trabajar con limitaciones físicas que contribuirán a su recuperación e incluyen actividades físicas, guardias, formaciones o salidas a terreno hasta su alta definitiva y no haga mención a situación familiar alguna (Anexo 69).

En el punto 4 del dictamen fiscal de 13 de noviembre de 2009, se sostenga que la enfermedad no presentará inutilidad y para ello invoque el informe médico de la Comisión divisionaria de 24 de setiembre de 2009 en su letra f, cuando éste dice otra cosa, “no corresponde”. (Anexo 129)

Las contradicciones se suman y siguen porque el informe médico provisorio de la Comisión divisionaria de 24 de setiembre de 2009 en su letra c. sobre relación causal entre el accidente sufrido y la enfermedad contraída o entre las actividades profesionales y la enfermedad producida anota: No tiene relación (Anexo 124) Pero en la resolución (R) N° 1585/01 del Comandante del Regimiento de Artillería N° 2 “Maturana”, Coronel don nombre reservado, de 15 de febrero de 2010, considerando 3, se sostiene no existe esta relación, debido a que el SG2 (MG) nombre reservado, se encuentra en tratamiento médico producto de un trastorno conversivo causado por su separación conyugal, siendo este reafirmado conforme a lo establecido el Informe Médico de la Comisión de Sanidad Divisionaria de la V. D. E. (R) N° 1585/09 de fecha 28.Spt.2009 que rola en foja N° 124 letra c (Anexo 166).

Lo cierto es que la Comisión médica en el informe de 24 de setiembre de 2009 no hizo ninguna referencia a la situación familiar del funcionario, menos en la letra c. Más aún, el trastorno conversivo se informa por la Dra. nombre reservado, Jefe Dpto. Salud mental subrogante del Hospital militar, donde el Sargento 2° se encuentra en tratamiento en el servicio de psiquiatría desde el 19 de marzo de 2003, con evolución favorable a pesar de las situaciones de estrés de los últimos meses (año 2008) sin ninguna referencia a la situación familiar. (Anexo 82).

El informe psicológico de 8 de agosto de 2008, sostiene que el nivel de ansiedad del Sg. 2 es alto, potenciado por lo que percibe como un ambiente laboral hostil y persecutorio que afecta su recuperación y recomienda para lograrlo, la vuelta a su antiguo trabajo en Punta Arenas, toda vez que necesita salir del ambiente laboral en el cual actualmente está (Anexo 74)

Durante la tramitación de la ISA y curso de sus evaluaciones siempre fue tenido como apto, en servicio, con las limitaciones que se han anotado.

Así, cuan contradictorio es, en la lógica de las actuaciones de la ISA, que, después de pasar repetidamente por la Comisión médica recién al 17 de mayo de 2016, se le considere no apto para continuar al servicio de la Institución y no le corresponda derecho a inutilidad.

Décimo noveno: que el que los antecedentes médicos definitivos no cumplieran los parámetros exigidos por la propia autoridad ni en su continente ni en su contenido, al no respetar las exigencias que ella les formulara, en cuanto contar con todos los antecedentes, así como que no se justifiquen ni salven de una forma razonable y comprensible las indeterminaciones previas que súbitamente aparecen contradichas, sobre la causa, la aptitud y la inutilidad, deriva en afectación al derecho a la salud física y psíquica del recurrente y por ende de la garantía del artículo 19 N° 1 de la Constitución política.

En el primer dictamen fiscal de 13 de noviembre de 2009 y resolución de la ISA, de 15 de febrero de 2010, se concluyó que la enfermedad no era profesional debido al informe de la psiquiatra nombre reservado, que contiene errores en su fecha, le extendió la licencia de 10 días el 13 de noviembre de 2006, como se constata en Anexo 54 ya comentado, cuyo diagnóstico era trastorno de angustia, en circunstancia que la enfermedad que estaban aludiendo de acuerdo a la evaluación de la Comisión de sanidad divisoria, en su informe provisorio de 24 de setiembre de 2009, era trastorno conversivo. Inconsistencia que se sigue reproduciendo en sucesivos documentos como ya se dejara asentado.

En la documentación médica queda meridianamente claro lo que la Dra. Cordero ya sostenía el 23 de abril de 2007, la patología de las extremidades inferiores. Nada proveniente del servicio de salud del Hospital militar refiere a problemas por separación conyugal y si al estrés en el período coincidente con la apreciación de psicólogo y médico, por el mal ambiente laboral, que hace recomendable su destinación a Punta Arenas.

Hay informes médicos provisorios de la Comisión de sanidad divisionaria que parecen otorgarse con la sola revisión de antecedentes, sin examen clínico. Pero aun así, si se está frente a una enfermedad profesional o no, solo se considera, cuando se entrega un pronunciamiento, porque el trastorno conversivo motor no estaría en considerado como tal en la reglamentación.

Finalmente, el informe de la Comisión de sanidad del Ejército, tuvo que evacuarse bajo un mandato que incidía y limitaba la labor médica, “teniendo presente que dicha enfermedad no se produjo a consecuencia del servicio ni con ocasión de él”, que ha sido un punto oscuro, contradicho por los propios antecedentes médicos que se ordenó evacuar, en el proceso, pero defendido a ultranza por la autoridad.

El pronunciamiento sobre su salud no se efectuó con imparcialidad ni racionalidad. Porque el procedimiento definido por la norma reglamentaria para pronunciarse al respecto no le protegió de las irregularidades cometidas. Sin duda ha afectado su salud el desgaste de recursos personales y energía que le ha debido significar vencer los obstáculos puestos. De los antecedentes médicos de la investigación, se seleccionó arbitrariamente, en perjuicio del investigado los elementos que le eran desfavorables y con argumentos desapegados a las reglas de congruencia, se desestimó de ellos lo que le era favorable.

La recurrida invoca el Reglamento complementario del D. F. L. (G) N° 1 de 1968 sobre enfermedades invalidantes de carácter permanente. Sin embargo, por definición reglamentaria resulta que: Anexo N° 3:

“1.- Enfermedad invalidante de carácter permanente es aquella que inutiliza a los afectados para continuar desempeñándose en el servicio y que le significa la pérdida de la capacidad de trabajo para desempeñar un empleo o contrato de trabajo remunerativo, así calificado por la Comisión de Sanidad de la respectiva Institución.”

“2.- N. Toda aquella patología que no estando contemplada en las nominaciones de los artículos precedentes, pudiera ser considerada como enfermedad invalidante crónica y/o de carácter permanente en conformidad a la definición general que de ella se hace al inicio del anexo N° 3.”

De allí se deduce que la lista de enfermedades en ese documento no es taxativa. Las normas citadas no limitan a las patologías descritas en el Anexo N° 3, listado de la A hasta la M.

Lo invalidante debe evaluarse por la lex artis médica.

La enfermedad que padece el recurrente, de acuerdo a la evaluación, sería un trastorno adaptativo con ánimo depresivo cronificado, sintomatología conversiva y estructura de personalidad limítrofe con rasgos paranoides.

Y es indiscutido que su discapacidad física- psíquica es de 65%, y está inscrito en el registro nacional de discapacidad con el N° 13064154.

Pero de los antecedentes reunidos no aparece justificado si la discapacidad calificada fue tenida en vista.

Vigésimo: que el artículo 99° del Decreto 277 contempla la posibilidad que la Comisión de sanidad fije un plazo para que el afectado deba someterse a un nuevo examen, pero esto es solo:

“Si la Comisión de Sanidad estimare que la lesión proveniente de un accidente en acto del servicio, o la enfermedad contraída a consecuencia de éste pudiere tener consecuencias que agraven la inutilidad determinada en su informe, deberá establecerse lo siguiente:

(…) “c) Plazo dentro del cual el afectado debe someterse a un nuevo examen, el que no podrá ser superior a un año contado desde la fecha del Informe de la Comisión de Sanidad. (…)

Por ello, lo sucedido en la ISA, tanto en cuanto ha sido suspendida la tramitación para continuar la evaluación, siendo del caso que la Comisión de sanidad no estimaba que la enfermedad había sido contraída a consecuencia de un acto de servicio o con ocasión de él y por otro lado que los plazos hayan excedido el año, no se explica ni se ajusta a la normativa.

Vigésimo primero: que, estas muestras, por su gravedad, debieran bastar para entender cómo operaron en este caso y las consecuencias que tuvieron desde el inicio de la investigación, las diferencias de fuerzas entre la institución castrense y el Clase, Sargento primero y cómo se tergiversó el sentido de las disposiciones estatutarias del militar.

Otra consecuencia, entonces, de estos cuestionamientos, es la afectación del derecho a la salud, garantizado por el artículo 19 N° 9 de la Constitución, en cuanto no ha tenido acceso libre e igualitario a las acciones de protección, recuperación y rehabilitación que prevé el marco jurídico de las Fuerzas armadas.

Vigésimo segundo: que en cuanto a las peticiones concretas del actor, en primer lugar, ‘que se esclarezca la manipulación de documentos autenticados y los hechos a los que fue sometido a fin de modificar su hoja de vida funcionaria’, considera esta Corte, por la vía en que se encuentra conociendo del asunto, no cuenta con elementos de juicio suficientes para cumplir ese objetivo, para lo cual es la autoridad militar quien dispone de los antecedentes, los medios y las facultades legales para investigar y asegurar que el procedimiento haya sido regular en ese aspecto, a la luz de lo reflexionado en el motivo décimo quinto de la presente sentencia y lo demás que se ha determinado en contexto.

Vigésimo tercero: que en orden a resolver su petición tercera, a saber, ‘se informe por la V División de Ejército los motivos por los cuales se retuvo en forma no reglamentaria la apelación realizada por su parte ante el Sr. Ministro de defensa, de fecha 12 de abril de 2016, retenido en dicha División hasta mediados de junio del mismo año’, la Corte se estará al efecto que tuvo la petición de informe que recayó en el recurso de protección, dado que la autoridad militar se hizo cargo de explicar el criterio que siguió para considerar terminado el curso ascendente del derecho del afectado a recurrir en la línea vertical hasta la máxima autoridad política. Al respecto estimamos que el punto es de derecho, por lo cual sólo hemos emitido la reflexión del considerando décimo cuarto, que permite apreciar en perspectiva la trascendencia en la afección de los derechos del Sargento 2do, de los otros factores que afectaron la investigación, por cuanto, un criterio perfectamente válido en términos generales, para cerrar procesos internos irreprochables, puede llegar a operar como una barrera insalvable en uno que ha demorado 10 años, con las características ya anotadas.

Vigésimo cuarto: que, en orden a la quinta petición, esto es que ‘se resuelva la referida investigación sumaria por un órgano ajeno al Ejército para garantizar su equidad’, la Corte tiene en consideración que de la manera como resolverá se ajusta al marco jurídico que rige la ISA porque la institución está en condiciones de garantizar el profesionalismo de sus especialistas en salud y ellos de cumplir su función con antecedentes objetivos.

Por estas consideraciones y visto, además lo prevenido en los artículos 19 y 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, se ACOGE el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, Sargento Primero en el Regimiento Lanceros en contra del Ejército de Chile, solo en cuanto:

I. Se declara para todos los efectos legales que la tramitación del ISA adoleció de desorden administrativo, no respectó los tiempos y plazos reglamentarios previstos ni algún otro razonable, y las opiniones médicas son contradictorias y no aparecen evacuadas con la integridad de los antecedentes disponibles.

II. Se dispone que la recurrida arbitre todas las medidas que sean necesarias para reabrir la investigación y emitir un nuevo pronunciamiento por parte de la Comisión de Sanidad del Ejército en la que se asegure la participación de especialistas en las áreas de salud afectadas, que examinen al amparado para evaluar su condición de salud, la evolución del padecimiento así como las causas de su agravación si así hubiere sucedido, teniendo a la vista los antecedentes presentados por el recurrente, especialmente aquellos relativos a la discapacidad declarada por COMPIN, la ficha clínica del Hospital Militar y demás antecedentes médicos de mérito, así como la investigación sumaria completa. Hecho se concluya ésta como en derecho corresponda.

Se fija al efecto un plazo no superior a 60 días hábiles.

III. Se dispone además, que el costo de traslado y estadía del paciente al lugar en que funcione la comisión será de cargo de la recurrida.

Acordado con el voto en contra del Fiscal Judicial señor nombre reservado quien fue de la opinión de rechazar la acción cautelar teniendo para ello presente que el procedimiento que rige las investigaciones sumarias administrativas en las Fuerzas Armadas, se encuentra establecido en el Decreto N°277 de 1974 del Ministerio de Defensa, el que en su artículo 98 establece que "en la substanciación de Investigaciones Sumarias Administrativas por éste y enfermedades profesionales, deberá siempre solicitarse informe a la respectiva Comisión de Sanidad ... “ y el artículo 232 del DFL N°l de 1997 del Ministerio de Defensa "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas", prescribe que “todos los accidentes ocurridos en acto del servicio, como las enfermedades derivadas de éste y las enfermedades profesionales, se verificarán previa instrucción de una investigación sumaria administrativa dispuesta por la autoridad competente, la que se tramitará conforme con lo dispuesto en la reglamentación vigente".

A su vez, el inciso 1° del artículo 234 de este último cuerpo normativo expresa que "El examen físico y síquico del personal, la determinación de su capacidad para continuar en el servicio o la clase de inutilidad que pudiere corresponderle será efectuado, exclusivamente, por la Comisión de Sanidad de cada institución" y, siendo el recurso de protección de naturaleza cautelar, no declarativo, es preciso para su procedencia la existencia de un derecho reconocido, que en la especie debe ser declarado acorde al mentado procedimiento.

En el caso en análisis, se dio cumplimiento a dicha normativa, siendo reiteradamente evaluado nombre reservado por la Comisión de Sanidad, como informa el recurrido y se da cuenta en la parte expositiva y, conforme lo ha declarado la Contraloría General de la República, particularmente en el Dictamen 23.258 de 28 de marzo del año 2016, que aplica los dictámenes 65163/2010, 80777/2011, 68396/2012, 7541/2015 “el artículo 234, inciso primero, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, establece que el examen físico y psíquico de los empleados, la determinación de su capacidad para continuar en la institución o la clase de inutilidad que pudiera afectarles, será efectuado por la pertinente Comisión de Sanidad, sin que proceda que ese Organismo Fiscalizador revise los antecedentes clínicos que sustenten la resolución emitida por aquella, dado su carácter especializado y técnico”, según se precisó en los dictámenes números 65.163, de 2010 y 80.777, de 2011, de este origen, entre otros”.

Añade dicho dictamen “Luego, en lo concerniente a que el referido cuerpo colegiado no evaluó personalmente al señor nombre reservado, es dable expresar que no existe en el citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, norma alguna que imponga la obligación de examinar presencialmente a los funcionarios antes de pronunciarse acerca de su capacidad física, como se informó en el dictamen N° 68.396, de 2012, de esta procedencia” y, en consecuencia, discrepando el recurrente nombre reservado con la determinación de la Comisión de Sanidad y, por ende, con lo resuelto en la investigación sumaria, siendo ésta una cuestión de lato conocimiento, no corresponde que sea zanjada por esta vía.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Redacción del voto de mayoría de la Ministra Sra. Pinto y del voto en contra de su autor, el Fiscal judicial Sr. nombre reservado.

Se deja constancia que no firma el Ministro Sr. Kusanovic, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por encontrase en comisión de servicios.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

ROL Nº 963-2016. PROTECCIÓN.