Protección contra Fuerza Aérea de Chile

Punta Arenas, siete de noviembre de dos mil dieciocho.

VISTOS:

nombre reservado, cabo de la Fuerza Aérea de Chile, con domicilio en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección en contra de la Fuerza Aérea de Chile, representada por el Comandante en Jefe de la nombre reservado, General nombre reservado, domiciliados en domicilio reservado.

Fundamenta su recurso indicando que el 03 de septiembre del presente año se dictó la resolución exenta N°140/631/2018, firmada por el Comandante del Comando de Personal, General nombre reservado, en virtud de la cual se dispone su retiro temporal de la institución, por haber sido condenado en causa Rit 1058-2017, del Juzgado de Garantía de Punta Arenas, a la pena de 41 días de prisión en su grado máximo, suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, suspensión de su licencia de conducir por el término de dos años y el pago de una multa ascendente a 2 UTM, por el delito de conducción en estado de ebriedad, ocurrido el 01 de noviembre de 2016. Agrega que se le otorgó la remisión condicional de la pena por el término de un año.

Indica que, el acto es ilegal y arbitrario, pues el artículo 251 del estatuto de personal de la institución señala en su letra b) que causal de retiro temporal es haber sido condenado por sentencia judicial ejecutoriada a una pena superior a un año, salvo que la autoridad competente estime que la naturaleza de los hechos no afecta su conducta profesional.

Él fue condenado a una pena inferior a un año, como manifestó, la remisión condicional de la pena tampoco supera el término de un año, y una vez cumplida esta no existe pena, por lo que la resolución atacada no se ajusta a derecho.

Con este acto ilegal y arbitrario, se ve afectado su derecho de propiedad sobre su cargo, en su calidad de funcionario público, el que sólo puede ser perdido en estricto cumplimiento de las normas legales que lo permiten.

Solicita en definitiva que se declare ilegal y arbitrario el acto impugnado, y se acoja el recurso con costas.

Evacuando informe don, nombre reservado, en representación de la recurrida, solicita el rechazo del presente recurso.

Manifiesta en primer lugar que no se constata legitimación pasiva en este recurso, por cuanto el acto impugnado fue dictado por el Comandante del Comando de Personal de la Fuerza Aérea, y no por él, lo que está en correspondencia con el artículo 7, inciso 3 de la ley 18.948, Orgánica de las Fuerzas Armadas. En subsidio de la alegación anterior, manifiesta que no existe acto ilegal o arbitrario, por cuanto el retiro voluntario del actor, fue decretado en conformidad a la normativa vigente, no siendo efectivo que se haya desvinculado al recurrente por la causal de la letra b) del artículo 251 del DFL N°1 de 1997, que corresponde al hecho de haber sido condenado a una pena superior a un año, sino que se dispuso su salida por la letra c) de la misma norma, esto es, por ser su permanencia perjudicial para el servicio, atendida la gravedad del hecho por el que fue condenado el recurrente en la causa seguida en el Juzgado de Garantía de la ciudad, en concordancia con los deberes y obligaciones que deben cumplir los integrantes de las Fuerzas Armadas, contempladas en la ley 18.948, la Ordenanza de la Fuerza Aérea de Chile, y las facultades discrecionales que ostenta el Comandante del Comando de Personal de la institución, las que han sido ratificadas por la Contraloría General de la República en reiterados dictámenes, de manera tal que el recurso no tiene fundamentos válidos y debe ser rechazado, ya que no existe una privación arbitraria ni ilegal de derechos constitucionalmente protegidos, sino el uso de facultades legales por parte del Comandante del Comando de Personal, teniendo como fundamento, la condena por manejo en estado de ebriedad del recurrente, conducta reñida con su condición de aviador militar, siendo este comportamiento incompatible con los valores esenciales y estándares de conducta desempeño y disciplina necesarios para cumplir la misión de la Fuerza Aérea.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido como una acción constitucional que tiene por objeto evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarios produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al recurrente.

SEGUNDO: Que el hecho sustancial que motiva el presente recurso consiste en que establecer si la Resolución Exenta N° 140/631/2018 de fecha 03 de septiembre de 2018, que dispuso el retiro temporal de la institución del recurrente por necesidades del servicios, a contar del 30 de septiembre del año en curso sin derecho a previsión de retiro y cese de remuneraciones a contar de la misma fecha y que adicionalmente dispone hacer efectiva la caución de permanencia en beneficio de la institución, es o constituye un acto ilegal y/o arbitrario como lo manifiesta el recurrente en su escrito de interposición del recurso o bien constituye aquella un acto administrativo dictado dentro del ámbito de las competencias y facultades discrecionales de la autoridad respectiva.

TERCERO; Previamente, y en relación a la falta de legitimación pasiva alegada por la recurrida, por el cual ésta ha señalado que el acto contra el cual se acciona o recurre fue emitido por el Comandante del Comando de Personal de la Fuerza Aérea, y no por el Comandante en Jefe de la IV a nombre reservado, corresponde desestimar tal alegación, toda vez que como lo señala don nombre reservado en su publicación “El Recurso de Protección en el Contexto del Amparo de los Derechos Fundamentales Latinoamericano e Interamericano”, la legitimación pasiva en el recurso de protección está dada por “aquel que haya lesionado o afectado el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, pudiendo ser órganos del poder público, autoridades o agentes del Estado, instituciones o personas jurídicas de derecho privado o personas determinadas o determinables. Los órganos del poder público puede ser el gobierno o la administración central (Ministerio, Servicios Públicos), órganos de gobierno interior (Intendentes, Gobernadores) Administración descentralizada (gobiernos regionales, municipalidades, corporaciones de derecho público, entre otros), empresas estatales.” En el caso de autos independiente de quien ha sido la persona natural o el cargo del emisor del acto recurrido, es un hecho innegable que este proviene y emana de la institución recurrida, por lo que solicitar la absoluta precisión respecto de esta materia vulnera el fin de la acción de protección de constituirse en un medio excepcional a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al recurrente en la forma más expedita posible.

CUARTO; Que no existe discrepancia en el hecho que el recurrente, el Cabo nombre reservado, que presta servicios en grupo Base Aérea de la IVa nombre reservado, cuya especialidad corresponde a operador de equipos motorizados, por sentencia del en causa Rit 1058-2017, del Juzgado de Garantía de Punta Arenas, de fecha 03 de julio de 2017, fue condenado por el delito de conducción de vehículo motorizado en estado de ebriedad a la pena de 41 días de prisión en su grado máximo, suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, suspensión de su licencia de conducir por el término de dos años y el pago de una multa ascendente a 2 UTM, habiéndose otorgado a su respecto la remisión condicional de la pena por el término de un año, sujeto al control del Juzgado Militar correspondiente. Sentencia que se encuentra, por lo demás, ejecutoriada con fecha 19 de julio del año 2017.

QUINTO: En referencia al acto recurrido, Resolución Exenta RA N°140/631/2018, en su parte considerativa pertinente, letra D, expresamente señala como fundamento del acto, luego de exponer los elementos facticos: “Que, en este orden de consideraciones, la condena impuesta al Cabo nombre reservado, resulta reñida con su condición de integrante de la Fuerza Aérea de Chile, así como con las funciones que cumple en la institución, siendo tal comportamiento absolutamente incompatible con los valores esenciales y los estándares de conducta, desempeño y disciplina, necesarios para cumplir la misión de la Fuerza Aérea, constituyendo un precedente negativo y pésimo ejemplo para el resto del personal, estimándose su permanencia en la institución, como perjudicial para el servicio, conforme a lo establecido en los artículos 7° inciso tercero y 65 letra b) de la ley N° 18.948 “Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas”, en relación a lo dispuesto en el artículo 251 letra c) del D.F.L. (G) N° 1 de 1997 “Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas”.”

SEXTO; Que, es pertinente dar debida cuenta que el artículo 251 citado “Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas”, D.F.L. (G) N° 1 de 1997, establece; “ El retiro temporal del personal del cuadro permanente y de gente de mar por la causal necesidades del servicio contemplada en la letra b) del artículo 56 de la Ley Nº 18.948, podrá disponerse discrecionalmente por el Director del Personal o Comandante del Comando de Personal, cuando concurra alguno de los siguientes presupuestos: a)Por haberse comprobado la comisión de una falta grave a la disciplina en una investigación sumaria administrativa; b)Por haber sido condenado por sentencia judicial ejecutoriada a una pena superior a un año, salvo que la autoridad competente estime que la naturaleza de los hechos que motivaron la condena no afecta su conducta profesional. Y c) Por pérdida de la vocación militar o que su permanencia sea perjudicial para el servicio. Para la aplicación de la causal establecida en la letra c), el Director del Personal o Comandante del Comando de Personal deberá requerir los antecedentes u ordenar las investigaciones sumarias que le permitan verificar los hechos que le sirven de fundamento.”

SEPTIMO; Que, conforme se manifiesta en el acto administrativo objeto de éste recurso, es la condena impuesta al Cabo nombre reservado lo que fundamenta la aplicación de la causal del llamado a retiro temporal, esto es, la condena que el fuera impuesta aquél, y no los hechos que dieron origen a la misma u otras circunstancias personales y/o profesionales que pudieran afectar al recurrente en relación al ejercicio y cumplimiento de sus funciones y deberes para con la institución armada. Ello no obstante que la regulación pertinente, establece en la letra b) del artículo 251 del D.F.L. (G) N° 1 de 1997, que una condena para que tenga la naturaleza y condición necesaria para disponer el retiro temporal de personal de la institución, requiere de ciertos elementos, entre ellos la de ser superior a un año, lo que no ocurre en el caso específico de la sentencia condenatoria del al Cabo nombre reservado.

OCTAVO: Además, en entre los antecedentes aportados por la recurrida se encuentran documentos relativos a las calificaciones del recurrente, tanto periodo 2017 como algunos del 2018. En específico se acompañó:

Apreciación Global de su superior inmediato de 21 de agosto de 2017, en la cual se le evalúa con conceptos de siempre y generalmente en el cumplimiento de sus deberes;

En iguales términos da cuenta la Apreciación Global de febrero de 2018, de su superior inmediato a la época;

Por su parte el Informe de Apreciación Global de la Comisión de fecha 12 de febrero de 2018 da cuenta en similares términos a los señalados precedentemente respecto de la evaluación del cabo nombre reservado, adicionando buenas referencias finales en orden a destacar su buena disposición e iniciativa en el cumplimiento de sus deberes;

En idéntico tenor de los anteriores, se emite el Informe de Apreciación Global de 31 de mayo de 2018.

Por su parte el informe de Apreciación Global de Comisión de 01-10-2017 a 31-05-2018, reitera en iguales términos las anteriores apreciaciones de la conducta del evaluado refiriendo en su parte final el grado de compromiso y desempeño sobresaliente del recurrente en la comisión administrativa que le fuera encomendada en la que demostró honestidad y transparencia en la administración de bienes fiscales, buen trato, orden y limpieza de su entorno laboral, motivación e iniciativa entre otros diversos conceptos que indica.

Los antecedentes aportados, asimismo dan cuenta que la Junta de Selección del Personal del Cuadro Permanente y Tropa Profesional, en relación al proceso de calificación 2017, que con fecha 08 de junio de 2017, modificó la calificación del recurrente, produciéndose a consecuencia de ello que el promedio de la misma bajara de 6,08 a 5,62 pasando de lista 1 a 2, para posteriormente fuera nuevamente modificado con fecha 04 de julio de 2017 por la Junta Especial de Selección del Cuadro Permanente y Tropa Profesional, pasando de 5,62 a 5,48 esto es, de lista 2 a 3 el recurrente y producto de ello a retiro a contar del 30 septiembre de 2017. Al respecto dicha Comisión no acoge en la oportunidad reconsideración efectuada por el recurrente, sin embargo con fecha 03 de agosto de 2017, acoge la apelación planteada, por la unanimidad de sus miembros, subiendo la nota de un concepto lo que permitió que el promedio de calificación general subiera a 5,62, esto es, regresándolo a lista 2, excluyendo el recurrente del retiro en la oportunidad.

Adicionalmente, los antecedentes aportados por la parte recurrida, dan cuenta de la existencia de felicitaciones al Cabo nombre reservado, en su hoja de vida, de parte de sus superiores jerárquicos, con fecha 25 de agosto de 2017 y 29 de mayo de 2018.

Antecedentes los anteriores que no permiten llegar a concluir en caso alguno que la permanencia del recurrente en la Fuerza Aérea sea perjudicial para el servicio o que aquél haya perdido la vocación militar para desempeñar su cargo o función.

NOVENO, Que, si bien el acto recurrido corresponde o constituye el ejercicio de una facultad discrecional del Director de Personal o del Comandante del Comando de Personal, en caso alguno puede aquél constituirse en un acto arbitrario o ilegal, entendiendo para tal efecto la arbitrariedad como la vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos (Corte de Apelaciones de Santiago 50/2004), o bien, acciones u omisiones que “pugnan con la lógica y la recta razón contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, que se rige por los principios de racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero capricho o veleidad (Corte de Apelaciones de Coyhaique 37/2000), y teniendo para esto efectos la ilegalidad como aquello contrario al ordenamiento jurídico (en particular los poderes públicos); Antijurídica; Contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil (Corte Suprema Rol N° 764/2011).

DECIMO, Que, de lo todo lo relacionado precedentemente, queda de manifiesto que la fundamentación del acto recurrido en la letra c) del artículo 251 del D.F.L.(G) N° 1 de 1997, basado en la aplicación por los Tribunales de Justicia de una condena que no cumple las exigencias de la letra b) del citado artículo 251, al recurrente y sólo y únicamente en dicha circunstancia, se constituye un acto arbitrario y además ilegal al pretender vía utilización de la causal contenida en la letra c) del artículo 251 de la norma precitada a una materia específicamente regulada en la causal de la letra b) del señalado artículo 251, no cumpliéndose, además, como ya se ha señalado los requisitos para ello, extendiendo más allá de lo establecido por el legislador el ámbito de aplicación de la referida causal, constituyéndose de esa forma en un actuar arbitrario e ilegal por parte de la recurrida.

UNDÉCIMO; Que respecto a la garantía conculcada por el acto administrativo recurrido, y que el recurrente hace consistir en el derecho amparado en el N° 19 N° 24, esto es el derecho a propiedad y dominio sobre su cargo y que sólo se le pueda privar de su calidad de funcionario público con estricto cumplimiento de las leyes que lo permiten, cabe tener presente lo señalado por la jurisprudencia de nuestro tribunales, en especial la sentencia de autos Rol 1.412-2015 de la Corte de Apelaciones de Valdivia (considerando 14°)confirmada por la Tercera sala de la Corte Suprema, Rol N° 17.718-2016, la cual en lo pertinente señala: “En cuanto a la garantía constitucional del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República: que el recurrente invocó su derecho a propiedad sobre su empleo público de planta, que fue conculcado con la inclusión en la lista anual de retiro. La ya citada ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas establece, como se ha señalado en el considerando precedente, el ingreso a la carrera profesional, como así mismo el retiro, una de cuyas forma es la ya que se adoptó respecto de recurrente, de modo que la propiedad en el empleo se encuentra garantizada mientras no surjan causales legales de terminación como ha ocurrido en el caso. La propiedad invocada por el recurrente no significa un derecho eterno sobre el empleo de planta, por cuanto en todo régimen jurídico relacionado con un trabajo o empleo, ya sea en el sector público como privado, existen causales de terminación y en el caso del personal de las Fuerzas Armadas, se encuentran establecidas en una ley de rango constitucional, de modo que al respetarse el procedimiento y los requisitos para poner término al empleo mediante la figura del retiro, previa inclusión en lista anual, hubo observancia de la garantía constitucional y de la ley, y en consecuencia no afectó el derecho de propiedad sobre el empleo”.

DOUDÉCIMO: Que conforme a lo expuesto en el caso que nos ocupa al no fundamentarse suficientemente y al extenderse la aplicación de una causal legal de retiro a una materia regulada específicamente por otra, y sin cumplir los requisitos que para ello resultan procedentes, a fin de poner término a las funciones del recurrente, efectivamente se ha conculcado el derecho de propiedad de aquél, al no ajustarse a los requisito legales que permiten dar lugar a ello.

Por estas consideraciones, y teniendo presente lo dispuesto por el artículo 19 N° 24, y 20 de la Constitución Política de la República y por el auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de esta clase de recursos, de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, SE ACOGE, el recurso de protección presentado por nombre reservado, en contra la Fuerza Aérea de Chile, y se disponen como medidas destinadas a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, las siguientes:

I.- Se deja sin efecto la resolución exenta RA N°140/631/2018 de fecha 3 de septiembre de 2018, dictada por el Comandante del Comando de Personal, General nombre reservado, en virtud de la cual se dispone el retiro temporal del recurrente.

II.- Se ordena la inmediata reincorporación del recurrente a sus labores en la Institución recurrida en el término de cinco días de ejecutoriada esta sentencia, y en consecuencia, se ordena el pago de las remuneraciones que hayan sido devengadas durante el tiempo de su separación ilegal.

III.- La recurrida deberá informar a esta Corte el cumplimiento de lo resuelto precedentemente.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redactada por Abogada Integrante Sra. M. Angélica Fonseca Mihovilovic.

ROL PROTECCIÓN 886-2018.