nombre reservado con EJERCITO DE CHILE

Punta Arenas, veinte de diciembre de dos mil dieciocho.

Vistos y Considerando:

PRIMERO: Que, comparece nombre reservado, militar, con destinación en el Regimiento Logístico N° 5, Magallanes, Punta Arenas, interponiendo el presente recurso de protección, en contra del Ejército de Chile, específicamente contra el General de Brigada nombre reservado, comandante del Comando de Personal del Ejército, domiciliado en domicilio reservado, por haber dictado la resolución notificada el 24 de agosto mediante la cual el citado oficial rechazó el recurso de apelación interpuesto por el recurrente y dispone el término del llamado al servicio activo en el Ejercito, a su juicio, con infracción a garantías constitucionales consagradas en la Constitución, entre las que incluye la igualdad ante la ley, la libertad de trabajo y su protección y el derecho de propiedad, para que la Corte adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho, dejando sin efecto el acto administrativo que rechaza los recursos impugnatorios y dispone el “Término del llamado al Servicio Activo del Ejercito” y asegurar la debida protección del afectado, ordenando que continúe prestando servicios en la institución.

Fundamenta su recurso en que el 07 de septiembre del presente año, el recurrente fue notificado personalmente por el comandante del regimiento logístico del contenido del oficio COP II/3 (S) N° 1565/43 RL N°5 Magallanes, mediante el cual el Comandante de Comando de Personal y Presidente de la Junta de Apelaciones del Cuadro Permanente SLTP y PAJ resuelve disponer el “Término del llamado al servicio activo en la institución”, con fecha 31 de diciembre del año 2018. Esto de acuerdo al OF COP II/3 (R) N° 1575/33 de fecha 06 de junio del presente año.

Agrega que impugnó la citada resolución y por ende el acto administrativo, mediante el Recurso de Reconsideración, contemplado en el artículo 15 de la ley 19.880 que establece: “…todo acto administrativo es impugnable…”. Inicialmente, la resolución adoptada por el Comandante de Unidad, se limitó a indicar que el término del llamado al servicio activo obedecería a que constituye “un acto legítimo de la junta de selección del cuadro permanente, soldado de tropa profesional y personal a jornal del RL5 “Magallanes” en su I periodo de Sesiones realizado en el ejercicio de la facultad contemplada en los artículos 26, 27 y 57 de la Ley N° 18.948 Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas y 97 g) del Decreto con Fuerza de Ley n° 1 (G), Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas”, sin mencionar el citado acto administrativo cuales son los motivos que obligan a la desvinculación del recurrente, toda vez que su llamado al servicio activo obedeció a fines de desempeño profesional con fecha 01 de julio del año 1997.

Agrega que el 04 de julio del presente año, el Presidente del II Periodo de Sesiones de la Junta de Selección del Cuadro Permanente del Regimiento Logístico N°5 Magallanes, comunicó el rechazo del recurso de reconsideración presentado en consideración a los años de servicio de la institución y las políticas de administración de personal, manteniéndose el acuerdo adoptado en el periodo de sesiones, esta resolución fue apelada, comunicándosele el 07 de septiembre del presente año, que su apelación fue rechazada, conservando en todas sus partes el acuerdo adoptado por la Junta de Apelaciones, realizado este último con fecha 24 de agosto.

SEGUNDO: Que, a su juicio, no se realizó “el debido racionamiento y análisis” de los argumentos expuestos por su parte en todas las instancias internas previamente señaladas, limitándose solamente a repetir argumentos ya soslayados, remitiéndose sólo al oficio indicado en su oportunidad, sin ahondar en causas o razones especificas respecto de su inclusión en la lista anual de retiros, lo que resulta aún más extraño considerando que se clasificó en lista N° 1 “Muy buena” quedando con un total de puntos de 56,00 y nota TM, 6,22, y aun así se le incluyó en la lista anual de retiros.

Luego de indicar la normativa aplicable, y concluir que el proceso de su desvinculación no ha cumplido con la legalidad vigente, rechazándose el recurso de reconsideración interpuesto de manera genérica, ambigua y peor aún solo limitándose a modificar la causal de desvinculación, ha causado privación, perturbación y amenaza a los legítimos derechos y garantías establecidas en el artículo 19 N° 2, 16 y 24 de la Constitución Política de la Republica, también consagrados en el artículo 6 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y los artículos 21 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y particularmente los derechos fundamentales de igualdad ante la ley, el derecho al trabajo y su protección y el derecho de propiedad del cargo público que se ejerce.

TERCERO: Que, asimismo, en su concepto la resolución del Comandante del Comando de Personal resulta arbitraria, al no ajustarse a las normas del D.L N° 2306 y a la Ley 19.880, sobre todo por el hecho de no transparentar los fundamentos que la originan y emitir una causal inexistente en la norma que regula los términos de los llamados al servicio activo, debiendo considerarse, además, como lesiva del derecho fundamental de defensa que exige como requisito primordial el conocimiento de los hechos y fundamentos, de manera que el hecho de indicar solo una causal para intentar justificar la desvinculación, y no fundamentarla, deja en clara evidencia que esta autoridad administrativa ha actuado alejándose de la legalidad y guiando sus decisiones por mero capricho, lo que se puede comprobar en el hecho que en ninguna parte de este proceso se ha solicitado al comandante del Regimiento RL5 Magallanes un pronunciamiento oficial respecto a las necesidades de personal con que cuenta su unidad.

Por último, hace presente que aun cuando fue el 18 de junio del presente año que se manifestó por primera vez la orden de integrar la lista anual de retiros, se debe tener en consideración lo señalado por los profesores Mosquera y Maturana, pues si la perturbación es permanente, dicho acto que la configura se renueva y se mantiene día a día, y el plazo para proceder a la interposición de este recurso de protección comienza a correr desde que se comente el último de ellos, la que ha sido la postura de diversas Cortes de Apelaciones del país.

Solicita en definitiva tener por interpuesto el recurso de protección y dejar sin efecto la resolución adoptada por el recurrido, adoptando de inmediato las providencias que se estimen necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho, ordenando que el funcionario continúe desempeñando en sus funciones normales.

CUARTO: Que, la recurrida, a través del General de Brigada nombre reservado, Comandante del Comando de Personal informa el recurso, solicitando su rechazo.

En primer lugar, señala que no obstante no ser él recurrido directamente al no haber realizado acción u omisión alguna, en relación con los hechos, atendido el carácter técnico del asunto informa que en el proceso de calificación 2017-2018 el recurrente obtuvo 56.00 puntos anuales y una nota de 6.22, por lo que según lo dispone el artículo 24 de la ley 18.949 en relación al artículo 75 y siguientes del DFL N° 1 de 1997, los artículos 329 y siguientes del Decreto 204 de 1968, la Junta de Selección del Cuadro Permanente determinó clasificarlo en lista “muy buena” e incluirlo en la lista anual de retiros, no conformándose el recurrente con lo resuelto. Tras la reconsideración formulada por el recurrente, y por mayoría absoluta de los miembros de la junta fue rechazado el recurso de reconsideración, en atención a sus años de servicio y las políticas de administración de personal dispuestas para el período, manteniéndose la decisión original. Lo mismo ocurrió con la apelación interpuesta ante la junta de apelaciones.

Manifiesta que la decisión no fue ilegal ni arbitraria ya que la naturaleza del llamado al servicio activo es transitoria y las juntas de selección y apelaciones tienen potestades discrecionales de acuerdo a la ley, tomándose las decisiones en base a estudios técnicos para la determinación de las necesidades institucionales, que buscan la optimización del capital humano de la institución, dentro de estas se cuenta la necesidad de incluir 92 clases y suboficiales que tengan más de 20 años de servicios válidos para el retiro, decisión que fue aprobada el 14 de junio del presente año, acordándose cuotas de retiro del cuadro permanente, el que correspondió a 550 integrantes del cuadro permanente de los diferentes grados y escalafones.

Luego de refrendar la normativa legal aplicable al personal de las Fuerzas Armadas y recalcar el carácter transitorio del llamado a servicio activo, señala que éste puede ser por un año, indefinidamente o por el lapso que determinen las necesidades institucionales, cuyo es el caso del recurrente, criterio de transitoriedad que ha sido refrendado por la Contraloría General de la República en diversos dictámenes y por diversas Cortes de Apelaciones del país.

Agrega que de todas formas, y cualquiera que sea la causal para el término del llamado al servicio activo, éste debe materializarse por un Decreto Supremo del Presidente de la República, el cual aún no ha sido dictado para el recurrente.

QUINTO: Que, la recurrida igualmente expone el proceso de formación de las listas de retiros, a cargo de las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas, las que de acuerdo al artículo 26 de la ley 18.948 son soberanas en cuanto a las apreciaciones que emiten sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, no correspondiendo a organismos ajenos a las respectivas instituciones castrenses la revisión de los fundamentos de sus decisiones.

Finaliza su informe señalando que aunque la calificación del recurrente refleje su desempeño, lo aplicable en el caso concreto es el concepto de temporalidad en base a las necesidades de la institución sustentada en consideraciones técnicas del período calificatorio, el que contempla la situación en particular de este tipo de personal, lo que los diferencia del personal de planta del cuadro permanente de línea cuyo cese de funciones se realiza mediante una resolución administrativa del jefe de personal; en el presente caso, además, no existe claridad en el recurso en cuanto a cuál es el acto administrativo impugnado, ya que además por medio del oficio impugnado, se comunica la inclusión del recurrente en la lista anual de retiros, lo que corresponde a una situación diversa al retiro definitivo de la institución, por lo que en el presente caso el acto recurrido es una comunicación formal del término de un proceso administrativo llevado conforme a derecho, respecto del cual se interpusieron todos los recursos administrativos correspondientes, correspondiendo dicha inclusión, como se dijo a una facultad legal y no a una actividad irregular.

Concluye que por lo antes señalado, no hay una afectación a los derechos fundamentales denunciados por el recurrente, ni tampoco existe una sanción interpuesta en su contra, ya que por una parte, no se justifica en el recurso de qué manera se estarían afectando, ni tampoco existe sustento legal en orden a que producto del actuar de la recurrida se afecten dichas garantías fundamentales, resultando improcedente el presente recurso, por cuanto se busca con su ejercicio dejar sin efecto un acto administrativo válido.

SEXTO: Que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

SÉPTIMO: Que, acto arbitrario es aquel producto del mero capricho de quien incurre en él que provoque algunas de las situaciones o efectos de privación, perturbación o amenaza, afectando a una o más de las garantías preexistentes-protegidas; es aquello producto del mero capricho de quien incurre en él (Corte Suprema Rol N°764/2011); es la no existencia de razones que justifiquen una actuación (Corte Suprema 4734/2003) o voluntad no gobernada por la razón (Corte Apelaciones de Santiago 1249/1994): Vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos (Corte de Apelaciones de Santiago 50/2004), o bien, acciones u omisiones que “pugnan con la lógica y la recta razón contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, que se rige por los principios de racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero capricho o veleidad (Corte de Apelaciones de Coyhaique 37/2000).

OCTAVO: Que, acto ilegal es aquel contrario al ordenamiento jurídico (en particular los poderes públicos).

Antijurídica. Contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil (Corte Suprema Rol N° 764/2011) y la privación es despojo o desconocimiento del derecho, la perturbación es dificultad o limites no aceptables para su ejercicio y amenaza la representación cierta que el derecho será privado o perturbado.

NOVENO: Que, Que como se ha relatado, el actor nombre reservado fue notificado del contenido del oficio COP 11/3(s) N° 1565 65 R N° 10 PUDETO, de fecha 18 de junio del presente año, mediante el cual el Comandante del Personal resuelve disponer el “ término del llamado a servicio en la Institución”, con fecha 31 de diciembre del año 2018.

DÉCIMO: Que, el Comandante del Personal¨ argumenta que la medida obedece a “estudios técnicos” que buscan optimización de su capital humano y en ese sentido señala que la institución propone los criterios de evaluación del personal en reserva llamado a servicio activo, sobre la base de consideraciones “técnicas”

UNDÉCIMO: Que, los actos administrativos de acuerdo a la normativa vigente, imponen la exigencia una motivación fundada racionalmente y no obedezcan a un mero capricho de la autoridad, pues en tal caso, resultarían arbitrarios y por ende ilegítimos.

DUODÉCIMO: Que la sola mención de “aspectos técnicos” como fundamento para motivar la separación del servicio del recurrente, en este caso, resulta de todo insuficiente. En efecto, en las resoluciones no se detallan los aspectos técnicos que se tuvieron en cuenta al dictar la remoción del militar. Tampoco se hace mención el método empleado en tal sentido. En los mismos, no se visualizan los factores relevantes que se tomaron en cuenta para adoptar tan drástica medida. En resumen no se hace una exposición detallada de los datos o hechos del estudio técnico. No hay una información suficiente que sostenga la ecuanimidad de la superioridad uniformada.

DÉCIMO TERCERO: Que, atendida la calidad del recurrente, que ha entregado gran parte de su vida a la defensa de la Patria, calificado durante toda la permanencia en el ejército en lista 1, sin anotaciones negativas ni de demérito y felicitaciones de sus superiores no merece ser desligado de su institución, con resoluciones carentes de los fundamentos esenciales para su validez.

DÉCIMO CUARTO: Que, de esta forma, las resoluciones impugnadas, se tornan en arbitrarias e ilegales lesivas de los derecho de igualdad y de propiedad del reclamante, que consagran el artículo 19 N° 2 y 24 de nuestra Carta Fundamental.

Por estas consideraciones, SE ACOGE la acción constitucional deducida por nombre reservado, en contra del en contra del Ejército de Chile, y del General de Brigada nombre reservado, comandante del Comando de Personal del Ejército, dejándose sin efecto la propuesta de llamado al servicio activo del actor, debiéndose manifestar, en caso de reiterarse ese parecer, todos los fundamentos para disponer la medida, guardando absoluta coincidencia con aquellos que le han de ser comunicados al interesado.

Acordada con el voto en contra del Fiscal Judicial señor nombre reservado quien fue del parecer de rechazar la presente acción constitucional, teniendo como fundamentos:

1° Que, artículo 4° de la Ley 18.948 Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas se refiere a las diferentes calidades que pueden reunir las personas que forman parte de ella; a su vez el D.F.L N°1 que establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, en su artículo 2 letra c) incorpora entre ellos al personal de reserva llamado al servicio activo, definiendo en su artículo 3° letra c) a ese personal, al cual lo califica como “transitorio” para los fines que allí se señalan, refiriéndose al llamado al Servicio Activo el Decreto Ley 2.306 que en su artículo 49 letra b) dispone que en tiempo de Paz el Presidente de la República a proposición de la Dirección General de Movilización Nacional puede llamar al Servicio Activo a determinado personal de reserva para el desempeño en las Fuerzas Armadas, estipulando por su parte del artículo 56 del último cuerpo legal citado que el plazo por el cual puede ser llamado es de un año, por tiempo indefinido o por el lapso que determinen las necesidades institucionales en caso de ser requerido a petición del interesado.

2°Que, de acuerdo al Decreto Ley N° 2306, tanto el llamado como el término del Servicio Activo del Personal de Reserva se materializan por decreto supremo del Presidente de la República a proposición de la Dirección General de Movilización Nacional, de manera tal que no habiéndose dictado hasta la fecha el decreto respectivo, conforme fue ratificado en estrados, aparece que el acto respecto del cual se recurre no tiene el carácter de terminal y por ende no ha producido el efecto, que pretende impedir el recurrente.

3°Que, asimismo, el personal de reserva llamado al Servicio Activo se encuentra afecto al sistema de calificaciones, tal como lo dispone el artículo 24 de la ley 18.948 en relación a los artículos 2, 75 y siguientes del D.F.L. N°1 que establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, señalando el artículo 26 de la 18.948 Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, que en cada institución se convocarán y constituirán anualmente Juntas de Selección, ordinarias o extraordinarias conformadas por oficiales, para el conocimiento, estudio y valorización de las calificaciones del personal, elaboración de las listas de clasificación, formación del Escalafón de Complemento y “la Lista Anual de retiros”. A su vez, dicho precepto ordena que se constituyan además Juntas de Apelación, haciendo referencia a los rangos que deben tener las personas que las integraran. En el inciso 5° se dispone:” Las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas son soberanas en cuanto a las apreciaciones que emiten sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados , no correspondiendo a otros organismos ajenos a las respectivas instituciones castrenses la revisión de los fundamentos de sus decisiones .”

Además, en el artículo 118 del D.F.L N°1 se especifica cómo se formará la Lista Anual de Retiros, apareciendo de esas disposiciones que un integrante de esa Institución incluido en Lista 1 Muy Buena, puede ser incluido en la Lista Anual de Retiros, disponiendo por su parte el artículo 116 de ese mismo cuerpo legal, que las cuotas anuales de retiro se encuentran determinadas en base a estudios técnicos que se elaboran en función de una serie de parámetros.

4° Que, de lo referido precedentemente surge que el proceso de selección del personal, de las Fuerzas Armadas, es el resultado de una facultad discrecional de la autoridad respectiva que ha sido por ley designada al efecto, siendo claro que esa Institución cuenta con un régimen jurídico especial, apareciendo que la resolución impugnada fue adoptada con sujeción al procedimiento establecido en las normas legales, en base a criterios referidos a las necesidades institucionales y técnicas (años de servicio en la institución y las políticas de administración del personal), materia que en todo caso escapa a la finalidad de un recurso de protección, ya que de aceptarse que esta Corte pueda revisar ese proceso de calificación y luego decidir en forma diferente, implicaría convertirse en una Junta de Apelaciones del Cuadro permanente de las Fuerzas Armadas, lo cual le está vedado, razones que necesariamente debieron conducir al rechazo del recurso, por cuanto no se ha acreditado que haya habido un acto ilegal o arbitrario que pudiera afectar los derechos que indica el recurrente, máxime si no se está en presencia de un acto terminal.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del auto acordado de tramitación y fallo del recurso de protección.

Redactada por el Fiscal Judicial señor nombre reservado y la prevención por su autora.

Regístrese, comuníquese y archívense estos autos si no se apelare.

Se deja constancia que no firma la Ministra Sra. Pinto, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por encontrase haciendo uso de feriado legal.

Protección N° 861-2018.