nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PUNTA ARENAS

Punta Arenas, veintidós de marzo de dos mil diecisiete Vistos y teniendo presente:

En autos Rol Protección 78-2017 de ingreso de esta Corte, don Pablo Harambour Castillo, dedujo acción constitucional de protección en favor de don nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Punta Arenas, representada legalmente por su Alcalde, don Claudio Radonich Jiménez, solicitando se acoja y se deje sin efecto el acto que indica, por haber sido cometido de manera ilegal y arbitraria.

Manifiesta que su patrocinado es comerciante ambulante en la ciudad de Punta Arenas, desde hace más de 14 años y tiene un vehículo motorhome en el que realizaba servicios de información turística, venta de souvenirs y cambio de moneda, servicios que se encuentran amparados en la Ordenanza N° 2799 del 14 de septiembre del 2007, de la I. Municipalidad de Punta Arenas, la cual regula el comercio ambulante en la ciudad.

Sostiene el recurrente que, durante su trayectoria en el rubro, siempre ha cumplido con los diversos requisitos estipulados para mantener la autorización de comercio ambulante, pagando los permisos pertinentes y sin caer en prohibición alguna, no obstante lo cual, con fecha 28 de diciembre de 2016, se enteró mediante publicación del diario La Prensa Austral, que el Alcalde de la ciudad don Claudio Radonich, mencionó que los 17 carros de venta de productos artesanales ubicados en la Plaza de Armas se mantendrían hasta el 31 de marzo de 2017, proponiendo un concurso público para que cada artesano pueda postular a dichos carros.

Pero, además, el Alcalde expresó que pondría fin al comercio ambulante estacionado diariamente en la esquina norte de la plaza, es decir, el bus del recurrente, mencionando de paso que el permiso para trabajar en dicho lugar terminaría el 31 de enero de 2017.

Dado lo anterior, sostiene, y sin que el recurrente haya efectuado acto alguno que vulnere el permiso que ostenta; y sin que se haya dictado una nueva Ordenanza que permita al Alcalde quitarle el permiso que ha pagado oportunamente, se ha amenazado con perturbar su fuente de trabajo, afectando sus derechos constitucionales.

En cuanto a las garantías constitucionales afectadas, señala que en el presente caso se han vulnerado las garantías fundamentales consagradas en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley y la prohibición de que se establezcan diferencias arbitrarias; y el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes, corporales e incorporales.

Respecto de la garantía de igualdad que acusa vulnerada, señala que la Municipalidad ha impuesto diferencias arbitrarias respecto de su patrocinado, sin dar explicación oportuna, bajo un decreto alcaldicio que modifica su situación de comerciante ambulante para impedirle ejercer su rubro y no renovar el permiso hasta la fecha.

Respecto de la garantía del derecho de propiedad infringida, señala que, por la cantidad de patentes de vendedor ambulante que se renovaron hasta diciembre de 2016, el recurrente tiene en la práctica un derecho de propiedad sobre la misma, ya que no se encuentra una causa que le impida ejercer la actividad que hasta diciembre realizaba, quedando privado durante un mes de gran importancia turística de vender sus productos por una decisión arbitraria del Alcalde.

En definitiva, solicita se acoja el presente recurso y se deje sin efecto el acto realizado por la recurrida.

A folio 3004-2017, y evacuando el traslado conferido, Cristian Navarro Kamann, por la recurrida, solicitó el rechazo de la acción de protección deducida, fundado en que La Ilustre Municipalidad de Punta Arenas, y cada uno de sus funcionarios, han actuado conforme y dentro de las facultades que le otorga la Constitución y las Leyes.

Señala, en primer término, que el artículo 5° de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, entrega a las Municipalidades la administración de los Bienes Nacionales de Uso Público y que, en virtud del artículo 36 del mismo cuerpo legal, los permisos de ocupación sobre Bienes Nacionales de uso Público, constituyen un acto unilateral y discrecional del Municipio, siendo esencialmente precarios, es decir, que la autoridad edilicia les puede poner término en cualquier momento, como asimismo, una vez otorgados dichos permisos pueden ser revocados o modificados, fundado en el interés general.

Indica que, también en uso de facultades legales contenidas en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Municipalidades, la Ilustre Municipalidad de Punta Arenas ha decretado la Ordenanza de Uso de la Plaza de Armas, de fecha 28 de diciembre de 2009, la cual establece como prohibición, entre otras: realizar cualquier tipo de comercio ambulante o estacionado. Agrega que esta Ordenanza tuvo por objeto regular el uso ordenado de la plaza principal, atendido el daño que estaba sufriendo y la proliferación de un comercio ambulante sin normativa alguna.

Refiere que, con esta Ordenanza, se busca cumplir con el fin general del Bien Nacional de Uso Público por sobre el interés particular de un contribuyente, que más que un derecho sólo tiene un permiso precario para hacer uso de parte de un Bien Nacional de Uso Público y que con dicha ordenanza la norma general sobre el uso de la plaza es la prohibición de cualquier tipo de comercio ambulante o estacionado.

Sostiene que, como en aquella época existía un comercio irregular e informal en la Plaza de Armas de la ciudad, se buscó la forma de iniciar un proceso de reubicación y por eso la propia Ordenanza incorporó un artículo transitorio por la cual las actividades comerciales que se encontraban autorizadas a esa fecha sólo podían ejercerse hasta el mes de abril de 2010, siendo prorrogada su vigencia en varias oportunidades. Añade que el Decreto Alcaldicio N° 3.260 "B", de 04 de noviembre de 2015 modifica Decretos Alcaldicios anteriores y procede, en lo sustantivo, a:

a) Individualizar y diferenciar "carros" y "estructuras" (numeral 2 del cuerpo del decreto)

b) Establecer un nuevo período de permanencia "... desde el 30 de octubre de 2015 y hasta el 31 de marzo de 2016 ... " Indica luego que la última modificación ocurre por Decreto Alcaldicio D.A. N° 1100 "B" de 27de abril de 2016, que modifica el punto 3 del D.A. N° 3260 de fecha 04/11/2015, ya señalado, "... en el sentido de ampliar la fecha de permanencia en la Plaza de Armas Benjamín Muñoz Gamero, la cual será hasta el 31 de diciembre de 2016 " y se determina un plazo de permanencia en la Plaza de Armas sólo para quienes ocupan carros, en virtud de las atribuciones de la autoridad Edilicia, conforme a los artículo 5, 12, 36 Y 63 letras f) y g) de la Ley 18.695.- Refiere la recurrida que se determinó un plazo de permanencia en la Plaza de Armas sólo para quienes ocupan carros, lo cual obedece a un criterio uniforme y de ordenamiento de esta actividad, no apreciándose que exista un ánimo de perjudicar o actuar de manera diferenciada respecto del Sr. nombre reservado.- Luego señala que, con fecha 05 de enero del presente año, el recurrente solicita al señor Alcalde su reubicación en otro sector de la Comuna, proponiendo él los lugares que más le resultan atractivos e incluso se mantienen conversaciones respecto de la remodelación del bus, situación que está en proceso de análisis por parte del municipio.

Conforme a lo anterior, señala, la Ilustre Municipalidad de Punta Arenas, ha actuado conforme a las facultades otorgadas por la ley, en especial, las normas de los artículos 5°, 12, 36, y 63 letras f) y g) de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 18.695, sin que se hayan afectado las garantías constitucionales reclamadas por el Recurrente, motivo por el que solicita se rechace el recurso de protección deducido en su contra, Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido como una acción constitucional con el objeto de evitar que actos u omisiones ilegales o arbitrarias produzcan las consecuencias dañosas de privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales de las personas afectadas por ellos, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido. En todo caso, conforme a su naturaleza y claro objetivo, no genera en sentido técnico, un juicio; como tampoco persigue a través de su interposición establecer eventuales responsabilidades civiles, penales o administrativas.

Se trata de una acción cautelar destinada a amparar el libre y legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que taxativamente se consignan en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de un procedimiento breve y concentrado, sin forma de juicio, de las medidas de resguardo, amparo o restablecimiento que se deban tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que perturbe, impida o amenace dicho ejercicio.

De lo anterior, se desprende que para que la presente acción constitucional sea acogida, se requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a.- Que se demuestre, acredite o justifique la existencia de un acto o de una omisión ilegal o arbitraria.

b.- Que exista una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de uno de los derechos taxativamente señalados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

c.- Que exista un nexo o relación causal entre el acto o la omisión por un lado, y la privación, perturbación o amenaza por el otro.

SEGUNDO : Que, en este orden de ideas, podemos sostener que acto arbitrario es aquel producto del mero capricho de quién incurre en él, el cual provoca alguna de las situaciones o efectos de privación perturbación o amenaza, afectando con ello, como nexo causal, una o más de las garantías protegidas constitucionalmente. En otras palabras, podemos afirmar que “ arbitrario “ es la no existencia de razones que justifiquen una actuación o ejercicio de voluntad no gobernada por la razón. Se trata de acciones u omisiones que pugnan con la lógica o contradicen el recto comportamiento, sea de una autoridad o de cualquier persona en general, evitando el capricho o la veleidad.

A su turno, tenemos que acto ilegal, es aquel contrario al ordenamiento jurídico en general, o a la ley en particular, contrariando la voluntad soberana manifestada por los órganos legítimos que un Estado de Derecho se ha dado para tal efecto.

TERCERO: Que el hecho sustancial que motiva el presente recurso consiste en la futura “ amenaza “ de perturbar su fuente de trabajo que habría conocido el recurrente mediante una publicación del diario La prensa Austral del día 28 de diciembre del 2016, en la cual el Alcalde de la I. Municipalidad de Punta Arenas, don Claudio Radonich había señalado que su permiso para trabajar como comerciante ambulante en la esquina norte de la Plaza Muñoz Gamero de esta ciudad finalizaría el 31 de enero del año 2017, lo cual a su juicio, constituiría un acto arbitrario e ilegal debido a que no se habría dado un trato igualitario a su respecto, en relación al resto de los 17 carros de venta de productos artesanales ubicados en la misma plaza de armas de esta ciudad, a los cuales se les mantendría no solo hasta el 31 de marzo del 2017, sino que además se llamaría a un concurso público para que cada artesano pueda postular a dichos carros.

Asimismo, el recurrente basa un pretendido derecho de propiedad al permiso para ejercer el comercio ambulante en el lugar que se indica en virtud a lo dispuesto en la Ordenanza N° 2799 de fecha 14 de septiembre del 2007 de la misma Municipalidad y al hecho de que ante las reiteradas renovaciones de permiso que le fueron concedidas hasta diciembre del 2016, estima tener un derecho de propiedad adquirido sobre el mismo.

CUARTO: Que, como puede apreciarse, de la propia normativa invocada por el recurrente como amparante de los derechos que reclama, a saber la Ordenanza N° 2799 de fecha 14 de septiembre del 2007, fluye nítidamente de su artículo 6° que toda solicitud para el ejercicio del comercio ambulante será estudiada y resuelta por el Alcalde, previo informe del Departamento respectivo. Por su parte el artículo 8° de la misma Ordenanza expresa que los permisos tendrán una duración mensual. De lo anterior, se desprende que la única autoridad competente para autorizar, renovar, caducar o cesar los permisos de comercio ambulante es el respectivo Alcalde, previo informe y cumplimiento de los requisitos que allí se detallan.

Por otra parte, su efímera duración, esto es un mes, da cuenta de la precariedad de dichos permisos, consistentes con una actividad que se estima de suyo transitoria, menos aún por cierto, puede aceptarse el argumento de que en razón de las variadas y sucesivas renovaciones de este permiso “ temporal y transitorio “ que se prolongaron por varios años, se haya adquirido una “ especie de derecho de propiedad “ sobre tal permiso, toda vez que no solo la precariedad de los mismos resulta evidente, atendida su escasa vigencia, sino que jamás constituirán un “ pretendido “ derecho adquirido para su titular, al ser establecidos en bienes nacionales de uso público, en cuyo caso la autoridad edilicia puede regular su uso, más no su dominio.

QUINTO: Que, de esta manera, no se advierte la presencia de un futuro acto ilegal en el anuncio por vía de prensa escrita por parte del Alcalde Sr. Claudio Radonich el día 27 de diciembre del 2016 en cuanto a que el permiso con que contaba a esa fecha el recurrente, señor nombre reservado para ejercer el comercio ambulante en la esquina norte de la Plaza de Armas de esta ciudad que constituya “ amenaza “ al legítimo ejercicio de un derecho consagrado en la Constitución, toda vez que como se señaló, al recurrente no le asiste, en modo alguno, un derecho de propiedad sobre el mismo, como pretende. Refrendadas dichas facultades alcaldicias por lo dispuesto en los artículos 46 y 63 letras f) y g) de la Ley N° 18.695.- Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Tampoco se advierte como arbitraria dicha decisión, toda vez que ya existían dos Ordenanzas anteriores, a saber, la N° 1461 de fecha 06 de mayo del 2010 y la N° 3151 del 06 de septiembre del 2010, indicándose que “ las actividades artesanales que se autoricen en la Plaza Gobernador Benjamín Muñoz Gamero, sólo podrán realizarse hasta el mes de agosto del 2010 “, la que es modificada por la segunda, en el sentido de indicar “ podrán realizarse hasta que el municipio disponga del Centro Artesanal que se espera esté finalizado a mediados del año 2011.

SEXTO: En cuanto a la pretendida infracción al derecho de igualdad ante la ley en la decisión del Alcalde, en relación a que solo al recurrente no se le renovaría el permiso para ejercer el comercio ambulante el día 31 de enero del 2017, en tanto que a los otros 17 carros se llamaría a un concurso público en el mes de marzo del mismo año, lo cierto es que no se trata de iguales permisos como pretende el recurrente, si bien todos ellos ejercen en el sector de la Plaza Muñoz Gamero, por las propias descripciones que da el recurrente se trata de ejercicios diversos. En efecto, el recurrente ejerce como único adjudicatario en la esquina norte de la Plaza de Armas de esta ciudad, en un motorhome como él mismo señala con características de tamaño y forma muy distintas a los otros 17 carros, los cuales presentan características homogéneas entre sí, por lo que el diferente trato encuentra sustento no sólo en la ley que faculta la decisión privativa del Alcalde sino además en la natural diferencia de los tamaños y formas en que se ejerce el comercio ambulante por parte del recurrente, en relación al resto de los 17 carros a que alude.

Por estas consideraciones, y teniendo presente lo dispuesto por el artículo 19 N° 24 y 20 de la Constitución Política del Estado, y por el auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección de garantías constitucionales del 24 de junio de 1992 y sus modificaciones; SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección impetrado por el abogado Pablo Harambour Castillo, en representación de nombre reservado en contra de la I. Municipalidad de Punta Arenas, representada por su alcalde Claudio Andrés Radonich Jiménez.

Dése cumplimiento en su oportunidad a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto-acordado.

Redacción del Ministro Suplente don Jaime Álvarez Astete.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Se deja constancia que no firma el Ministro Sr. Kusanovic, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por encontrarse con permiso de acuerdo al artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.

ROL N° 78 -2017 PROTECCIÓN.