nombre reservado con SERVICIO DE SALUD MAGALLANES Y OTROS

Punta Arenas, veintitrés de setiembre de dos mil diecinueve.

Vistos:

En autos Rol 739-2019-Protección, del ingreso de esta Corte de apelaciones, caratulados nombre reservado con Servicio de salud de Magallanes y otros, don nombre reservado, empleado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de don nombre reservado, pensionado, residente en el Establecimiento de larga estadía de Punta Arenas, denominado “nombre reservado” ubicado en domicilio reservado, de esta ciudad, deduce acción constitucional de protección de garantías constitucionales contra el Ministerio de nombre reservado, representado por la Secretaria regional ministerial de Magallanes y Antártica Chilena, doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; en segundo lugar, contra la Coordinación Regional del Servicio Nacional del Adulto Mayor de Magallanes y Antártica Chilena, representada por su Coordinadora Regional doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; y en tercer término, contra el Servicio de salud Magallanes, representado por su Director, don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, direcciones todas de esta ciudad.

Fundamenta el recurso en varios argumentos que pasamos a sintetizar.

1. La conducta vulneratoria -acto ilegal y arbitrario- consiste en iniciar el Servicio nacional del adulto mayor, un proceso de licitación pública destinado a modificar al actual ejecutor y administrador de dicho programa y recinto, la administración y operación del ELEAM de Punta Arenas, con el objeto de traspasar su operación desde el Servicio de salud Magallanes, con la anuencia de dicho servicio, a un ente de carácter privado. De sus bases queda de manifiesto la intención de privatizar el servicio que hoy brinda el referido Servicio de salud en dicho recinto. De dicho acto tomó conocimiento su parte el 15 de junio de 2019.

2. Causa una seria amenaza a los derechos de la persona mayor a quien representa y de todas los residentes y usuarios del Establecimiento de larga estadía para adultos mayores de Punta Arenas, denominado “ELEAM nombre reservado”, en adelante ELEAM, dado que, a sabiendas, los organismos a quienes representan, con su actuación, arriesgan la atención asistencial que dicho establecimiento brinda en la actualidad a 60 personas mayores.

Tal atención presenta particulares características y éxitos demostrados en el transcurso de su gestión, logrados durante los 8 años de funcionamiento, que lo destacan como el primero en Chile en entrar en operaciones y el segundo, en estándares de sobrevida de sus usuarios, por detrás de aquel que se encuentra ubicado en la ciudad de Arica, pero que solo atiende a 30 personas, es decir, a la mitad de los que reciben atención en esta Región.

3. De acuerdo a la difusión de los medios de comunicación regional dicho ente privado se trataría de una Organización no gubernamental, ONG, denominada “Pather nostrum”, de la cual desconoce mayor información, ya que, no tienen, en la actualidad, ninguna operación en esta Región. Sin embargo, por la misma vía se ha hecho saber, que se encuentra sujeta a una investigación de carácter penal por parte del Ministerio Público, por malversación de caudales públicos, a partir de una denuncia del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, SENCE realizada en su contra. El operador privado, a sabiendas de la autoridad, carece de las condiciones mínimas para ofrecer las prestaciones clínicas que requieren los residentes.

4. En su calidad de familiar y de tutor de la recurrente quien reside en este establecimiento, ha podido apreciar, toda la incertidumbre y angustia que este proceso ha generado, no solo en el personal que presta servicios en él, sino que, de igual manera, en todas las personas mayores que residen en forma permanente en este lugar, quienes tienen, ciertamente, serias dudas, respecto que el cambio de ejecutor del programa, implique condiciones mínimas respecto los estándares de atención que reciben en la actualidad.

a) Esta situación se traducirá en la eventual firma de un convenio, entre el nuevo operador y el Servicio nacional del adulto mayor, que, rigidizará toda la atención que se le brinda a los usuarios -establecimiento y mantención de una cartera rígida y única de prestaciones- limitándola solo a la prestación de aquellos servicios que se encuentran financiados por la vía de dicho convenio, un nivel muy básico de cuidados y de servicios para los usuarios del ELEAM, en todas las áreas, que es lo que le exige el convenio, y que está financiado por el mismo instrumento, a diferencia de lo que ocurre hoy en día, ya que, al contar con la administración y operación del Servicio de salud Magallanes, cuando no cuenta con recursos disponibles, accede a aquellos de los que dispone el propio ministerio al que pertenece.

b) Precarizará los cuidados que reciben las personas mayores que residen en el establecimiento, ya que se contempla:

i. una disminución del personal y ii. una rebaja del índice per cápita, es decir, de la cantidad de los recursos que se reciben por cada usuario atendido para brindarle los cuidados que requieren a diario.

c) En cuanto al tema del personal, imputa a los recurridos que pretenden, arbitrariamente, provocar un cambio en el perfil de los funcionarios, ya que, conscientemente, procuran una merma en el número de horas semanales contratadas, o bien, en el tipo de personal requerido, lo que, en definitiva, genera una clara tendencia hacia la disminución de la cantidad del personal dedicado al control y al cuidado del estado de salud, de las personas mayores, frente a un aumento en el número de funcionarios cuidadores y/o auxiliares de trato directo, quienes, en concreto, no poseen, ni la educación formal, ni la formación profesional o la expertiz técnica que les permita la entrega adecuada de los cuidados de salud que las personas mayores requieren, ya que, la esencia de su desempeño, se limita a la asistencia en las actividades básicas de la vida diaria, como, por ejemplo, la asistencia en las labores de aseo, en las de vestuario y en las de alimentación.

Continúa con una relación acerca del personal que, actualmente, presta servicios en el ELEAM, en comparación con lo que se le solicita cumplir a la organización que se adjudique el concurso público.

De igual manera, el actual concurso considera solo 8 horas para un médico general a la semana, sin comparación con las 22 horas actuales realizadas por un médico geriatra que, además, desarrolla funciones en el programa, en base a sus horas que fueron destinadas por el mismo Servicio de Salud Magallanes, con el objeto que se pueda dedicar en forma exclusiva a este grupo de beneficiarios.

El Servicio de Salud Magallanes, ha procedido a solicitar el cargo del único médico geriatra que existe en la Región de Magallanes, a contar del día lunes 15 de julio de 2019, no permitiéndole siquiera, la posibilidad de realizar un proceso de entrega de la Dirección del establecimiento, por lo tanto, dicha actitud demuestra que la intención y motivación para la actuación ilegal y arbitraria de los recurridos responde solo a intereses de carácter político y económico, y no se encuentra destinada a brindar condiciones de bienestar a las personas mayores que residen en el establecimiento.

d) Los mayores costos asociados al deterioro de la salud de los usuarios no se encuentran asumidos y no serán financiados por el convenio que se firme con el nuevo operador, ya que, el índice, denominado per cápita, solo podrá financiar el programa, en la medida que, el establecimiento, cuente con distintos tipos de residentes. Por lo tanto, no resulta posible soslayar el hecho que en ELEAM presenta un 85% de sus usuarios, con una alta dependencia, por lo que el índice per cápita, no permitirá el financiamiento de todos los mayores costos que demanden sus atenciones, prestaciones, que necesariamente, debieron ser incluidas en la cartera de atenciones destinadas a las personas mayores, ya que, estas forman parte de los cuidados integrales que reciben, los que les deberían permitir mejorar y proyectar su calidad de vida.

e) Esta situación impide espacios para que el operador pueda ir avanzando en brindar nuevas prestaciones o entregar otras atenciones, que pudieran ir requiriendo los residentes, por lo tanto, en ningún caso, se hace cargo de su proceso de envejecimiento y de los deterioros asociados que ocurren indefectiblemente en las personas mayores. Este, se verá obligado a buscar alguna otra forma de financiamiento que le permita lograr que resulte sustentable económicamente, como ocurre en la actualidad con los centros de protección para niños, niñas y adolescentes que opera el Servicio nacional de menores.

El concurso para proveer un nuevo operador, no considera la entrega de cuidados clínicos, omisión que asegura un deterioro de la calidad de vida de las personas mayores residentes en el recinto, ya que, las propias autoridades recurridas, que se han referido al tema, señalan que aproximadamente unos 30 usuarios, pasarían a residir en forma permanente en el Hospital Clínico de Magallanes, por lo que, de esta forma, perderán todos aquellos cuidados integrales que les han sido brindados hasta ahora por el actual administrador -Servicio de salud- poniendo en riesgo vital, en forma absolutamente arbitraria, a personas que no merecen un trato denigrante como el que se les ofrece, es decir, obligarlas a pasar sus últimos días en un hospital esperando que sus vidas se apaguen para siempre.

Los programas de atención destinados a pacientes postrados o con alta dependencia, que desarrolla la salud primaria, no constituyen una opción para resolver su problema, ya que, es conocido el número limitado de usuarios que logran atender, por lo tanto, no resultan suficientes para resolver la necesidad de esta comunidad.

5. La situación trae aparejados una serie de perjuicios, lógicamente, por sus peculiares características, al suscrito, como su familia, los que, a través de este arbitrio jurisdiccional, deben ser cesados.

6. La grave vulneración de los derechos de las personas mayores, que denuncia, constituye abandono por el propio Estado de Chile, de los adultos mayores residentes, puesto que no actúa en su obligación de garante de sus derechos, especialmente de aquellos que se encuentran establecidos en la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, instrumento que se encuentra vigente en nuestro país desde el año 2017. Por lo tanto, el Servicio nacional del adulto mayor, vulnera, incluso, los propios lineamientos, que establecen respecto del abandono: “el abandono o desvinculación hacia el adulto mayor se produce cuando cualquier persona o institución no asume la responsabilidad que le corresponde en el cuidado de una persona mayor, con cualquier grado de dependencia, o que habiendo asumido su cuidado o custodia lo desampara de manera voluntaria”.

La decisión de los recurridos, expone a los usuarios, en forma deliberada, a revivir experiencias de abandono y de vulnerabilidad, las cuales, sin lugar a dudas, reabrirán heridas psíquicas, con el agravante que, estas personas, hoy, no poseen las herramientas necesarias para lograr una resolución adaptativa al entorno y a las circunstancias con la celeridad que lo requerirían, contrariando el objetivo de su gestión, que debería tener como piedra angular, el cuidado, la protección y el bienestar de este grupo humano.

Las entidades públicas, representadas por los recurridos, no cumplen con dicha prioridad, ya que, pretenden abandonar un sistema exitoso, que presenta altos estándares, por otro de menor calidad, que solo en cuanto al recurso humano disponible tiene una drástica disminución.

7. A las personas mayores que son atendidas en este ELEAM, se les priva del derecho a elección, ya que, en ningún momento, han tenido siquiera la posibilidad de efectuar una elección respecto de quien se hará cargo de su atención, pasando desde un sistema de administración público a uno privado, viendo, incluso, en riesgo su propia vida de operar este cambio inconsulto, lo que, lógicamente no se condice con el respeto al que se encuentran obligados los Estados Parte de la Convención, respecto de los cuidados paliativos y de aquellos que se brindan a personas residentes en establecimientos de larga estadía, en cuanto a su autonomía en la toma de las decisiones que digan relación con dichas atenciones.

8. La totalidad de los residentes en el ELEAM, han desarrollado un derecho a permanecer en dicho espacio en las mismas condiciones que hoy se encuentran como usuarios de programas asistenciales, algunos, incluso, desde hace más de 15 años, no teniendo atribución alguna, el Estado de Chile, para disminuir, en forma arbitraria, los estándares de calidad de los cuidados que reciben en su atención, como se pretende con la adjudicación que se desea realizar a un nuevo operador.

Por otro lado, y cuando los recurridos toman la decisión unilateral y arbitraria de cambiar el operador del ELEAM, olvidan que muchos de los usuarios no se encuentran en dicho dispositivo en forma gratuita, ya que, realizan un aporte a título oneroso para su atención, el cual en muchos casos surge de las paupérrimas pensiones de vejez que perciben luego de haber trabajado toda una vida. Luego tienen el derecho primordial a disponer de sus recursos, eligiendo, a lo menos, a quien quieren entregárselos, y, en este caso, ni siquiera han sido consultados, con lo cual se vulnera su derecho de propiedad en todas sus especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.

No resulta posible omitir que, las personas que se encuentran residiendo en el ELEAM de Punta Arenas, se encuentran en dicho lugar, habiendo ellos mismos o sus tutores, celebrado un contrato de prestación de servicios asistenciales de cuidados de larga estadía con el Estado, que no pueden ser dejados sin efecto, por parte de este, en forma unilateral, justamente en virtud del principio mencionado de “Cosificación de los Derechos”, ya que los derechos que surgen de dichos instrumentos, han ingresado al patrimonio de los residentes, en virtud de lo establecido en el Artículo 583 del Código Civil, por lo tanto, el proceder de los recurridos, priva a los usuarios del ELEAM del legítimo derecho a seguir recibiendo las prestaciones actuales, en las mismas condiciones en el futuro, ya que, incluso, en algunos casos, pagan por ellas.

9. Algunos, por distintas situaciones, se encuentran en una condición de abandono absoluto, frente a los cuales, incluso, la Ley de Violencia Intrafamiliar, número 20.066, los considera como víctimas que deben ser sujetos de la adopción de medidas de protección que resguarden su integridad física y psíquica por parte de los Tribunales de Familia.

10. Observa que, aun no existiendo una adjudicación del proceso licitatorio por parte del Servicio nacional del adulto mayor, la comunidad, ha podido ser testigo a través de los medios de comunicación, de declaraciones vertidas por el Director de la única ONG oferente en el proceso, en las cuales demuestra su más absoluto desconocimiento acerca de la realidad que presenta el ELEAM de Punta Arenas, puesto que no conoce la dependencia y necesidad de cuidados clínicos que presentan las personas mayores residentes, siendo lo mínimo que se podría exigir como eventual adjudicatario, con el objeto de que puedan ser capaces de plasmar una oferta de intervención adecuada, en términos de recursos financieros, humanos, entre otros, lo que deja en evidencia, un nulo manejo y experiencia en intervenciones como las que requieren.

Asimismo, da cuenta que familiares y funcionarios han requerido e impuesto a las autoridades requeridas las complejidades que implica el cambio de sostenedor, pero hasta el día de hoy no han obtenido respuesta, como durante el mes de mayo de 2019, cuando se le reiteró carta a doña nombre reservado, de la que sola consta su recepción, por esta razón, junto con otros familiares y tutores, se vieron en la obligación de explorar otras alternativas para procurar resolver este conflicto, como el contacto, con el señor Intendente de la Región, don José Fernández Dübrock, quien con su inoperancia, demostró una incapacidad resolutiva extrema ante toda esta problemática que reviste serios caracteres de urgencia. La situación fue puesta en conocimiento de dicha autoridad en dos oportunidades, pero se limitó a responder, en ambas oportunidades, que debía continuar con el estudio del caso, sin entregar una solución real y concreta al conflicto.

Ahonda en la especial gravedad que revestiría el hecho de permanecer sin un administrador que lo opere, lo que representa una situación confusa y que no se encuentra reglamentada, ya que, se desconoce quién será el encargado de entregar la provisión de los recursos para su funcionamiento y el aseguramiento de los cuidados para los residentes, esto último, es lo que genera la mayor amenaza a los derechos, no solo de su familiar sino de todos los usuarios, como asimismo, de aquellos que prestan servicios con el convenio actualmente vigente.

Invoca las normas de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, adoptada por Chile el 7 de octubre de 2017, sobre la base del Artículo 5, inciso segundo, de la Constitución Política de la República. Y da por vulneradas las siguientes garantías constitucionales:

El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas mayores que residen en forma permanente en el ELEAM de Punta Arenas, el que se encuentra garantizado en el artículo 19 número 1, en cuanto asegura a todas las personas dicho derecho y garantiza su ejercicio.

Asimismo, derecho a elegir el sistema de salud al que la persona desee acogerse, artículo 19 número 9, normas de la Constitución Política de la República.

E igualmente, el artículo 19 número 24 de la Constitución Política de la República, referido al aseguramiento del derecho de propiedad, de la totalidad de los residentes en el ELEAM, en las varias formas que se ha explicado, especialmente en lo referente a la libertad contractual, y el denominado por parte de la doctrina nacional “Principio de la Cosificación de los Derechos”.

Finaliza solicitando declarar que, la actuación en la que han incurrido los recurridos, consistente en el intento de procurar el cambio de operador del ELEAM de Punta Arenas, en desmedro del actual, el Servicio de Salud Magallanes, debe cesar en forma inmediata, debiendo adoptarse por parte de los recurridos todas las medidas necesarias para que sus actuaciones no vulneren el derecho de las personas mayores que son atendidas en dicho recinto de larga estadía, ya que, ello atenta contra sus derechos constitucionales mencionados, conductas arbitrarias e ilegales bajo un criterio netamente economicista y que no mira al bienestar de las personas mayores, lo que deberá ser declarado por esta Corte.

Informe del Servicio de Salud Magallanes.

Solicita el rechazo del recurso por extemporáneo. Alega que el recurrente tiene conocimiento del hecho en que funda el recurso, a lo menos, desde que el Servicio nacional para el adulto mayor publicó con fecha 09 de mayo de 2019, tanto en su página Web institucional, así como en el diario de circulación nacional El Mercurio, la "Convocatoria al Programa de Viviendas Protegidas para Adultos Mayores Operación de Residencias Colectivas para Personas Mayores", 64 días antes que el recurrente accionara de protección.

Luego inserta en su escrito distintas publicaciones de prensa que dan cuenta desde que época se estaba en conocimiento del proceso licitatorio, hecho público y notorio, que a lo menos desde el mes de mayo del presente año ha venido a instalar un amplio debate en nuestra comunidad regional.

En cuanto al fondo, expone que desde el año 2011, a través de diferentes convenios de asignación directa, el Servicio de salud Magallanes se ha encargado de la operación del establecimiento de Larga estadía del adulto mayor de esta ciudad, amparada en el convenio suscrito con fecha 28 de julio de 2017, entre el SENAMA y aquel Servicio, con vigencia de 24 meses, destinada a expirar en los próximos días.

Explica que el SENAMA, mediante el Oficio Ordinario N°512, de fecha 02 de mayo de 2019, decidió, de conformidad al Decreto N°49/2011 del Ministerio de Planificación, licitar la operación de varios de sus centros a nivel nacional, entre los cuales el ELEAM de nuestra Región, solicitándoles expresamente dar las facilidades para que los posibles oferentes visiten el recinto donde funciona el dispositivo, así como a expresar su intención de participar o no en tal convocatoria. Con todo, tras el análisis de las condiciones establecidas por el SENAMA en las Bases de Licitación, se llegó a la conclusión técnica y jurídica que al Servicio de Salud Magallanes no le resulta posible formular una propuesta en tal sentido debido a las exigencias contempladas en el señalado pliego, encontrándose, en consecuencia, imposibilitado legalmente de participar.

Explica que de conformidad con el DFL N° l/2005, a través del cual se fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Decreto Ley N° 2.763, de 1979 y de las Leyes N° 18.933 y N° 18.469, así como el Decreto N°140 del Misal, Reglamento orgánico de los Servicios de salud, al Servicio de salud Magallanes le corresponde la articulación, gestión y desarrollo de la Red asistencial de la Región, para la ejecución de las acciones integradas de fomento, protección y recuperación de la salud, así como también la rehabilitación y cuidados paliativos de las personas enfermas. Forma parte de la administración descentralizada del Estado y en tal sentido se encuentra sometido al Principio de Legalidad, en consecuencia, como entidad pública sólo puede realizar aquellas acciones expresamente autorizadas por la ley. En dicho contexto normativo, el Decreto orgánico de los servicios de salud, no contempla dentro de sus facultades la de participar como oferente en procesos concursales destinados a administrar u operar residencias u otros dispositivos para adultos mayores, a cambio de una contraprestación de carácter económico.

En el caso particular, la participación del Servicio de salud ha sido de carácter excepcional y se circunscribe al deber de colaboración y coordinación institucional que existe entre las distintas entidades públicas que conforman la Administración del Estado, debido a los resultados negativos que en su momento tuvieron los procesos licitatorios convocados por SENAMA relativos específicamente a la ausencia de oferentes operadores privados.

Ahonda y explica que en la actualidad no resulta posible la participación del Servicio de Salud Magallanes en el proceso licitatorio convocado, toda vez que revisadas las bases del concurso se verificó que se contemplan exigencias que este organismo no está en condiciones legales y fácticas de cumplir como lo son por ejemplo, la entrega de balances, de estados de resultados, de boletas de garantía, entre otras, mismas que son propias de las actividades financieras enmarcadas en el Derecho Privado, pero ajenas a la mayoría de los entes públicos. En otras palabras, no corresponde al giro de su actividad -mandatadas por ley- el competir y administrar este tipo de dispositivos, ya que el mandato legal es administrar y gestionar la Red Asistencial de la Región de Magallanes. Sin mencionar el costo que ha importado para el Servicio el subsidiar la operación del Centro toda vez que en el transcurso de los años el Servicio de Salud Magallanes, ha debido efectuar aportes de diversa naturaleza para poder ejecutar correctamente el Programa, así, sólo por vía de ejemplo, ha complementado la dotación basal destinando al dispositivo a distintos profesionales y técnicos del Servicio, sin considerar, el apoyo en cuanto a mobiliario, servicio de movilización, esterilización, entre otras.

El Servicio de salud Magallanes, se ha restado del proceso licitatorio, no por mero capricho o cálculos cortoplacistas, sino porque su Ley Orgánica no lo faculta para participar en este tipo de certámenes, ni las bases que rigen el concurso permiten su participación. Con todo, las consecuencias de esta situación no le es indiferente ya que ante la no continuidad de las operaciones del ELEAM "nombre reservado", el Servicio de Salud se verá obligado a resolver, dentro del marco de sus facultades legales, la situación del recurso humano destinado a tal Residencia, el que se encuentra compuesto por 24 funcionarios a contrata de la ley 18.834 y 34 funcionarios a honorarios, encontrándose entre estos últimos, personas que han prestado servicios, incluso desde el año 2011. En tal contexto, se están explorando distintas alternativas para afrontar estos casos, las que van desde re destinaciones con miras a la creación de una Unidad de Geriatría en el Hospital Clínico de Punta Arenas, y así aprovechar la experiencia acumulada en esta importante área por parte de numerosos profesionales y funcionarios, hasta la posibilidad que el oferente adjudicado absorba el personal a honorarios.

En cuanto al derecho, entiende que la acción intentada resulta absolutamente improcedente, por existir otros recursos de carácter administrativo para invalidar o revocar la Convocatoria de SENAMA objeto de reproche por parte del recurrente.

Entonces, resulta un requisito insoslayable que se compruebe la existencia de algún acto o de alguna omisión de carácter ilegal o arbitrario. Sobre el punto, razona que la jurisprudencia ha dicho que la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a tener o aún inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar; un proceder contrario a la justicia y dictado solo por la voluntad o el capricho. A su vez, una acción u omisión tendrá el carácter de ilegal cuando no se ajuste a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley. De lo expuesto fluye con claridad que los requisitos de procedencia de un recurso de protección son copulativos de tal manera que la ausencia de cualquiera de ellos hace inviable este arbitrio.

En tal sentido, la acción intentada resulta absolutamente improcedente, toda vez que no ha existido ni un acto caprichoso, ni menos ilegal, de ninguno de las partes recurridas. En efecto, en cuanto al llamado o convocatoria realizada por el SENAMA, el mismo se encuentra dentro de la esfera de competencias que el Decreto N°49/2011 del Ministerio de Planificación, le confiere al Director de tal institución pública, encontrándose ajustado a derecho tanto en su forma como en el fondo, ya que el acto administrativo que lo aprueba, esto es la Resolución Exenta N°796, de fecha 08 de mayo de 2019, cumple con todas las exigencias legales que regulan la materia, especialmente aquellas referidas tanto a la motivación, así como a las competencias de quien la emite. Por su parte, el Servicio de salud Magallanes ha dado y seguirá dando estricto cumplimiento al convenio en virtud del cual opera actualmente el dispositivo y su actuación cesará el día en que expire el plazo de vigencia del mismo. Ninguna omisión le puede ser reprochada a quien acata y cumple estrictamente con la ley, es más, no le puede ser exigida una conducta o acción que lo aparte del mandato legal que delimita su accionar en el quehacer público. Resultaba idóneo para el recurrido, entonces, basar sus reproches en los institutos de la Invalidación o Revocación del acto administrativo, contenidos en la Ley 19.880 que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado.

Afirma que la invalidación constituye una de las formas de extinción provocada de los actos administrativos a través de una manifestación de contrario imperio, del órgano emisor del acto o de su superior jerárquico, produciéndose la extinción, en algunos casos del acto y, en otros, de los efectos jurídicos del mismo. En doctrina, a esta extinción provocada, se le denomina, genéricamente, retiro del acto administrativo y este retiro de los actos administrativos o extinción provocada, puede fundarse en dos razones: por Antijuridicidad, en cuyo caso nos encontramos frente a un acto administrativo contrario a derecho, o Mérito: caso en el cual se tiene como fundamento razones de interés público vinculadas a la oportunidad o conveniencia del respectivo acto administrativo. Claramente, lo razonado demuestra la improcedencia del recurso intentado.

Concluye exponiendo que, como se desprende de la lectura del libelo presentado por el recurrente, éste intenta a través de la interposición de una acción constitucional de protección impugnar un proceso concursal que se ha verificado con estricto apego a la normativa vigente, esto es, el Decreto N°49/2011 del Ministerio de planificación, el cual concede expresamente al Senama la facultad de efectuar este tipo de llamados. Consecuencialmente, no puede tacharse de ilegal una acción de la autoridad cuando la misma se ha enmarcado dentro de la ley, puesto que no ha existido en este caso alguna infracción de ley prohibitiva o incumplimiento de ley imperativa, o bien alguna conducta que pueda ser tildada de antijurídica. Tampoco ha existido arbitrariedad, entendiendo por tal la ejecución de actuaciones u omisiones que pugnan con la lógica y la recta razón contradiciendo el normal comportamiento. Tal vez la decisión de las autoridades del SENAMA no son del agrado, o no son compartidas por el recurrente, pero las mismas no pueden ser calificadas como ajenas a la racionalidad, la mesura y la meditación, ya que la misma surgió de un proceso deliberativo al interior de este Servicio y sometidos a los controles de legalidad contemplados en la ley, con proscripción del capricho o la sinrazón.

Finaliza pidiendo rechazar el recurso en lo que respecta al Servicio de salud Magallanes en todas sus partes, con costas.

Informe del Servicio Nacional del Adulto Mayor.

Solicita, como alegación principal, el rechazo del recurso por extemporáneo.

Alega que el concurso público destinado a determinar a los operadores de las residencias colectivas para adultos mayores, del programa de viviendas protegidas para adultos mayores del Servicio nacional del adulto mayor, se inició con el correspondiente llamado a concurso, efectuado por Resolución exenta N° 797, de fecha 8 de mayo de 2019, llamado que fuera notificado a los operadores en ejercicio y publicado en el Diario el Mercurio con fecha 9 de mayo de 2019, por lo que la fecha descrita por el recurrente, esto es, 15 de junio de 2019, no corresponde a la realidad, estando el recurso caduco de acuerdo al Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, para la Tramitación y Fallo de los Recursos de Protección.

Sin perjuicio de lo anterior, y entrando al fondo, solicita igualmente sea rechazado el recurso de protección interpuesto por evidente falta de fundamento al no basarse en un acto ilegal y arbitrario del Servicio nacional del adulto mayor.

Argumenta que la Ley Nº 19.828 creó el Servicio Nacional del Adulto Mayor, SENAMA, como un servicio público, funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relaciona con el/la Presidente/a de la República a través del Ministerio de nombre reservado y familia (ex Ministerio de planificación), definiendo como adulto mayor a toda persona que ha cumplido 60 años.

Su objetivo principal es velar por la plena integración del adulto mayor a la sociedad, su protección ante el abandono e indigencia, y por el ejercicio de los derechos que la Constitución de la República y las leyes le reconocen. En ese orden de cosas, propone las políticas destinadas a lograr la integración familiar y social efectiva del adulto mayor y la solución de los problemas que los afecten, estudiar y proponer las políticas, planes y programas que deban efectuarse para diagnosticar y contribuir a la solución de los problemas del adulto mayor, velar por su cumplimiento y evaluar su ejecución; incentivar la participación del sector privado en la atención de aquellas necesidades y solución de los problemas derivados del proceso de envejecimiento; prestar asistencia técnica y supervisar a organismos privados con o sin fines de lucro que brinden acogida y atención integral al adulto mayor que facilite su inserción a la sociedad.

En cumplimiento de las funciones propias, ha detectado la necesidad de generar acciones que permitan otorgar servicios de atención al adulto mayor. El Servicio nacional del adulto mayor junto al Ministerio de vivienda y urbanismo, suscribieron un convenio de colaboración en junio del año 2007 y posteriormente, un nuevo convenio con fecha 23 de julio de 2013, a través del cual se establecieron las bases para el fortalecimiento de la política de vivienda dirigida al adulto mayor. En virtud de dichos convenios el Ministerio, previa construcción de los establecimientos, hace entrega a este Servicio, en comodato, de distintos inmuebles a saber, Viviendas stock, Conjunto de viviendas tuteladas (CVT) y Establecimientos de larga estadía (ELEAM). Para el caso de las viviendas stock y tuteladas, los beneficiarios son adultos mayores autovalentes; y para el caso de los ELEAM, sus residentes son adultos mayores mayoritariamente con un nivel de dependencias, la cual puede ser leve, moderada o severa.

El Servicio nacional del adulto mayor cuenta con la operación de 14 residencias colectivas – ELEAM, las que se encuentran ubicadas en 8 Regiones a lo largo de Chile. Para la ejecución del programa de viviendas protegidas para adultos mayores, se dictó el Decreto supremo Nº 49, de 2011, del entonces Ministerio de planificación, el que reguló este programa, estableciendo las formas y condiciones en las que SENAMA los administrará, seleccionará los beneficiarios y a las entidades operadoras prestadoras de servicios, esto es, las instituciones públicas y privadas, sin fines de lucro, encargadas de su operación, debiendo cumplir con los estándares o cualidades mínimas contempladas en el Decreto N° 14 de 2010, del Ministerio de Salud, que establece el Reglamento para el funcionamiento de los ELEAM. En consecuencia y de acuerdo a la normativa que los rige, no son centros de salud, ni tampoco hospitales; son viviendas colectivas en que viven, de forma permanente o temporal, personas mayores con dependencia física y/o cognitiva, preferentemente moderada o severa; o personas mayores que se encuentran en situación de maltrato y señala las principales características y objetivos de este programa social.

Refiere que la existencia de recursos públicos para el financiamiento de la operación de los ELEAM, están informados en las respectivas leyes de presupuesto del sector público. La partida del Servicio nacional del adulto mayor para el año 2019, contempló la existencia del Fondo servicios de atención al adulto mayor, cuya glosa incluye recursos para el “Programa de Viviendas Protegidas para Adultos Mayores” a través de 3 líneas de acción, stock de viviendas, condominios de viviendas tuteladas y establecimientos de larga estadía para adultos mayores - ELEAM.

El operador que ejercerá la administración de las Residencias se determina a través de Concurso Público, el cual se estructura y norma - técnica y jurídicamente- mediante Bases Administrativas, sometidas al trámite de toma de razón por parte de la Contraloría general de la República.

El concurso que actualmente se lleva a cabo, se desarrolla paralelamente en otros 11 Establecimientos de Larga Estadía del país, tal y como se ordena en el Decreto supremo N° 49, de 2011, del Ministerio de planificación (hoy Ministerio de nombre reservado y familia), el cual dispone en su artículo 3° N°4, que podrán participar todas aquellas instituciones sin fines de lucro, incluidas las municipalidades, que se encuentran inscritas en el Registro de prestadores de servicios remunerados o no a adultos mayores de SENAMA y que acrediten capacidad institucional para operar el programa. Por esto mismo, las mismas bases administrativas sancionadas por la Resolución N° 6, de 2019, establecen que sólo podrán participar como postulantes para su administración instituciones sin fines de lucro, siendo entonces un concurso público y abierto a todas aquellas instituciones que quieran o decidan participar y que cumplan los requisitos de postulación. En relación a la presentación de balance, estados resultados, boleta de garantía, entre otras, como condición para participar en el concurso público, es necesario precisar que de acuerdo al Anexo I de las bases del concurso, específicamente en el acápite 1.2 de identificación del organismo ejecutor, se establece que dichos requisitos deberán ser presentado sólo por aquellas instituciones privadas sin fines de lucro, no siendo exigibles a las instituciones públicas, lo que está en concordancia con los pronunciamientos de la Contraloría general de la República. A mayor detalle, las instituciones públicas no requieren presentar garantía de seriedad o de fiel cumplimiento. En el caso de que el operador anterior no participe de dicho proceso concursal, el cual es público y voluntario, obedece a una decisión propia de la entidad en cuyo ámbito, SENAMA, no tiene competencia ni atribución alguna sobre esto.

Mediante Resolución exenta N° 796, de fecha 8 de mayo de 2019, de SENAMA, se llamó a concurso a las entidades operadoras prestadoras de servicios, para presentar propuestas en la residencia colectiva para personas mayores, entre otras, la ubicada en Punta Arenas, publicándose la convocatoria en el Diario El Mercurio con fecha 9 de mayo de 2019. El 14 de junio de 2019, se procedió a cerrar el proceso y a continuación se realizó la audiencia pública de apertura, acto en donde pueden asistir los representantes de las entidades que postularon, verificándose que respecto del ELEAM de Punta Arenas, el único postulante fue la ONG Pather Nostrum.

El Memorándum interno DGCT N° 1318/2019, de 26 de junio de 2019, de la División de gestión y coordinación territorial de este Servicio, informó que el puntaje obtenido tras la revisión técnica y financiera del proyecto presentado por el único postulante, fue de 7.35, siendo el 5.0 el mínimo para una eventual adjudicación. En razón de ello, y según consta de memorando interno de Dirección N° 40/2019, de fecha 27 de junio de 2019, del Director nacional de SENAMA, acepta la propuesta de adjudicar el concurso del ELEAM de Punta Arenas a la ONG Pather Nostrum, por cuanto su proyecto cumplió a cabalidad con los requisitos administrativos y técnicos contemplados en las respectivas bases de concurso.

La Resolución N° 16, de fecha 09 de julio de 2019, adjudicó el concurso de proyectos relativos a la operación de la residencia colectiva para personas mayores, “nombre reservado”, ubicada en la comuna de Punta Arenas, a la referida ONG. De dicho acto administrativo, la Contraloría General de la República, en Resolución N° 7 de 28 de julio de 2019, tomó razón.

El Servicio de Salud de Magallanes, ha operado el ELEAM desde el año 2011 a la fecha. Se han suscrito diversos convenios de ejecución bajo la modalidad de asignación directa, siendo el último de 28 de julio de 2017, en el cual se estipuló un plazo de duración de 24 meses, expirando en consecuencia, el 31 de julio de 2019. Actualmente y dado los plazos administrativos que tiene el concurso público, y con el objeto de darle continuidad a la prestación del servicio en el ELEAM y facilitar el traspaso de operador, se encuentra en trámite una prórroga por 4 meses al convenio de financiamiento, terminando su operación entonces el 30 de noviembre del presente año, asumiendo desde el 1 de diciembre la ONG.

Imputa que con el Recurso de Protección se pretende tergiversar la naturaleza propia de los ELEAM, mediante una supuesta baja en la calidad de la atención. Esta afirmación no tiene fundamento alguno, puesto que, los Establecimientos de larga estadía de este servicio fijan altos estándares respecto a la dotación de personal técnico y profesional, exigencias que superan con creces la normativa que rige a estas residencias, asegurando con ello la continuidad y calidad de la atención de las personas mayores residentes. Inserta tabla donde se detalla el personal profesional y técnico que se exigen en las bases de la licitación.

Reprocha a la presente acción no cumplir los preceptos básicos de un recurso de protección propiamente tal, a saber: la ex temporalidad ya alegada, cuyos fundamentos reitera en esta parte. En subsidio, la naturaleza propia de esta acción constitucional y el procedimiento inquisitivo dispuesto para su tramitación, determinan que no sea procedente este arbitrio para discutir y establecer hechos que, de la forma como ha sido propuesto por la parte recurrente, se encuentran controvertidos. En efecto, lo que pretende la parte recurrente es, mediante esta acción, que se analice la decisión de autoridad, efectuada conforme a derecho y dentro de las atribuciones legales expuestas en los puntos anteriores, que sea analizado en esta instancia el eventual riesgo de la gestión que debiera realizar la persona jurídica que habría de asumir la administración del establecimiento de larga estadía del adulto mayor de Punta Arenas.

Informe del Ministerio de Desarrollo Social y Familia.

Pide desestimar, en todas sus partes, el recurso de protección deducido en estos autos con costas.

Alega excepción de inadmisibilidad por extemporaneidad por cuanto esta acción de protección ha sido interpuesta fuera del plazo fatal que establece el Acta N° 94-2015, sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales, toda vez que el actor expresa haber tomado conocimiento del concurso público, destinado a modificar la administración y operación del Establecimiento de larga estadía para adultos mayores (ELEAM) de Punta Arenas, el día 15 de junio de 2019. Sin embargo mediante Resolución Exenta N° 796, de fecha 8 de mayo de 2019, del Servicio nacional del adulto mayor, se aprobó el llamado a concurso y bases especiales, técnicas, anexos y convenio de ejecución; notificado a los operadores en ejercicio y publicado con fecha 9 de mayo del presente en el Diario El Mercurio. A mayor abundamiento, el Recurso de Protección ingresó a través de la Oficina judicial virtual del Poder Judicial con fecha 12 de junio de 2019, siendo que el plazo fatal para poder interponer dicha acción constitucional corresponde al día 9 de junio de 2019, atendido los 30 días corridos. Entonces, entiende que el recurrente tomó conocimiento del acto impugnado, materia de la presente acción constitucional, al menos a partir del día 9 de mayo de 2019, lapso de tiempo que hasta el de interposición del presente recurso, esto es, el día 12 de junio de 2019, excede considerablemente el término de 30 días corridos.

Como segunda defensa, alega la falta de legitimidad pasiva, en razón del rol de supervigilancia de esa cartera de Estado sobre el Senama.

La Ley N° 18.575, de 1986, Orgánica constitucional de bases generales de la administración del Estado, en su artículo 22 dispone que: "El Ministro será subrogado por el respectivo Subsecretario y, en caso de existir más de uno, por el de más antigua designación; salvo que el Presidente de la República nombre a otro Secretario de Estado o que la ley establezca para Ministerios determinados otra forma de subrogación". A su turno, el artículo 29, establece que: "En la organización interna de los servicios públicos sólo podrán establecerse los niveles de Dirección Nacional, Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina. La organización interna de los servicios públicos que se creen para desarrollar su actividad en todo o parte de una región, podrá considerar solamente los niveles de Dirección, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina. Para la creación de los niveles jerárquicos se considerará la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifiquen las respectivas funciones y el ámbito territorial en que actuará el servicio. Las instituciones de Educación Superior de carácter estatal podrán, además, establecer en su organización Facultades, Escuelas, Institutos, Centros de Estudios y otras estructuras necesarias para el cumplimiento de sus fines específicos. No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, en circunstancias excepcionales, la ley podrá establecer niveles jerárquicos distintos o adicionales, así como denominaciones diferentes". Luego, cabe tener presente que el artículo 6 de la Ley N° 20.530, que Crea el Ministerio de nombre reservado y familia y modifica cuerpos legales que indica, señala que: "La Subsecretaría de Servicios Sociales estará a cargo del Subsecretario de Servicios Sociales, quien será su jefe superior. En particular le corresponderá colaborar especialmente con el Ministro en el ejercicio de las funciones establecidas en las letras a), en el marco de las atribuciones vigentes de dicha Subsecretaría y en coordinación con la Subsecretaría de Evaluación Social, a excepción del Subsistema de Protección Integral a la Infancia "Chile Crece Contigo", establecido en el Título II de la Ley N° 20.379, o), p), q), r), s), u) y x) del artículo 3o. Le corresponderá, además, la coordinación de los servicios públicos dependientes y de los sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República por medio del Ministerio de Desarrollo Social y Familia. La Subsecretaría de Servicios Sociales tendrá también a su cargo la dirección administrativa de las Secretarías Regionales Ministeriales de nombre reservado y Familia y la administración y servicio interno del Ministerio". Sobre el particular, además, es útil indicar que la Ley N° 19.828, que Crea el Servicio Nacional del Adulto Mayor (SENAMA), del año 2002, en su artículo 2 dispone: "Créase el Servicio Nacional del Adulto Mayor, en adelante el Servicio, como servicio público, funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y de patrimonio propios, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República, a través del Ministerio de Planificación; actual Ministerio de Desarrollo Social. El Servicio Nacional del Adulto Mayor tendrá su domicilio en la ciudad de Santiago".

Conforme a dicha normativa, el Servicio nacional del adulto mayor (SENAMA), organismo descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propios, se encuentra sometido a la supervigilancia del Presidente de la República, a través de la cartera de Estado recurrida. En este contexto, la relación de supervigilancia con el referido Servicio se traduce en que "cuenta con un grado de independencia para el cumplimiento de sus fines v para la gestión de sus haberes, debiendo ejecutar los planes, políticas y programas definidos por el Primer Mandatario para el referido sector, y no por un vínculo de subordinación o dependencia jerárquica, como ocurre tratándose de servicios públicos centralizados.

Por tanto, concluye en esta parte, que no existe un vínculo de subordinación jerárquico entre el SENAMA, el Jefe de Estado y este Ministerio, como lo pretende el recurrente. Asimismo, agrega que las acciones y conductas desplegadas por SENAMA se encuentran acorde a las atribuciones con que cuenta en esta materia y con la política pública diseñada para estos efectos, de tal modo, que este recurso de protección deberá rechazarse o denegarse en todas sus partes en su contra por falta de legitimidad pasiva, toda vez que carece de atribuciones y excede de sus competencias intervenir en el proceso cuestionado en autos.

En cuanto al fondo, precisa que el SENAMA tiene como misión fomentar el envejecimiento activo y el desarrollo de servicios sociales para las personas mayores, cualquiera sea su condición, fortaleciendo su participación y valoración en la sociedad, promoviendo su autocuidado y autonomía, y favoreciendo el reconocimiento y ejercicio de sus derechos; por medio de la coordinación intersectorial, el diseño, implementación y evaluación de políticas, planes y programas destinados a lograr la integración familiar y social efectiva del adulto mayor y la solución de los problemas que lo afectan. Por ello, y para efecto de dar cumplimiento a las funciones que le son propias, dicho organismo suscribió 2 convenios de colaboración con el Ministerio de Vivienda y Urbanismo (MINVU); uno en junio de 2007 y otro en julio de 2013, con el fin de establecer las bases para el fortalecimiento de las políticas de vivienda dirigidas al adulto mayor. En este sentido, el programa fondo de servicios de atención del adulto mayor desarrolla la política de vivienda para personas mayores en situación de vulnerabilidad; el que incluye establecimientos de larga estadía para adultos mayores (ELEAM) y condominios de viviendas tuteladas (CVT), ya que, con ello se busca brindar soluciones habitacionales y servicios de apoyo para adultos mayores vulnerables, con diferentes grados de dependencia, a quienes se les proporciona una solución habitacional, con servicios de apoyo y cuidado; dentro de los que destaca: alojamiento, diagnóstico y evaluación geriátrica integral, atención gerontogeriátrica, de estimulación y rehabilitadora, de apoyo y cuidado personal, alimentación de acuerdo a los requerimientos nutricionales de los residentes, provisión de ropa de cama y mesa, aseo y apoyo socio-comunitario, con el fin de promover la vinculación de los residentes entre sí y con la comunidad.

Refiere que hay que tener presente que para seleccionar la institución que se encargará de operar los establecimientos de larga estadía para adultos mayores (ELEAM), se debe realizar un concurso público; que se estructura y norma mediante bases administrativas y, en el que podrán participar todas "aquellas instituciones públicas o privadas sin fines de lucro, incluidas /as Municipalidades, que se encuentren inscritas en el Registro de Prestadores de Servicios Remunerados o no a Adultos Mayores, del Servicio Nacional del Adulto Mayor, reglamentada a través del Decreto Supremo N° 93, de 2003, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia y, que acrediten capacidad institucional para operar el Programa", llamando la atención que todos estos procesos son públicos y abiertos para todas aquellas instituciones interesadas.

Explica en los términos que lo ha hecho SENAMA, el desarrollo del proceso de licitación, a lo que añade que la toma de razón refuerza la presunción de legalidad del mismo acto de adjudicación.

En cuanto la presunta infracción del artículo 19 N° 1 de la Constitución política de la República, se pretende analizar la decisión de la autoridad, efectuada dentro del marco legal y en la esfera de sus atribuciones, respecto del eventual riesgo que podría ocurrir al atribuir la administración del ELEAM de Punta Arenas al nuevo operador de servicios, ONG Pather Nostrum.

A mayor abundamiento, en consideración a los antecedentes aportados por SENAMA, todas las conductas desplegadas por el Servicio, en el marco de sus funciones y atribuciones, y en los que este Ministerio no ha tenido injerencia alguna, consisten más en un juicio de valor realizado por el actor que en la incursión efectiva en una acción u omisión ilegal y/o arbitraria, que prive, perturbe o amenace alguna de las garantías constitucionales a las que se alude en el presente recurso. La supuesta baja en la calidad de la atención de los adultos mayores que residen en el ELEAM de Punta Arenas es del todo incorrecta, atendido a que los establecimientos de larga estadía de este servicio fijan altos estándares respecto de la dotación de personal técnico y profesional, como medida para asegurar con ello la continuidad y calidad de la atención otorgada a dichas personas. Inserta cuadro de propuesta planteada por la ONG Pather Nostrum.

Respecto la presunta infracción del artículo 19 N° 9 de la Constitución Política de la República, argumenta que el Servicio de salud de Magallanes ha operado el ELEAM desde el año 2011; a lo largo de estos 8 años de operación, se puede apreciar, respecto del trabajo realizado por el operador del servicio, en comento: sin Resolución sanitaria, en 8 años de operación. A pesar que desde SENAMA se ha solicitado en variadas instancias al Operador que gestione la autorización sanitaria para funcionar, cuya responsabilidad está estipulada en el Convenio (segundo), en ocho años de operación ésta no se ha obtenido y el ELEAM continúa funcionando sin la autorización correspondiente. Dificultades/Obstaculizaciones para realizar visitas y supervisiones en ELEAM. Dentro de los 8 años de Convenio, SENAMA ha tenido problemas en variadas oportunidades para concretar y realizar visitas y supervisiones en el ELEAM, a pesar de que ellas están estipuladas y contempladas en los convenios suscritos (octavo del actual convenio). Falta de ocupación total de plazas del ELEAM y dificultades para coordinar ingresos. Si bien existen procedimientos de postulación e ingreso al ELEAM, establecidos por el Servicio (Resoluciones Exentas 2.073 y 5.018), éste ha identificado dificultades de parte del operador para poder cumplirlos. Junto con lo anterior, SENAMA ha encontrado variados problemas y obstáculos para utilizar la totalidad de las plazas con que cuenta el ELEAM, cuestión observada en Informe Final N° 928, de fecha 24 de diciembre de 2018, de la Contraloría regional de Magallanes. Saldos por rendir del convenio. En la actualidad, el Servicio de salud Magallanes mantiene más de 500 millones de pesos sin rendir del presupuesto per cápita que entrega SENAMA. Imposibilidad de pintar ELEAM. En 2018, como parte de su plan de mantención de los ELEAM establecidos a lo largo de todo el país, SENAMA licitó la pintura interior y exterior del ELEAM de Punta Arenas, trabajo que no pudo realizarse debido a que la empresa que adjudicó no pudo acceder al ELEAM, impedido por el Director Técnico en ejercicio a la fecha. Operativo de Geriatras Zonas Aisladas. En el contexto de esta iniciativa llevada a cabo por el Programa Adulto Mejor, liderado por la Primera Dama; el Ministerio de Defensa y las Fuerzas Armadas, a través del Estado Mayor Conjunto.

Por último y sobre la presunta infracción del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, destaca que mal podría afectarse el derecho de propiedad, por el hecho de que no se ha generado ningún tipo de derecho para los adultos mayores del ELEAM de Punta Arenas, sino que, en el mejor de los casos, sólo tienen la mera expectativa de continuar siendo atendidos por el Servicio de salud Magallanes, que, por lo demás, no puede ser obligado a participar en el concurso público relativo al caso de autos. Carecen, en consecuencia de la titularidad del derecho que reclaman.

Se dispuso traer los autos en relación. Y en la vista de la causa fueron oídos el abogado recurrente, don nombre reservado, el abogado don Alfonso Toledo Valencia, por el Servicio de salud de Magallanes y el abogado nombre reservado fiscal don Dagoberto Reinuava del Solar, por el Ministerio de nombre reservado y familia y la Coordinación regional del Servicio nacional del adulto mayor de Magallanes y Antártica chilena, quienes reiteraron los argumentos de sus presentaciones escritas.

CONSIDERANDO:

Primero: que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en la Constitución y que puedan establecerse sumariamente.

Conforme a su naturaleza y claro objetivo, no genera, en sentido técnico, un juicio y tampoco se persigue a través de su interposición establecer la responsabilidad civil, penal o administrativa del ofensor.

Segundo: que, en cuanto a la extemporaneidad del recurso hecha valer por las tres recurridas el argumento sobre la comunicación del concurso público por un diario de circulación nacional no otorga certeza alguna respecto a que los ancianos residentes en el establecimiento en cuestión pudieran haber tomado conocimiento de él. No hay ningún indicio de que don nombre reservado o alguno o alguna de sus compañeros de estadía reciban diariamente el Diario El Mercurio ni que haya recibido precisamente aquel de 8 de mayo de 2019 y lo hayan leído con el detalle y la atención necesarios para advertir el llamado a licitación, efectuado por Resolución exenta N° 797.

Tercero: que a mayor abundamiento las propias recurridas informan que el llamado al concurso público destinado a determinar a los operadores de las residencias colectivas para adultos mayores, del programa de viviendas protegidas para adultos mayores del Servicio nacional del adulto mayor, fue notificado a los operadores en ejercicio, condición que no cumple ninguno de los sujetos por quienes se recurre, ni el tutor del recurrente, peor aún, el operador en ejercicio en este caso, es el Servicio de salud de Magallanes, que no ha alegado ni demostrado haberlo comunicado a los interesados en alguna fecha que nos proporcione un atisbo de certeza, por ende el único antecedente indiscutido de conocimiento proviene del dato que entrega el recurrente a quien no podría declararse incurso en la caducidad que previene el Auto acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, para la tramitación y fallo de los recursos de protección.

Cuarto: que, en cuanto a la falta de legitimidad pasiva alegada por la recurrida Ministerio de nombre reservado y familia, será acogida porque el recurso no desarrolla argumentos concretos relativos a la participación que le cupo en el proceso y acto que impugna o sobre el incumplimiento de su rol de fiscalizador.

Quinto: que, según se lee en el recurso, se impugna como arbitrario e ilegal el proceso de licitación pública destinado a modificar al actual ejecutor y administrador del programa y recinto correspondiente al Establecimiento de larga estadía para adultos mayores de Punta Arenas, denominado “ELEAM nombre reservado”, con el objeto de traspasar su operación desde el Servicio de salud Magallanes, a un ente de carácter privado, todo ello, con la anuencia de dicho servicio.

Sexto: que, respeto del Servicio de salud de la región, el reproche no queda claro, puesto que tampoco se argumenta en concreto el acto ilegal o arbitrario en que habría incurrido, ni se vislumbra, ni aun indiciariamente, de qué modo ha incurrido en alguna conducta omisiva, de la misma índole, que amague alguna garantía constitucional que deba ser corregida por este arbitrio excepcional.

Séptimo: que, la Ley N° 19.828, que creó el Servicio nacional del adulto mayor, dispone en su artículo 3 que “el servicio se encargará de proponer las políticas destinadas a lograr la integración familiar y social efectiva del adulto mayor y la solución de los problemas que lo afectan”, enumerando, acto seguido, sus principales funciones.

A su turno, el Decreto N° 49, del año 2011, aprueba el Reglamento que regula el programa de viviendas protegidas para adultos mayores. Dicho Decreto establece en su artículo 11, que la ejecución de este programa se efectuará mediante la celebración de convenios entre el servicio y las entidades operadoras prestadoras de servicios y su artículo 13 prescribe que “Los convenios que se celebren para la ejecución de las líneas del Programa se celebrarán previo procedimiento concursal, según las normas generales y de acuerdo a las bases de concurso elaboradas por el Servicio, las que fijarán los parámetros necesarios para asegurar la igualdad de los oferentes, así como también el resguardo de los intereses económicos del Servicio.

“Sin perjuicio de lo anterior, por razones debidamente fundadas, el Servicio podrá suscribir convenios de manera directa para la ejecución de las líneas del Programa, con una o más entidades públicas o privadas sin fines de lucro.”

Octavo: que, de acuerdo a los documentos acompañados por las recurridas, que por Resolución exenta N° 796 del 08 de mayo de 2019, el Servicio nacional del adulto mayor, aprobó el llamado a concurso y bases especiales administrativas, técnicas, anexos y convenio de ejecución para la operación de las residencias colectivas para personas mayores, del programa de viviendas protegidas para adultos mayores del Servicio nacional del adulto mayor. Dicha resolución fue publicada en la página web institucional y en un diario de circulación nacional. De acuerdo a las actas de apertura del concurso para la región de Magallanes de fecha 14 de junio, se constata la existencia de un solo proponente, a saber la organización no gubernamental, Pather Nostrum, la que, según memorando interno N° 1318/2019, que recomienda la adjudicación a dicho oferente, obtiene un puntaje ponderado de 6,75. Asimismo, por memorando interno N° 40/2019, de 27 de junio de 2019, se aprueba la propuesta de adjudicar dicho concurso a la citada ONG. Finalmente por Resolución N° 16 de fecha 09 de julio de 2019, se adjudicó el proyecto ELEAM de Punta Arenas.

Noveno: que, en cada uno de los actos secuenciales del proceso, que culminó en la adjudicación, el Servicio nacional del adulto mayor ha procedido formalmente, de acuerdo con las normas legales y reglamentarias que ha invocado, lo que le faculta para fundarse en la presunción de legalidad de los actos administrativos y a esta Corte le permite descartar la ilegalidad y arbitrariedad denunciadas en su actuar.

Décimo: que, así, tampoco ha sido demostrada con antecedentes objetivos la eventual amenaza que el cambio de operador, de un servicio público a uno privado, pueda significar para los derechos de los usuario residentes y en particular para aquel bajo cuyo nombre se recurre, por todos. Más bien aparece como una aprehensión subjetiva del recurrente.

Por estas consideraciones y visto, además lo prevenido en los artículos 19 y 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, se decide:

I. RECHAZAR, la declaración de inadmisibilidad del recurso de protección intentado por don nombre reservado, en representación de don nombre reservado, deducido en contra del Ministerio de Desarrollo Social, en contra de la Coordinación Regional del Servicio Nacional del Adulto Mayor de Magallanes y Antártica Chilena y en contra del Servicio de Salud Magallanes.

II. RECHAZAR, el referido recurso de protección. Sin perjuicio de lo que pudiera resolverse en acciones de otra naturaleza respecto la presunción de legalidad de los actos administrativos.

Acordado, el rechazo del recurso, con el voto en contra de la ministra Sra. Pinto, quien estuvo por acogerlo solo en cuanto a declarar la suspensión del proceso de cambio de operador hasta que SENAMA garantice a los residentes actuales y sus familiares o tutores acreditados en el establecimiento o representantes legales:

1. Los estándares de atención actuales y el cumplimiento de un plan de mejoramiento de los mismos, respecto cada residente.

2. Que no serán privados por decisión unilateral de autoridad de los ingresos que perciben a título de pensión de cualquier índole.

3. Que se someterá la opción de cambio de operador a conocimiento y decisión de los tribunales de familia respecto a aquellos residentes que se encuentren en tal situación por disposición de un Juez.

4. Que serán consultados sobre la política de cambio de operador, el proceso realizado y el convenio suscrito o por suscribir.

5. La solvencia económica y financiera de la ONG adjudicada.

6. Que establecerá mecanismos para perseguir la responsabilidad de los responsables de la operación del ELEAM administrativa, civil y/o penal por los actos que practiquen en detrimento de la persona mayor, según corresponda.

Voto que considera:

Primero: que la Convención interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las personas mayores. Promulgada por Decreto 162. En D. O. 07-10-2017, obliga a brindar a estos sujetos: artículo 3.

k) El buen trato y la atención preferencial.

n) La protección judicial efectiva.

Ambos derechos se potencian en un desarrollo conjunto en el artículo 4.

“c) Adoptarán y fortalecerán todas las medidas legislativas, administrativas, judiciales, presupuestarias y de cualquier otra índole, incluido un adecuado acceso a la justicia a fin garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos.

Segundo: que el llamado a concurso y las bases especiales administrativas, técnicas, anexos y convenio de ejecución constituyen una propuesta que no aparece en qué forma le dará cumplimiento el adjudicado. La documentación que aporta SENAMA no lo refiere en términos particulares. No se advierte que el puntaje obtenido cumpla con aspectos mínimos como conocer, respetar y mantener los estándares de atención actuales y el cumplimiento de un plan de mejoramiento de los mismos, ni en sus condiciones generales ni circunstanciadamente respecto cada residente.

Desde luego, dicho Servicio no se pronunció sobre la forma en que el adjudicado dará cumplimiento al ejercicio de cada uno de los derechos que el recurrente da por amenazados. El recurso, en un contexto de desentendimiento de parte del Estado, de la situación de desamparo del adulto mayor, en una sociedad que ha evolucionado de una forma discriminatoria a su respecto, en cuyo reconocimiento se ha involucrado legislativamente con la institución de SENAMA solo desde el 27 de setiembre de 2002, cuando se publicó la Ley 19.828, alerta sobre cuestionamientos que debieran venir resueltos, hechos que debieran haberse considerado en el proceso y omisiones en que no se debió incurrir, los cuales no se han justificado de acuerdo al estatuto integral de los residentes del ELEAM regional que se integra constitucionalmente con la Convención interamericana ya citada, la guía para la operación de establecimiento de larga estadía para adultos mayores del servicio nacional del adulto mayor, Resolución exenta N° 2075 de 9 de mayo de 2017, el Reglamento interno ELEAM Magallanes que contiene normas como aquellas sobre el manejo de pensiones autorizado al Servicio de salud de esta región, su actual operador, y toda la contratación particular de cada residente como cada uno de los convenios de ingreso suscrito con este Servicio.

Por ende, la amenaza, por omisión ilegal, al derecho a la vida e integridad física y síquica de aquellos por quienes se recurre es evidente, seria y grave.

Tercero: que de acuerdo al artículo 23: “Toda persona mayor tiene derecho al uso y goce de sus bienes y a no ser privada de estos por motivos de edad.

Los Estados Parte se comprometen a adoptar medidas para eliminar toda práctica administrativa o financiera que discrimine a la persona mayor, principalmente a las mujeres mayores y a los grupos en situación de vulnerabilidad respecto del ejercicio de su derecho a la propiedad.

El recurrente aportó el Reglamento interno ELEAM Magallanes y particularizando en él contiene normas como aquellas pertinentes al manejo de pensiones, autorizado al Servicio de salud de esta región, su actual operador una materia sensible sobre la cual SENAMA tampoco se pronunció. Por tanto, resulta indiscutido el hecho que el recurrente y algunos otros residentes han suscrito convenios con el Servicio de salud para aportar un porcentaje de sus ingresos provenientes del sistema previsional, sobre los cuales no se ha explicado cómo podría operar un traspaso automático a un tercero ajeno a dichos pactos. De este modo no contamos con antecedentes en cuanto a cómo garantizará el derecho de propiedad de los afectados, que resulta de esta forma, amenazado por omisión ilegal que va contra la ley del contrato.

Cuarto: que, otro tanto sucede en relación al hecho que algunos residentes se encuentran en tal situación por disposición del Juzgado de familia, orden que no puede incumplirse de facto, toda vez que no se ha invocado ley que permita sobrepasarla ni forma parte del concurso ni las bases ni se ha informado cómo se resuelve por la ONG adjudicada, todo lo cual da cuenta de otra omisión ilegal que amenaza el derecho consagrado en el artículo 19 N° 1 de la Constitución política.

Quinto: que, del mismo modo, implícitamente por no haberse contradicho, se ha reconocido que los recurrentes y demás interesados que se benefician con los servicios del ELEAM, no han sido consultados por lo tanto, sus derechos a ser oídos y participar no han sido ejercidos, que no es lo mismo que realizar un acto eleccionario como alega el Sr. nombre reservado fiscal.

La Convención citada, en su preámbulo, aparte de otras declaraciones contiene un propósito obvio y ya garantizado en otros cuerpos normativos de su especie, pero que fue necesario incluir y estimo de interés estampar: “Reiterando el propósito de consolidar, dentro del marco de las instituciones democráticas, un régimen de libertad individual y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos fundamentales de la persona;” Consecuentemente su normativa va desarrollándolos, así el artículo 1. “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en esta Convención no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.”

En cuanto al derecho a ser oídos:

La Convención también ha sido muy clara en este tema, al reiterar el derecho a ser oída prácticamente en los términos de la Convención americana de derechos humanos, artículo 8, en todo acto que implique determinación de sus derechos y obligaciones incluso los de carácter administrativo, como sin duda lo es el proceso de modificación de operador del establecimiento residencial que nos ocupa.

Artículo 31. “La persona mayor tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

“Los Estados Parte se comprometen a garantizar la debida diligencia y el tratamiento preferencial a la persona mayor para la tramitación, resolución y ejecución de las decisiones en procesos administrativos y judiciales.”

En cuanto al derecho de participación:

Las atenciones que requieren los adultos protegidos, tienen un sentido ético naturalmente, como todos los contenidos de los pactos internacionales de derechos humanos, pero centradas en la efectividad de su derecho a la libertad, que se nutre de sus posibilidades de autonomía y el igualitario y efectivo ejercicio de ella, dentro de sus situaciones personales. Es así que el artículo 2, dispone: “Servicios socio-sanitarios integrados”: “Beneficios y prestaciones institucionales para responder a las necesidades de tipo sanitario y social de la persona mayor, con el objetivo de garantizar su dignidad y bienestar y promover su independencia y autonomía.”

Artículo 4. “d) Adoptarán las medidas necesarias y cuando lo consideren en el marco de la cooperación internacional, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales; sin perjuicio de las obligaciones que sean aplicables de inmediato en virtud del derecho internacional.”

“f) Promoverán la más amplia participación de la sociedad civil y de otros actores sociales, ‘en particular de la persona mayor, en la elaboración, aplicación y control de políticas públicas y legislación dirigida a la implementación de la presente Convención.’ Artículo 7. “Los Estados Parte adoptarán programas, políticas o acciones para facilitar y promover el pleno goce de estos derechos por la persona mayor, propiciando su autorealización, el fortalecimiento de todas las familias, de sus lazos familiares y sociales, y de sus relaciones afectivas. En especial, asegurarán:

“a) El respeto a la autonomía de la persona mayor en la toma de sus decisiones, así como a su independencia en la realización de sus actos. (Ad-referéndum de Guatemala)

“b) Que la persona mayor tenga la oportunidad de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir, en igualdad de condiciones con las demás, y no se vea obligada a vivir con arreglo a un sistema de vida específico.”

Artículo 12. “Derechos de la persona mayor que recibe servicios de cuidado a largo plazo.

“Para garantizar a la persona mayor el goce efectivo de sus derechos humanos en los servicios de cuidado a largo plazo, los Estados Parte se comprometen a:

“a) Establecer mecanismos para asegurar que el inicio y término de servicios de cuidado de largo plazo estén ‘sujetos a la manifestación de la voluntad libre y expresa de la persona mayor’.

El cumplimiento de esta regla requiere de una participación amplia e informada y no solo en los derechos del paciente, a lo que se ha circunscrito el comentario del Sr. nombre reservado fiscal, es un conocimiento informado de mayor extensión y profundidad.

“c) Establecer un marco regulatorio adecuado para el funcionamiento de los servicios de cuidado a largo plazo que ‘permita evaluar y supervisar la situación de la persona mayor’, incluyendo la adopción de medidas para:

‘i. Garantizar el acceso de la persona mayor a la información, en particular a sus expedientes personales, ya sean físicos o digitales, y promover el acceso a los distintos medios de comunicación e información, incluidas las redes sociales, así como informar a la persona mayor sobre sus derechos y sobre el marco jurídico y protocolos que rigen los servicios de cuidado a largo plazo.’ Sexto: que, la responsabilidad del operador no se limita a lo económico que es importante, sin duda y ayuda contar con una boleta de garantía, los valores jurídicos en juego le exigen una responsabilidad integral y es eso lo que debe asegurar SENAMA, en los términos del artículo 12 de la Convención:

“d) Establecer la legislación necesaria, conforme a los mecanismos nacionales, para que los responsables y el personal de servicios de cuidado a largo plazo respondan administrativa, civil y/o penalmente por los actos que practiquen en detrimento de la persona mayor, según corresponda”.

En Chile existe legislación general suficiente para hacer efectiva la responsabilidad de que se trata en todos los aspectos considerados, que debieran ser los mecanismos de estándar mínimo que SENAMA garantice que utilizará para hacerla efectiva en caso necesario. Sin embargo, no se hizo cargo siquiera de la advertencia del recurrente, sobre la existencia de una investigación penal en curso que se relaciona con el operador adjudicado y en este sentido su actuación también se advierte arbitraria y amenaza todos los derechos de los interesados.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

ROL Nº 739-2019. Protección.