nombre reservado con CARABINEROS

Punta Arenas, dos de septiembre de dos mil diecinueve.

Vistos:

Comparece ante esta Corte de Apelaciones el abogado don Alejandro Kusanovic Alvarado, en representación de don nombre reservado y deduce acción constitucional de protección de garantías constitucionales en contra de Carabineros de Chile, representado legalmente por el Sr. General Director don nombre reservado, ambos para estos efectos, domiciliados en domicilio reservado, Región Metropolitana de Chile, basado en que la conducta del recurrido ha sido ilegal y arbitraria en razón de privar, perturbar o amenazar el legítimo ejercicio de sus garantías constitucionales reconocidas en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Pide se declare que la conducta de la Dirección de Bienestar de Carabineros es ilegal y arbitraria por privar, perturbar y amenazar sus derechos a la Igualdad ante la Ley y de Propiedad; al ordenar el cobro y posterior retención de los fondos de la boleta de garantía de Fiel y Oportuno Cumplimiento del Contrato, en licitación ID 539119-175-LQ-17 “Contrato proyecto de reparación integral de seis viviendas del conjunto habitacional Fitz Roy, comuna de Punta Arenas, administrado por el Departamento de Gestión Inmobiliaria, B.2, Sección Viviendas, de la Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile”, al no tener fundamento plausible para el efecto, al estar la obra con recepción definitiva sin observaciones y habiéndose cumplido las demás condiciones impuestas en el contrato, por lo que solicita se le ordene que cese en su conducta ilegal y arbitraria restableciéndose el imperio del derecho en el sentido que no proceda al cobro de la boleta de garantía y posterior retención de los fondos, ya que en la actualidad, existe una boleta de garantía con vigencia hasta enero del año 2020, todo con costas.

Funda su acción expresando que mediante Resolución Exenta N° 1979 se adjudico licitación ID 539119-175-LQ-17 “Contrato proyecto de reparación integral de seis viviendas del conjunto habitacional Fitz Roy, comuna de Punta Arenas, administrado por el Departamento de Gestión Inmobiliaria, B.2, Sección Viviendas, de la Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile”.

Refiere que el presupuesto máximo establecido para la ejecución de este proyecto es de $ 223.000.000.- I.V.A. incluido; que, según se estipula en el contrato, el plazo de ejecución de las obras es de 250 días corridos contados desde el acta de entrega de terreno, debiendo finalizar la obra con fecha 17 de Octubre de 2018; que, mediante Resolución Exenta N° 1516 de fecha 7 de Diciembre de 2018, se aprobó una compensación de plazo de la ejecución de la obra de 07 días corridos, cuyo término de obra era con fecha 05 de Diciembre de 2018; que, mediante Resolución Exenta N° 1739 de fecha 22 de Octubre de 2018, se aprobó una compensación de plazo de la ejecución de la obra de 43 días corridos, cuyo término de obra era con fecha 28 de Noviembre de 2018; que el 05 de Diciembre de 2018, las obras se encontraban terminadas, por lo que se había programado una visita de la ITO del proyecto, la arquitecto doña nombre reservado, para realizar la recepción respectiva, a la que no pudo concurrir por “problemas administrativos” cuya comisión no fue autorizada, reprogramándose esta para el día 11 de Febrero de 2019.

Añade que después de una serie de visitas con desfases en el tiempo en atención a la programación por parte de la inspección técnica del proyecto, finalmente con fecha 22 de Mayo de 2019, en visita conjunta con la ITO del proyecto, se verificaron que las observaciones realizadas con anterioridad fueron subsanadas en su totalidad, por lo que se procedió a levantar el Acta Definitiva final del proyecto.

Indica que para garantizar el proyecto adjudicado mediante la licitación señalada, según se estipula en las bases como en el contrato suscrito, se le solicitan documentos o certificados de fianza, uno denominado Documento de Garantía por la Seriedad de la Oferta, otro denominado Documento de Garantía de Fiel y Oportuno Cumplimiento del Contrato, esta última con una vigencia hasta 240 días corridos después de la fecha de término de obras, por un monto equivalente al 10% del monto de adjudicación, esto es por $ 22.299.996.-, siendo fiadores la empresa Mas AVAL S.A.G.R.

Aduce que, producto de situaciones no totalmente imputables a su parte, la obra tuvo retrasos en su recepción definitiva, lo que generó multas, que en la actualidad están en discusión, pues las impugnó por vía administrativa.

Refiere que con fecha 22 de Mayo de 2019, en visita conjunta con la ITO del proyecto, se verificó que las observaciones realizadas con anterioridad fueron subsanadas, por lo que se procedió a levantar el Acta Definitiva final del proyecto, vale decir, las obras ya se encontraban finalizadas y recepcionadas.

Adiciona que la recurrida realizó una retención equivalente al 10% del monto total del proyecto, esto es $ 22.299.996.-, que aún no han sido pagados, hasta que se determine efectivamente los días de atraso, y se proceda a fijar el monto final por concepto de multa, para que se descuente del monto antes señalado, y se proceda al pago con el saldo restante.

Aclara que en lo concerniente a los certificados de fianzas o boletas de garantía, el documento Garantía de Fiel y Oportuno Cumplimiento del Contrato, según lo estipulado en las bases administrativas y contrato respectivamente, tenía una vigencia original hasta el 04 de Junio de 2019; que, en virtud a compensaciones realizadas, determinándose estas en 43 días, el certificado de fianza anterior se prorrogó en su oportunidad, a solicitud de la ITO doña nombre reservado, según consta en correo electrónico de fecha 17 de Octubre de 2018, hasta el 17 de Julio de 2019, vale decir esta prórroga se realizó estando en plena vigencia la anterior.

Afirma que con fecha 16 de Mayo de 2019, mediante correo electrónico, la asesora jurídica de la Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile doña Sofía Echenique Ormeño, le solicita una nueva prórroga de la boleta de garantía con vigencia hasta el 02 de Enero de 2020, señalando que la boleta de garantía tiene vigencia hasta el 04 de junio de 2019 y que estaría próxima a vencer, desconociendo de que ya se había prorrogado hasta el día 17 de Julio de 2019. En virtud de lo anterior, mediante mensajería de correo electrónico le solicito aclarar dicha situación en el sentido de tener certeza en cuanto a los días de prórroga, toda vez que hasta ese momento no se había determinado de manera formal la cantidad cierta de días por concepto de atrasos, situación que es muy distinta a negarse a realizar dicha prorroga, tal como se señala en la resolución Exenta que en el numeral siguiente se pasa a exponer.

En lo relacionado con el Acto Ilegal y Arbitrario, expone que mediante Resolución Exenta N° 365 de fecha 31 de Mayo de 2019, y notificada a su parte mediante carta certificada con fecha 10 de Junio de 2019, se dispone como medida provisional el cobro del documento de garantía por el Fiel y Oportuno Cumplimiento del Contrato, que en su parte atingente señala al siguiente tenor literal: CONSIDERANDO.

[…] 6.- Que con fecha 22 de Mayo de 2019, la arquitecto ITB del proyecto, efectuó visita en terreno, constatando que las obras se encontraban concluidas y sin observaciones. […]

8.- Que como medida provisional, atendidas la negativa del oferente adjudicado de extender la prórroga del documento de garantía, pese a los reiterados correos electrónicos enviados por la Asesoría Jurídica de la Sección de Abastecimiento y Proyectos, solicitándole dicha prórroga, conforme se cita en los Vistos, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 32 de la Ley 18.880, que “Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado”, se considera pertinente proceder, al Cobro del Documento de Garantía por el Fiel Cumplimiento del contrato, que corresponde al Certificado de Fianza, pagadero a la vista, nominativo, no negociable e irrevocable, N° de Folio B 0012188, emitido con fecha 18 de Enero de 2018, cuyo fiador se encuentra constituido por la empresa Mas AVAL S.A.G.R, el afianzado se encuentra constituido por el oferente adjudicado, don nombre reservado, Rut RUT reservado y el acreedor por la Dirección de Bienestar de Carabineros, Rut RUT reservado.- Que este documento asciende a un monto de $ 22.299.996.- siendo su vencimiento al día 04 de Junio de 2019 y en circunstancias que es deber de esta Dirección velar por el resguardo de los intereses fiscales y que el documento está próximo a vencer, considerando además el enorme retraso de la obra y las compensaciones de la misma, resulta imperativo para esta dirección, dar estricto cumplimiento a las bases Administrativas y al contrato, dictando la presente medida provisional, cobrando el documento de fiel y oportuno cumplimiento y retener dicho monto hasta el cumplimiento del periodo establecido en dichos actos administrativos.

RESUELVO.

I.- DISPONER del cobro de documento de garantía por Fiel Cumplimiento del contrato, que corresponde al certificado de fianza, pagadero a la vista, nominativo, no negociable e irrevocable, N° de Folio B 0012188, emitido con fecha 18 de Enero de 2018, cuyo fiador se encuentra constituido por la empresa Mas AVAL S.A.G.R, el afianzo por el oferente adjudicado, don nombre reservado, Rut RUT reservado y el acreedor por la Dirección de Bienestar de Carabineros, Rut RUT reservadoEste documento asciende a un monto de $ 22.299.996.- siendo su vencimiento al día 04 de Junio de 2019.

II.- ESTABLECER que esta medida provisional se dicta, en atención a la negativa por parte del oferente adjudicado, de prorrogar el documento de Garantía por Fiel Cumplimiento del Contrato, puesto que esta Dirección debe velar por el debido resguardo de los intereses fiscales, documento que está próximo a vencer (04 de Junio de 2019) considerando el enorme retraso de la obra y las compensaciones de la misma, Debido a esto, se retendrá el monto a que asciende este documento, es decir, $ 22.299.996 hasta cumplirse el periodo de post venta que está llamado a garantizar, esto es, 240 días corridos después de la fecha de término de obras, esto es hasta el día 22 de enero de 2010, con lo cual se da estricto cumplimiento a lo dispuesto en las bases de licitación y contrato suscrito. […]

Acota que de igual forma la ITO del proyecto doña nombre reservado, con fecha 06 de Junio de 2019, le envió un correo electrónico señalándole al siguiente tenor literal: “Estimado, espero que este bien, le comento que no puede emitir su boleta hasta que el proceso de multa sea cursado. […]”

Alega que, conforme a lo anterior, hasta esa fecha aún no se tenía claro la cantidad de días de atrasos imputables a su parte para poder determinar la multa a aplicar, situación que de igual forma guarda directa relación con la extensión o prórroga de la respectiva boleta de garantía. En atención a lo señalado, estaba a la espera de entrega de información formal por parte de la Inspectora técnica del proyecto, para poder realizar el trámite respectivo de prórroga de la boleta de garantía con la empresa Mas AVAL LTDA., en virtud de lo señalado en el contrato suscrito por las partes en su cláusula SEGUNDO. FISCALIZACIÓN DE LAS OBRAS., en su parte final conforme al siguiente literal: “[…] El contratista deberá someterse a las órdenes del ITB, las que se impartirán siempre por escrito, conforme a los términos y condiciones del contrato, dejándose constancia en el libro de obras.

Toda comunicación entre el contratista y la Dirección, se canalizará a través de la ITB”.

Señala que con fecha 14 de Junio de 2019 se realizó la prórroga al certificado de fianza hasta Enero del 2020, tal como fue solicitado por el Departamento Jurídico de la Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile, teniendo en consideración, tal como se mencionó, que el certificado de fianza anterior se había prorrogado, tal como se señaló a solicitud de la ITO del proyecto, la arquitecto doña nombre reservado, según consta en correo electrónico de fecha 17 de Octubre de 2018, hasta el 17 de Julio de 2019, vale decir esta última prórroga se realizó estando en plena vigencia la anterior sin poner en riesgo en ningún momento los intereses fiscales.

Precisa que la realización de la prórroga solicitada por la recurrida con vigencia hasta el mes de enero de 2019, significó un costo de $ 1.491.637.-, monto que fue pagado por ella a la empresa MAS AVAL SAGP.

Hace presente, en este punto, a) que la obra fue ejecutada en su totalidad, levantándose su acta definitiva con fecha 22 de Mayo de 2019; b) que existe en la actualidad una retención del pago por un monto equivalente al 10 % del monto total del proyecto que asciende a la cantidad de $ 22.299.996.- y c) que con fecha 14 de Junio de 2019, se procedió a extender la boleta hasta Enero de 2020, estando en plena vigencia la boleta de garantía anterior cuyo vencimiento se fijó en su oportunidad hasta el 17 de Julio de 2019.

Refiere que la medida provisional adoptada por el recurrido por medio de la Resolución Exenta N° 365 de fecha 31 de mayo de 2019, es en virtud de lo que establece el artículo 32 de la Ley 18.880, en atención a que, según señala en dicha resolución en su parte pertinente: “que esta medida provisional se dicta, en atención a la negativa por parte del oferente adjudicado, de prorrogar el documento de Garantía por Fiel Cumplimiento del Contrato, puesto que esta Dirección debe velar por el debido resguardo de los intereses fiscales, documento que está próximo a vencer (04 de Junio de 2019) considerando el enorme retraso de la obra y las compensaciones de la misma”.

Al respecto destaca la poca “claridad” de la recurrida, respecto de las gestiones desarrolladas en el mismo proyecto, o en su defecto la poca “comunicación o traspaso de información” entre la ITO del proyecto con la recurrida, toda vez que, en primer lugar, el vencimiento del documento de Garantía por Fiel Cumplimiento del Contrato, no vencía precisamente en la fecha señalada (04 de Junio de 2017), sino que se había prorrogado y su fecha de vencimiento era para el 17 de Julio de 2017, vale decir, 47 días después de la dictación de dicha resolución, y como se mencionó, con fecha 14 de Junio de 2019, se procedió a prorrogar dicho documento hasta el mes de Enero de 2020, estando en plena vigencia la anterior, cumpliendo de esta forma lo ordenado por la recurrida, no estando en riesgo en ningún momento los intereses fiscales al que se hace alusión como modo fundante.

Sostiene que de acuerdo al artículo 32, inciso 4° de la Ley 18.880: “[...] No se podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados, o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes. De igual forma según el inciso 5° del mismo artículo de la Ley citada señala que: Las medidas provisionales podrán ser alzadas o modificadas durante la tramitación del procedimiento, de oficio o a petición de parte, en virtud de circunstancias sobrevinientes o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción.” Por su parte el Artículo 79 ter., inciso segundo, del decreto n° 250 del Ministerio de Hacienda que aprueba Reglamento de la Ley nº 19.886 de Bases Sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, en su parte atingente señala: “[...] Con todo, las medidas que se establezcan deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento. [...]”

Explica que las normas citadas delimitan las facultades de los Órganos del Estado, en cuanto a tomar las “debidas y necesarias providencias” para no incurrir en actuaciones que podrían calificarse de “arbitrarias e ilegales”, que puedan producir perjuicios de difícil o imposible reparación, o que impliquen derechamente violación de derechos amparados por las leyes.

Indica que con fecha 13 de Junio de 2019, por medio de su abogado, se le comunicó a la abogada de la Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile, doña Sofía Echenique Ormeño, por medio de correo electrónico, que estaba en trámite la prórroga de la boleta de garantía en la fecha y términos señalados por su Institución, y confirmando al día siguiente, esto es, el 14 de Junio de 2019, mediante la misma vía, de que la prórroga ya estaba realizada. De igual forma con fecha 21 de Junio de 2019, le da aviso a la abogado doña Olga Acevedo, también asesora jurídica de la Dirección de Bienestar de Carabineros, que la prórroga fue realizada en los términos solicitados por su Institución. Transcribe correos electrónicos de doña nombre reservado a su abogado y la mensajería Whatsapp con doña Olga Acevedo.

Asevera que la recurrida, no obstante haber tomado conocimiento de haberse cumplido lo dispuesto por la institución licitante, ha persistido en su conducta intransigente en seguir adelante en el procedimiento de hacer efectivo el cobro dispuesto mediante acto administrativo, no observando lo prescrito en la norma en cuanto a que: 1.- “las medidas que se establezcan deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento.” Artículo 79 ter., inciso segundo, del decreto n° 250 del Ministerio de Hacienda que aprueba Reglamento de la Ley nº 19.886 de Bases Sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios. En relación a la retención por un monto total de $ 44.599.992. 2.- No se podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados, o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes. Artículo 32, inciso 4° de la Ley 18.880. En relación al inminente detrimento de mi patrimonio de imposible reparación en virtud del monto total afecto a cobro y retención. 3.- Las medidas provisionales podrán ser alzadas o modificadas durante la tramitación del procedimiento, de oficio o a petición de parte, en virtud de circunstancias sobrevinientes o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción. Artículo 32, inciso 5° de la Ley 18.880. En relación a que la recurrida tiene la facultad de alzar la medida provisional adoptada mediante acto administrativo, en atención a que tomó conocimiento, sea por una circunstancias sobreviniente, o en virtud que no la había sido tenida en cuenta al momento de su adopción.

Explica que, por medio del presente recurso, no viene en hacer presente la existencia o no de algún diferendo sobre la interpretación y aplicación del contrato o la ejecución del mismo, sino que interpone la presente Acción Constitucional respecto de una situación específica por parte de la recurrida, en cuanto a que mediante un acto administrativo sin fundamento plausible totalmente ARBITRARIO E ILEGAL, procede a realizar el cobro del documento o certificado de fianza anteriormente señalado, mecanismo adoptado que transgrede abiertamente garantías constitucionales consagradas en nuestra Carta Magna.

Entiende que el acto ilegal y arbitrario de Carabineros de Chile, a través de la Resolución dictada por su Dirección de bienestar, ha vulnerado su garantía de la Igualdad ante la Ley pues en este caso en particular la recurrida está incurriendo en una diferencia arbitraria, en el sentido de querer proceder al cobro y posterior retención de $ 22.299.996.-, respecto de la boleta de garantía de Fiel y Oportuno Cumplimiento del Contrato, sin haber motivo de incumplimiento para proceder a aquello, lo que también guarda relación con el artículo 1545 del Código Civil.

Respecto de la vulneración del derecho a la propiedad, señala que se le está privando su derecho sobre la boleta de garantía de Fiel y Oportuno Cumplimiento del Contrato, al querer proceder a su cobro y posterior retención de $ 22.299.996.-, en contra de su voluntad y sin fundamento legal plausible para aquello.

Comparece don nombre reservado, General Director de Carabineros de Chile, e informa, evidenciando que esta acción constitucional, yerra en cuanto a la legitimación pasiva, toda vez que se ejerce contra del General Director de Carabineros, quien es el representante legal de la Institución- Carabineros de Chile-, pero en razón de actos efectuados por el Director de Bienestar, en ejercicio de su cargo.

Como se indica específicamente en el cuerpo del escrito, la acción deducida se funda en contra de lo resuelto por el Mando de dicha Dirección de Bienestar en proceso licitatorio signado bajo el ID N° 539119-175-LQ17. Más específicamente, se indica que el acto recurrido es la Resolución Exenta N° 365, de 31 de mayo de 2019, de la Dirección de Bienestar de Carabineros, de manera que, por efecto reflejo, la autoridad recurrida no ha podido ser sino la titular de dicho estamento.

En ese contexto, entiende que es fundamental tener presente la Ley N° 18.713, que "Establece Nuevo Estatuto de la Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile", en su artículo 3o prescribe, en lo pertinente, lo siguiente: "Artículo 3°. Con los fondos y bienes del patrimonio de afectación [reseñado en el art. 2°, podrán adquirirse bienes muebles, inmuebles, productos o servicios. En la administración, manejo y disposición de los fondos del patrimonio de afectación, y de los bienes o servicios que con ellos se adquieran, la Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile actuará como persona jurídica representada por su Director, quien en tal representación podrá desempeñarse en cualquier acto jurídico o financiero tendiente a conseguir finalidades de bienestar social. [...].Corresponderá al Director de la Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile su representación judicial y extrajudicial, la que se limitará a las actividades propias tendientes a la consecución de sus fines, pudiendo delegarla en caso de que lo estime necesario. En el ejercicio de la representación judicial podrá actuar en conformidad a lo preceptuado en el artículo 7° del Código de Procedimiento Civil".

El citado artículo, determina que el Director de Bienestar de Carabineros de Chile, tiene la "representación judicial y extrajudicial" en todo lo que corresponda a la función de su cargo, como lo es en el caso objeto de la litis.

Señala que de igual forma, el artículo 13° de la misma ley, solo ratifica lo anteriormente expuesto, en cuanto a la falta de legitimidad pasiva, toda vez que faculta al Director de Bienestar para suscribir contratos de construcción en los términos que indica, situación que efectivamente ocurrió en este caso. La Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile podrá suscribir toda clase de contratos de construcción, sean éstos por suma alzada, por administración directa o delegada, o por cualquier otra forma, pudiendo determinar mediante propuesta pública o privada o directamente, la persona jurídica o natural [...]".

Refiere que conforme a lo anterior, no puede obviarse el hecho que de acuerdo a las normas anteriormente citadas, cuando la Dirección de Bienestar de Carabineros gestiona su patrimonio de afectación, hace uso de una personalidad jurídica distinta a la Institucional, por lo tanto, cuenta con la subjetividad jurídica suficiente para ser legitimada pasiva en la presente acción cautelar, inclusive el Contrato en cuestión es firmado por el entonces Director de Bienestar, General de Carabineros, nombre reservado, quien asumió dicha función mediante la Resolución Exenta N° 40, de fecha 07.11.2016.

En el mismo sentido, agrega que parece oportuno acotar que esta personalidad jurídica, específica como es, que el legislador confiere a la Dirección de Bienestar de Carabineros responde a que ese patrimonio de afectación con que cuenta no proviene del Presupuesto Fiscal, según lo dispone el art. 2° de la misma Ley N° 18.713.

Entiende entonces, que si la referida Resolución Exenta N° 365, de 31 de mayo de 2019, fue emitida por la DIRECCIÓN DE BIENESTAR, correspondía dirigir el Recurso contra dicho estamento Institucional, pues dispone de personalidad jurídica propia, y su titular cuenta con plena representación judicial y extrajudicial de la misma, de manera que la relación procesal ha debido construirse con esa orientación, y no del modo que propone el recurrente.

Detalla que en esa misma dirección, pero ahora derechamente en el Contrato ID-539119-175-LQ17, comparecen las partes la DIRECCIÓN DE BIENESTAR DE CARABINEROS DE CHILE, «actuando ésta como persona jurídica, de conformidad con lo estipulado en el art. 3o de la Ley 18713, R.U.T. N° RUT reservado[...]», comparecencia que por la contraparte es nombre reservado, quien aceptó, puesto que se obligó, en favor de dicha Dirección, a las prestaciones que se leen en el referido contrato.

Concluye, en esta parte, que por las razones expuestas, queda acreditada la falta de legitimidad pasiva de la recurrida, por lo que el Recurso de Protección interpuesto no se encuentra en condiciones de prosperar.

Contextualiza exponiendo que con fecha 18 de octubre de 2017, la Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile, mediante la Resolución Exenta N° 1.453, aprueba las "Bases Administrativas, especificaciones, requerimientos técnicos y anexos de la Licitación Pública, proyecto de reparación integral de seis viviendas del conjunto habitacional "Fitz Roy", comuna de Punta Arenas, administrado por el Departamento de Gestión Inmobiliaria B.2., de la Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile", procediéndose a la publicación en el portal www. mercadopublico.cl y, realizada que fuere la Licitación Pública, es adjudicada al entonces proponente nombre reservado, mediante Resolución Exenta N° 1.979, de fecha 27 de diciembre de 2017.

Consecuencia de lo anterior, es que con fecha 17 de enero de 2018, se celebra contrato entre la DIRECCIÓN DE BIENESTAR, y el ahora recurrente. En dicho documento en su cláusula tercera se otorga un periodo de ejecución de la obra "de 250 días corridos, contados desde el acta de entrega del terreno", pudiendo prorrogarse por resolución fundada de dicha Dirección, junto con determinar multas por "retrasos y/o incumplimientos". En su cláusula sexta se disponen que el adjudicado debe entregar una garantía de "fiel cumplimiento" por un monto del 10% del valor del contrato, es decir $22.299.996, en un documento tomado a favor de esa Dirección, el cual debería tener una vigencia de hasta 240 días corridos después de la fecha de término de la obra.

Explica que, entregado el terreno, el plazo de ejecución terminaba con fecha 16.10.2018, situación que no fue cumplida por el contratista y recurrente, dictándose por parte de la Dirección de Bienestar, la Resolución Exenta N° 1.516, de fecha 22.10.2018, que aplazó la fecha de término por 43 días corridos; no obstante, se vuelve a generar un retraso, por lo cual, se dictó la segunda y última prórroga, en virtud de la Resolución Exenta N° 1.739, de fecha 07.12.2018, por 07 días corridos, mediante las cuales se determinaba que la fecha final de entrega con fecha 05.12.2018, la que sin motivo o justificación fue incumplida por el recurrente en autos, pudiéndose recién levantar el Acta de Recepción Final conforme con fecha 22.05.2019.

Producto de los retrasos en la entrega de la obra, ésta se recepcionó finalmente con 218 días de tardanza en relación al plazo primitivo, debiendo garantizarse por parte del contratista 240 días corridos posteriores a la entrega, plazo que no alcanzaba a ser cubierto por la garantía. Conforme lo anterior, la Dirección de Bienestar solicitó al contratista la prórroga de la garantía en varias oportunidades, con fechas 16, 20, 22 y 24 de mayo de 2019.

Señala que ante la falta de respuesta del recurrente, la referida Dirección procedió a la dictar la Resolución Exenta N° 365, del 31.05.2019, disponiéndose el cobro de la "garantía por fiel y oportuno cumplimiento del contrato", acto que a juicio del recurrente sería arbitrario e ilegal, pero que tiene fundamento legal y fue dictado por autoridad distinta a este Mando de Institución.

Especifica que el Sr. nombre reservado, presenta una garantía en virtud de lo dispuesto en las "Bases de Licitación", lo cual fue pactado en la Cláusula Sexta del Contrato firmado por esas partes. En ese sentido, hace presente que todo proveedor es libre de garantizar el fiel y oportuno cumplimiento del contrato mediante el instrumento financiero que éste elija, con total libertad, solo con la obligación de cumplir con los requisitos establecidos en las bases y en el contrato, es decir en el caso de la especie, pagadero a la vista, de ejecución inmediata y de carácter irrevocable.

Es así, que dicha garantía, fue recibida en virtud de lo ahí pactado por parte de la Dirección de Bienestar, custodiándola como acreedor, y con la posibilidad de hacerla efectiva ante cualquier incumplimiento o situación de las que se encontraban dispuestas en la Cláusula Sexta del Contrato de Adjudicación.

Dicho lo anterior, el recurrente responsabiliza a la Dirección de Bienestar del valor que habría tenido que pagar por la prórroga de dicho documento, respecto de lo cual es posible indicar que, la gestión de prorrogar la vigencia de la garantía que le habría significado un costo de $1.491.637, a la Sociedad de Garantía Recíproca MasAval, sería un actuar ilegal y arbitrario, que solo podría ser cesado con el ejercicio de un Recurso de Protección en contra de esta Institución.

En cuanto a dicha alegación, indica que los supuestos gastos en los cuales habría incurrido el recurrente por motivo de la prórroga a su instrumento de garantía, no son atribuibles a lo realizado por la Dirección de Bienestar, toda vez que la obtención de la garantía y su prórroga fue contratada por el proveedor en plenitud de su libertad y capacidades con la empresa Sociedad de Garantía Recíproca MasAval, por lo que la determinación del costo y valores corresponde a dicha empresa y al recurrente, no teniendo la Institución participación alguna en ello, de forma tal que mal se le podría atribuir un actuar ilegal o arbitrario.

En el caso en concreto del recurrente, el hecho de los atrasos al término de la obra, en más de 218 días corridos del plazo original, no hace sino demostrar que el motivo por el cual la Dirección de Bienestar, tuvo que solicitar la prorrogación de la vigencia de la garantía es, plena y completamente, responsabilidad del mismo recurrente.

Ahonda y señala que lo que se busca es una decisión declarativa de derechos por vía de la acción de protección, lo que difiere radicalmente de su naturaleza, que busca la tutela de los derechos fundamentales, y así reestablecer el imperio del derecho, siempre que se pueda determinar una conculcación de los mismos. Entiende que busca el recurrente que declare el cumplimiento de sus obligaciones para con la Dirección de Bienestar, a sabiendas de que esa pretensión debería haber sido ejercida en un procedimiento distinto a este especial, de emergencia, extraordinario y sumarísimo.

Concluye en este punto que, teniendo presente que el actor no cuenta con un derecho indubitado, no se cumple con el supuesto básico del Recurso de Protección, esto es, la perturbación, privación o amenaza de un derecho - que en la especie el recurrente no posee-, como consecuencia de la ilegalidad o arbitrariedad de un acto - supuesto fáctico que tampoco se verifica -, exponiendo que la cautela de derechos fundamentales intentada, al carecer de causa, y en consecuencia, al no verificarse el perjuicio alegado, no puede prosperar.

En cuanto al fondo del asunto, hace presente que las Bases Administrativas y Requerimientos Técnicos, así como también el contrato celebrado por las partes, con fecha 17 de enero de 2018, disponen, expresamente, que se debe contar con un "documento de garantía por fiel y oportuno cumplimiento del contrato", con una vigencia desde la firma del contrato hasta 240 días corridos desde la fecha de recepción final de las obras contratadas.

Refiere que el plazo para la construcción de las obras era de 250 días desde la entrega del terreno, sin embargo, dicha fecha no fue cumplida por el recurrente, debiéndose realizar 02 prórrogas al plazo, la primera en virtud de la Resolución Exenta N° 1.516, de fecha 22.10.2018, que aplazó la fecha de término por 43 días corridos; y la segunda, en virtud de la Resolución Exenta N° 1.739, de fecha 07.12.2018, por 07 días corridos, determinando la fecha final de entrega para el día 05.12.2018, la cual nuevamente fue incumplida por el recurrente en autos sin justificación. Finalmente, se levantó Acta de Recepción Final conforme, solo con fecha 22.05.2019 y en razón de ello, se le solicitó una prórroga de su garantía por medio de comunicaciones efectuadas por la Asesora Jurídica a cargo del contrato, quien le envió correos electrónicos con fecha 16, 20, 22 y 24 de mayo de 2019, solicitudes de prórrogas que son plenamente justificables, toda vez que la Garantía por Fiel Cumplimiento de Contrato que se mantenía en la Dirección vencía con fecha 17.07.2019, y la garantía debía ser extendida hasta el 22.01.2019, a lo menos, para poder garantizar el periodo de los 240 días fijado en el contrato.

Explica que entonces, de acuerdo a lo informado por parte de la Dirección de Bienestar, al no obtener respuesta clara y definitiva, por dicho proveedor, dictó el acto administrativo mediante el cual se dispuso como Medida Provisional el cobro del documento de Garantía por Fiel Cumplimiento de contrato al contratista ya señalado, lo cual se materializó a través de la Resolución Exenta N° 365, de fecha 31 de mayo de 2019, notificada mediante carta certificada al domicilio del proveedor, con fecha 10 de junio de 2019 y conforme lo anterior, la Dirección de Bienestar a través de su Departamento de Finanzas B.5., procedió, mediante Oficio N° 107, de fecha 04 de junio de 2019, a solicitar el cobro de Certificado de Fianza N° B0012188 y B0012188-01, por un monto de $22.299.996, a la Sociedad de Garantía Recíproca MasAval y en el citado Oficio N° 107, se indicaba que los valores de la garantía fueran depositados en la cuenta que allí se detalló, ante tal requerimiento dicha Empresa manifestó verbalmente que depositaría los fondos provenientes del individualizado Certificado de Fianza en un plazo de 10 días, compromiso que a la fecha no ha sido cumplido, a diferencia de lo que sostiene el recurrente, no obstante, dicha situación actualmente se encuentra ampara en la Orden de No Innovar expelida.

Refiere que el recurrente expone conculcamiento del derecho de propiedad, por querer proceder al cobro de la garantía y posterior retención, sin embargo, debe tenerse presente que dicha boleta fue entregada al momento de contratar precisamente para garantizar el fiel y oportuno cumplimiento de la obligación contraída en virtud de la Licitación Pública referida, situación que en la especie no ocurrió. Es así que, el recurrente al entregar el documento de garantía a esa Alta Repartición de Carabineros, lo hace con el fin de garantizar una obligación voluntariamente adquirida, tornándose en una caución en favor únicamente de la Repartición Pública recurrida, la que podrá ser ejecutada sin forma de juicio, ante la sola presencia y acreditación de un incumplimiento a los alcances contractuales, por lo cual, claramente no se habría dado ninguna circunstancia u acción arbitraria o ilegal de su ejecución.

Sobre una supuesta vulneración al Derecho constitucional de igualdad ante la ley, con la dictación de la Resolución N° 365, por medio de la cual se dispuso el cobro de la garantía, la necesidad de resguardar los intereses Fiscales e Institucionales, hace imperativo que ante cualquier proceso en el cual exista la inminente posibilidad de resolver procedimientos en los cuales se dispusieren sanciones de tipo pecuniarias a los proveedores, se debe buscar garantizar dichos resultados sobre los instrumentos financieros que posea y respecto de los cuales tenga la calidad de acreedora y se encuentren próximos a vencer, en la medida que efectivamente se trate de incumplimientos.

En relación a la prórroga del documento de garantía luego de que este fuera cobrado, es necesario destacar que se trata de una situación irregular, toda vez que conforme se expuso con anterioridad, la naturaleza del documento de fiel cumplimiento del contrato que se exige en las bases de la licitación, requiere que sea de ejecución inmediata, a la vista e irrevocable, circunstancia ratificada en el Art. 68 del D.S. N° 250, en su inciso 5o "La caución o garantía deberá ser pagadera a la vista y tener carácter de irrevocable".

Pide el rechazo de esta acción constitucional, con costas, en atención a que en los hechos descritos, Carabineros de Chile no ha vulnerado derecho alguno, actuando siempre en conformidad a Derecho.

Se dispuso traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional para ser ejercitada en un procedimiento de urgencia, informal, inquisitivo, unilateral, breve y concentrado con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en el artículo 20 de la Constitución y que puedan establecerse sumariamente, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o moleste dicho ejercicio, siendo requisito indispensable demostrar la existencia de dicho acto u omisión, así como la forma en que se están vulnerando los derechos invocados.

Conforme a su naturaleza y claro objetivo, no genera, en sentido técnico, un juicio ni se persigue con su interposición establecer la responsabilidad civil, penal, infraccional o administrativa del ofensor. Por tanto, no se concibe respecto de una contienda civil entre partes ni da origen a un proceso penal o administrativo, es decir, no se aplica para discutir cuestiones de lato conocimiento respecto de las cuales el legislador ha establecido los procedimientos idóneos para que sean debatidas y resueltas.

SEGUNDO: Que en esta causa lo que el recurrente denuncia como arbitraria e ilegal, es la Resolución Exenta N° 365 de fecha 31 de mayo de 2019, emanada del Departamento de Bienestar de Carabineros de Chile, suscrita por la Directora de Bienestar, General de Carabineros, doña nombre reservado, que dispuso como medida provisional el cobro de documento de garantía por fiel y oportuno cumplimiento del “Contrato proyecto de reparación integral de seis viviendas del conjunto habitacional Fitz Roy, comuna de Punta Arenas, administrado por el Departamento de Gestión Inmobiliaria, B.2, Sección Viviendas, de la Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile”, en procedimiento de licitación ID 539119-175-LQ17, así como la posterior retención de los fondos de dicha boleta de garantía.

TERCERO: Que la resolución objeto del presente recurso, no emana del recurrido, Carabineros de Chile, representado por el General Director don nombre reservado, si no que de la Dirección de Bienestar de Carabineros, institución esta última respecto de la cual no se interpuso este arbitrio constitucional como correspondía, pudiendo concluirse que el aludido General Director carece de legitimación pasiva, toda vez que el recurso se ejerce en su contra como representante legal de Carabineros de Chile, pero en razón de actos cometidos por el Director de Bienestar, en el ejercicio de su cargo.

En efecto, la citada Dirección de Bienestar, en el marco de la suscripción el día 17 de enero de 2018, del Contrato Proyecto de Reparación Integral de seis Viviendas del Conjunto Habitacional “Fitz Roy”, resolvió dictar la resolución exenta impugnada, dentro del marco legal que establece la Ley N° 18.713, que Establece Nuevo Estatuto de la Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile, específicamente según lo dispuesto en el artículo 3 del citado cuerpo legal, que en lo pertinente prescribe que “Artículo 3°.- Con los fondos y bienes del patrimonio de afectación podrán adquirirse bienes muebles, inmuebles, productos o servicios. En la administración, manejo y disposición de los fondos del patrimonio de afectación, y de los bienes y servicios que con ellos se adquieran, la Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile actuará como persona jurídica representada por su Director, quien en tal representación podrá desempeñarse en cualquier acto jurídico o financiero tendiente a conseguir finalidades de bienestar social. Para los efectos señalados podrá celebrar, por vía de ejemplo, contratos de compraventa, de arrendamiento y de mutuo; contratos de trabajo con trabajadores que dependerán de la misma Dirección, contratos sobre la base de honorarios; contratos de concesión, de adquisición de bonos y de ahorro y préstamo; además, podrá aceptar, endosar y cobrar documentos de créditos, letras y cheques. En todos estos actos sólo se obligará el patrimonio de afectación. Corresponderá al Director de la Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile su representación judicial y extrajudicial, la que se limitará a las actividades propias tendientes a la consecución de sus fines, pudiendo delegarla en caso de que lo estime necesario. En el ejercicio de la representación judicial podrá actuar en conformidad a lo preceptuado en el artículo 7° del Código de Procedimiento Civil. El citado Director deberá rendir fianza de acuerdo con lo prescrito en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

Asimismo, el artículo 13 de esa ley, en su inciso primero señala: “Artículo 13.- La Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile podrá suscribir toda clase de contratos de construcción, sean éstos por suma alzada, por administración directa o delegada, o por cualquier otra forma, pudiendo determinar mediante propuesta pública o privada o directamente, la persona jurídica o natural que deba ejecutarlos”, por lo que necesariamente, debía ser ella la repartición en contra la que se debió haber entablado la presente acción constitucional.

CUARTO: Que, por otro lado, el recurrente funda la petición de declaración de ilegalidad y arbitrariedad de la resolución exenta que incide en estos autos, en que esta habría ordenado el cobro y posterior retención de los fondos de la boleta de Garantía de Fiel y Oportuno Cumplimiento del Contrato, no obstante estar la obra con recepción definitiva sin observaciones y habiéndose cumplido las demás condiciones impuestas en el contrato, alegaciones estas últimas que exceden del continente propio de esta acción constitucional, esencialmente cautelar y que exige como causa, la existencia de un derecho indubitado, no discutido, cuestión que no se observa en la especie.

Así resulta que el conflicto que presenta el recurso no corresponde a una materia que deba ser dilucidada mediante esta acción cautelar de urgencia, toda vez que la discusión de fondo que plantea se centra, a fin de cuentas, en la determinación del cumplimiento de un contrato de ejecución de obras celebrado entre las partes y de la exigibilidad en el caso concreto de las garantías pactadas, lo que no es susceptible de cautelar por esta vía que no constituye una instancia de declaración de derechos, sino que de protección de aquéllos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados en esta sede, presupuesto que como se dijo, no concurre en la especie.

QUINTO: Que por lo razonado el recurso de protección analizado será desestimado, sin perjuicio de otros derechos que puedan asistir al recurrente.

Por estas consideraciones y visto, además lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, SE RECHAZA el recurso de protección intentado en representación de don nombre reservado en contra de Carabineros de Chile, representado legalmente por el Sr. General Director don nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redactada por el Ministro sr. Kusanovic.

ROL Nº 730-2019. PROTECCIÓN.