Protección contra Subsecretaría de Pesca y Acuicultura

nombre reservado, veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.

VISTOS:

Con fecha 25 de julio de 2018, comparecen los abogados Gabriela Burdiles Perucci y Diego Lillo Goffreri, domiciliados en domicilio reservado, en representación de nombre reservado, inscrita con el N°11 en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas CONADI, domiciliada en domicilio reservado, nombre reservado, nombre reservado, representada por su presidente doña nombre reservado el nombre reservado, artesana, del mismo domicilio; de nombre reservado Familiares Nómades del Mar, inscrita con el N°18 en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas CONADI, domiciliada en la ciudad de Puerto Natales, representada por su presidente doña nombre reservado, técnico en enfermería, domiciliada en domicilio reservado, nombre reservado; y de la nombre reservado Río Primero, inscrita con el N°17 en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas CONADI, con domicilio en domicilio reservado (Seno Obstrucción), Lote quince, A uno A siete, Puerto Natales, representada por su presidente doña nombre reservado, dueña de casa; deduciendo recurso de protección en contra de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, representada por el subsecretario don Eduardo Riquelme Portilla, con domicilio en domicilio reservado, y en contra de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, representada por el subsecretario don Juan Francisco Galli Basili, con domicilio en domicilio reservado; por los, a su juicio, hechos ilegales y arbitrarios consistentes en no haber dado la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (SSPA), tramitación a su solicitud de Espacio Costero Marítimo de Pueblos Originarios (ECMPO), en los plazos previstos en el artículo 7 inciso segundo y décimo de la Ley N° 20.249 y del Artículo 5 de su Reglamento, y en haber otorgado, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas (SSFFAA), dos concesiones de acuicultura, luego de presentada su solicitud de ECMPO, sin cumplir con la suspensión de dichas tramitaciones, como ordena el artículo 10 del mismo cuerpo legal; hechos que vulneran sus garantías constitucionales de igualdad ante la Ley consagrado en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República y su derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación consagrado en el artículo 19 N°8 del mismo cuerpo normativo.

Hace presente que se encuentra dentro del plazo de interposición de la acción constitucional, puesto que, respecto de la recurrida Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (SSPA), su inactividad es una omisión de carácter continua; y en relación a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas (SSFFAA), las Resoluciones Exentas 1464/2018 y 1465/2018, fueron dictadas con fecha 25 de junio de 2018.

Fundamenta su recurso explicando que las recurrentes son comunidades indígenas pertenecientes al Pueblo Kawésqar, todas de la Región de Magallanes y Antártica Chilena.

El 22 de febrero de 2018, de conformidad con la Ley N°20.249, las recurrentes presentaron ante la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, la solicitud de Espacio Costero Marítimo de Pueblos Originarios (ECMPO), registro de ingreso N°2155.

Una de las principales razones de esta solicitud es la necesidad de proteger el uso consuetudinario de los canales y fiordos que han sido milenariamente utilizados por el pueblo Kawésqar mediante la navegación canoera, la pesca artesanal y la utilización de sus recursos naturales de manera sustentable en el tiempo, siendo una de las principales amenazas la piscicultura, especialmente, la industria salmonera; habiéndose solicitado la ECMPO para promover una utilización sostenible de los recursos y proteger el territorio ancestral de las amenazas que las actividades extractivas poco sustentables significan para la zona, de modo de lograr traspasar y mantener la cultura de un pueblo milenario, buscando dar espacio a los usos consuetudinarios de caza, recolección y pesca del pueblo Kawésqar.

El sector sobre el que se solicitó el ECMPO comprende un total de 273.9988,3 ha distribuidas en playas, terrenos de playas, rocas, fondo de mar y columna de agua; distribuyéndose en 152.46,2 ha en Seno Skyring, 10.8408 ha en Bahía Desengaño, 8.629,1 ha en Canal de las Montañas y 102.064,3 ha en península Staines.

Frente a la evidente demora en la admisión a trámite de su solicitud, el 21 de mayo de 2018 se ingresó una solicitud de información pública mediante la OIRS de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, pidiendo saber el estado del proceso de evaluación del ECMPO solicitado. El 05 de junio de 2018 recibieron un correo electrónico que indicaba que se la solicitud se encontraba en análisis de admisibilidad y que esperaban esta semana o más tardar la próxima, dar respuesta al ingreso de la solicitud. De buena fe siguieron esperando las dos semanas, pero transcurrido un mes desde el correo no han tenido respuesta a su solicitud.

Agrega que posteriormente, el 25 de junio de 2018, y pese a la obligación de suspender la tramitación de otras solicitudes que puedan afectar una zona en donde se está solicitando una ECMPO, fueron otorgadas por la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, dos concesiones acuícolas a la empresa Bluriver SpA, mediante Resolución Exenta N°1464/2018 y N°1465/2018 del Ministerio de Defensa Nacional y la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas; autorizando, la primera, una superficie de 19,50 hectáreas en el Canal Bertrand, al Sur de Punta Oriental, Isla Grande, comuna de Río Verde, provincia de Magallanes; y la segunda, en el Canal Contreras, al Suroeste de Isla Surgidero, Sector 8, comuna de Río Verde; en ambos casos para para cultivo de salmónidos. Haciendo presente que a la fecha existen otras 106 solicitudes de concesiones acuícolas que abarcan la solicitud de ECMPO.

Arguye que el territorio Kawésqar abarca desde el Golfo de Penas por el norte hasta la Península de Brecknock por el sur del Estrecho de Magallanes, territorio ancestral de inmenso valor cultural y espiritual, información es de conocimiento de la Administración, no obstante lo cual, desde hace algunos años las empresas salmoneras se han instalado sistemáticamente en la zona, afectando el equilibrio ecosistémico y las formas de vida que la cultura Kawésqar conocía, invadiendo con una actividad reconocidamente no sustentable, según informes desarrollados por OCDE y CEPAL los años 2005 y 2016, y que tiene entre sus efectos perniciosos los impactos por escape de salmones, el uso indiscriminado de antibióticos y el impacto por la alimentación de salmones; generando, además, el otorgamiento de concesiones salmoneras, la privatización de distintas porciones de mar en canales, puntos de fondeos, puertos y acceso a antiguos caladeros o zonas de pesca, impidiendo la navegación por áreas tradicionalmente utilizadas por el pueblo Kawésqar.

Señala que en el acto u omisión ilegal de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, ha sido cometido en el mismo procedimiento de declaración de un ECMPO establecido en la ley N°20.249, que en su artículo 7 inciso segundo que establece que recibida la solicitud, la Subsecretaría verificará, en el plazo de dos meses, si se sobrepone a concesiones de acuicultura, marítimas o áreas de manejo otorgadas a titulares distintos del solicitante; y el artículo 5 del Reglamento de la Ley N°20.249, Decreto 134/2009 del Ministerio de Planificación, que indica que recibida la solicitud, la Subsecretaría informará de ésta a la Subsecretaría de Marina y a la Autoridad Marítima, y verificará, en el plazo de dos meses, si se sobrepone a concesiones de acuicultura, marítimas o áreas de manejo otorgadas a titulares distintos del solicitante; normas de las que desprende que el procedimiento administrativo se activa con la sola presentación de la solicitud, siendo carga de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, la coordinación con los demás organismos involucrados, como la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, sin considerar una etapa de admisibilidad que difiera del examen formal que hace la administración para verificar el cumplimiento de los requisitos de la solicitud; cometiéndose la infracción con la dilación arbitraria e ilegal de un atapa de admisibilidad que, carece de justificación legal para tardar 5 meses en ser resuelta, y a la que se ha supeditado la producción de efectos previstos en el artículo 10 de la Ley N°20.249, que deben generarse desde que la solicitud es “recibida por el organismo”.

Agrega que el artículo 10 de la Ley citado, que establece que en caso de que la misma área solicitada como espacio costero marino de pueblos originarios hubiere sido objeto de una solicitud de afectación para otros fines, se deberá suspender su tramitación hasta que se emita el informe del uso consuetudinario elaborado por CONADI o hasta que se resuelva el recurso de reclamación que se hubiere interpuesto en su contra; ha sido infringido por la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, al autorizar dos concesiones acuícolas para el cultivo de salmones, con posterioridad a su solicitud ECMPO, en circunstancias que dichas tramitaciones debieron haberse suspendido con su presentación.

Asegura, igualmente, que con estos actos se ha infringido los artículos 7, 8, 9 y 27 de la Ley N°19.880 en relación con los artículos 3 inciso segundo y octavo de la Ley N° 18.575, sobre principio de celeridad, conclusividad y economía procesal, que otorgan lineamientos a la actividad de la administración y la correcta observancia de las garantías de los administrados, siendo, de acuerdo a ellos, inadmisible la demora injustificada en relación a su solicitud de ECMPO.

Cita los dictámenes N°62796/2012 y 7631/2014 de la Contraloría General de la República, y cita fallo de la Excelentísima Corte Suprema, dictado en causa Rol N°97-2018; haciendo presente que, en este caso, las tres comunidades recurrentes requirieron directamente a la administración al presentar la solicitud de ECMPO y solicitaron información sobre la resolución del procedimiento por vía telefónica y, además, siguiendo el conducto regular de la solicitud de información pública, sin obtener respuesta ni lograr que la solicitud fuera admitida a trámite.

Agrega que se ha infringido el deber de coordinación de los órganos administrativos, previsto en el artículo 5 de la Ley N°18.575, principio que busca que los diferentes órganos administrativos, en el cumplimiento de su función, velen porque el ejercicio de sus acciones se realice de modo coordinado con los otros, para evitar contradicción, interferencia o el ejercicio doble de las funciones encomendadas, de modo de optimizar recursos y lograr los objetivos deseados por la legislación.

En ese sentido, menciona que en el presente caso, deben intervenir coordinadamente la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas y CONADI, no habiéndose concretado el señalado principio, dado que no hubo ningún intento por parte de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, de remitir los antecedentes a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, para evitar que se otorgaran concesiones acuícolas en el área, ni tampoco esta última tomó los resguardos de consultar sobre la posibilidad que existiese una solicitud de ECMPO en trámite en la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, pese a la obligación legal de abstención previsto en la Ley N°20.249; deber que indica ha sido refrendado por la Contraloría General de la República en Dictamen N°91166/2014, y por la Excelentísima Corte Suprema, en el fallo dictado en causa Rol N°58.971-2016.

Arguye, también, que se ha infringido los artículos 7, 8 y 15 del Convenio 169 de la OIT, ratificado por Chile en el año 2008, con vigencia a partir del año 2009, y que reconoce la importancia que los nombre reservado otorgan a su territorio y medio ambiente, y dispone el respeto de sus costumbres y cultura ancestral, instando a los países respetar sus derechos y garantizar su integridad; toda vez que la dilación y el otorgamiento de concesiones acuícolas denunciados, contrarían la obligación de respetar el propio desarrollo de los nombre reservado, toda vez que los discrimina, haciéndolos esperar un tiempo mayor al previsto en la ley, y se otorga concesiones para una actividad económica que en su solicitud declaran como un peligro para el desarrollo de sus propias comunidades, como es el cultivo de salmones, afectando, igualmente, el medio ambiente de los territorios habitados por nombre reservado y sus recursos naturales.

Afirma que no obstante las claras obligaciones del Estado, la Administración parece desconocer la necesidad de generar esfuerzos institucionales para dar una correcta protección a los derechos de los nombre reservado, particularmente considerando que dicha institucionalidad se ha instaurado como una forma de resarcir la vulneración sostenida de sus derechos.

Hace presente que también se ha infringido el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT y al Decreto Supremo 66/2014 que Regula el Procedimiento de Cultura Indígena, puesto que no obstante las infracciones antes señaladas y aunque el procedimiento de ECMPO no funcionara, la Administración cuenta con ciertos mandatos que hacen imposible aprobar concesiones acuícolas sin consultar primero con las comunidades potencialmente afectadas; puesto que la Consulta Indígena es, por una parte, un derecho de los nombre reservado a ser consultados en la toma de decisiones relacionadas con las medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarles directamente, procedimiento que es regulado en el Decreto N°66 del Ministerio de Desarrollo Social del año 2014, respecto de la adopción de medidas legislativas o administrativas que afecten a nombre reservado, existiendo suficientes antecedentes en CONADI de la existencia de las comunidades y la posibilidad de afectarlas con las concesiones acuícolas; no cabiendo duda, a su parecer, que especialmente en las otorgadas a Bluriver, se debió contemplar una etapa de consulta indígena, aunque la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas no hubiese tenido información sobre la solicitud de ECMPO.

Alega que estos hechos infringen la garantía de igualdad ante la ley, prevista en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, puesto que el actuar de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura y de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, está implicando dejar a las comunidades solicitantes en una situación de desigualdad frente a los solicitantes de concesiones acuícolas a los que sí se les han otorgado; y, sobre todo, porque ha significado el desconocimiento del efecto que la interposición de la solicitud de ECMPO supone sobre las demás solicitudes en el mismo sector, dejando desprovistas a las comunidades de un derecho reconocido expresamente por la Ley.

Explica que la situación de las comunidades indígenas ha buscado ser protegida tanto por los tratados como por la Ley N°20.249, siendo una manifestación de la igualdad ante la ley al establecer una legítima diferenciación, estableciendo un procedimiento especial para la declaración de nombre reservado, que incluye la priorización de estos espacios sobre otras solicitudes en el mismo lugar, como las concesiones acuícolas.

Señala que la razón de tal priorización es otorgar una efectiva protección a su desarrollo económico como comunidad y a los usos consuetudinarios que, no formando parte de un contrato o autorización, se desarrollan fácticamente en el área. Sin embargo, la inactividad de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, por un lado, y la dictación de dos concesiones acuícolas, por otro, omiten la diferenciación realizada por la Ley, y ponen a las comunidades recurrentes en una situación de desigualdad frente a los solicitantes de concesiones acuícolas, a los que, contraviniendo la Ley, se les ha dado respuesta positiva a su petición.

Menciona que en relación a la infracción al deber de consulta, se vulnera la igualdad ante la Ley porque al omitir este trámite, se ha puesto al concesionario en una situación privilegiada frente a la comunidad no consultada, la que no ha podido mostrar a la autoridad las consideraciones territoriales, ambientales y culturales que hacen inviable la aprobación de dichas concesiones en el área en dónde fueron concedidas.

Agrega que, a la vulneración denunciada, se añade la incertidumbre de no saber cuántas concesiones más se concederán mientras la solicitud de ECMPO es obviada (en atención a las 106 concesiones acuícolas en trámite sobre la misma área), pese a la obligación legal de no tramitarlas mientras no se determine el desarrollo de la ECMPO, y si se siguen aprobando concesiones, la posibilidad de que la solicitud se vuelva jurídicamente improcedente en razón del inciso segundo del artículo 7 de la Ley N°20.249, que dispone sobre la posibilidad de que exista un impedimento absoluto de constitución de la ECMPO; efecto que, asegura, la administración está consiguiendo intencional y arbitrariamente siendo contrario a los objetivos buscados por las comunidades Kawéskar.

Arguye que también se afecta su derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación, previsto en el artículo 19 N°8 de la Constitución Política de la República, entendido en su concepción amplia, esto es, comprensiva tanto elementos naturales como culturales y su interacción con los otros componentes; puesto que las concesiones acuícolas otorgadas son precisamente aquellas que generan un impacto ambiental que pone en riesgo el ecosistema existente en el mar de Magallanes, tal como se señaló en la solicitud de ECMPO, y también porque las omisiones y conductas de las recurridas significan afectar la cultura de las comunidades solicitantes de ECMPO, citando, al efecto, el fallo dictado por la Excelentísima Corte Suprema en causa Rol N°1773/2008.

Solicita, en definitiva, se ordene a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura dar tramitación a la solicitud de Espacio Costero Marítimo de nombre reservado presentado por las tres comunidades recurrentes, y dejar sin efecto las resoluciones N°1465-2018 y N°1464-2018, de fecha 25 de junio de 2018, por medio de las que se otorgaron dos concesiones acuícolas en la misma área en donde se solicitó con fecha 22 de febrero de 2018 el Espacio Costero Marítimo indicado, o lo que se estime en justicia.

Evacuando informe, don nombre reservado, abogado, por la recurrida Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, solicita el rechazo del recurso.

Al efecto, señala que su representada ha declarado admisible la solicitud de Espacio Costero Marítimo de los Pueblos Originarios ingresada por los recurrentes, mediante la Resolución Exenta N°2869 de fecha 08 de agosto de 2018, cuya copia acompaña; por lo que, teniendo a la vista las peticiones concretas efectuadas por las recurrentes y lo obrado por su parte, estima que ya no hay controversia jurídica sobre la cual corresponda pronunciarse mediante la acción constitucional interpuesta.

Sin perjuicio, indica que la Ley N° 20.249 crea una figura nueva dentro del ordenamiento jurídico nacional, llamada ECMPO, el cual es definido como un espacio marino delimitado, cuya administración es entregada a comunidades indígenas o asociaciones de ellas, cuyos integrantes han ejercido el uso consuetudinario de dicho espacio; siendo su objetivo resguardar dicho uso, a fin de mantener las tradiciones y el uso de los recursos naturales por parte de las comunidades vinculadas al borde costero.

Refiere que durante la tramitación de dicha ley hubo consenso en los diversos actores involucrados en que ésta permitiría salvar un vacío en el ordenamiento jurídico nacional, por cuanto no existía una figura legal que permitiera reconocer el uso consuetudinario que las comunidades indígenas, en especial las mapuche-lafquenche, tenían con el territorio costero. Se dejó expresa constancia tanto en el mensaje presidencial como en la discusión parlamentaria, que la ley se iba a inspirar en los principios de la exclusividad, voluntariedad, asociatividad, gratuidad y respeto a derechos constituidos.

En cuanto a la tramitación de una solicitud de ECMPO, explica que su representada tiene un rol de instrucción y/o coordinación dentro del procedimiento, las solicitudes son ingresadas a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, la que debe velar por el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 7° Ley Nº20.249 y en el artículo 4° del Reglamento de la Ley Nº 20.249, contenido en el D.S. Nº 134 de 2008, del antiguo Ministerio de Planificación, además de los contenidos en el artículo 30 de la Ley N.º 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado (LBPA), por cuanto conforme a los artículos 1° y 2°, la LBPA tiene aplicación supletoria frente a procedimientos especiales, como el contenido en la Ley N.º 20.249.

Considerando lo anterior, le corresponde efectuar un examen formal de admisibilidad, al igual como ocurre en los demás procedimientos administrativos que se inician a solicitud de parte interesada, el cual tiene por objeto verificar el cumplimiento de los requisitos previamente indicados, sin perjuicio de las competencias de los demás órganos involucrados en la tramitación del procedimiento de establecimiento de un ECMPO.

Una vez verificado que la solicitud es admisible, su representada pone en conocimiento a la Autoridad Marítima y a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas de la solicitud, a fin de que dichas reparticiones a su vez informen sobre concesiones de acuicultura, marítimas o áreas de manejo otorgadas (artículo 7° inciso 2° Ley Nº 20.249 y artículo 5° Reglamento). Por otra parte, conforme al artículo 10 Ley Nº 20.249, deberá suspenderse la tramitación de una solicitud de afectación sobre el espacio solicitado como ECMPO hasta que se emita el informe del uso consuetudinario elaborado por la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI) o hasta que se resuelva el recurso de reclamación que se hubiere interpuesto en su contra.

Acreditado los usos invocados por CONADI o acogida la reclamación ante el Ministerio de Desarrollo Social, se inicia un proceso de consulta indígena y participación ciudadana (artículo 8° Ley N.º 20.249), para que finalmente la Comisión Regional de Uso de Borde Costero respectiva (CRUBC) se pronuncie, pudiendo acoger, rechazar o modificar el ECMPO solicitado. Decisión que es comunicada al interesado por la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, la cual puede reclamar ante la propia CRUBC en caso que se haya dictado una resolución denegatoria. Si se acoge la solicitud total o parcialmente, corresponde que la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura trámite ante la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, una destinación (artículo 9 Ley N°20.249).

Alega que, a pesar que la norma establece plazos que en total computan 12 meses para la tramitación de una solicitud ECMPO, el promedio de tramitación alcanza los 4 años y medio. Al mes de junio del presente año existían 81 solicitudes de ECMPO en trámite, 9 de las cuales cuentan con decreto de destinación y 2 con convenio de uso firmado. La Unidad de Coordinación de Asuntos Indígenas de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura cuenta con 2 profesionales con dedicación exclusiva para esta materia, una ingeniera y una geógrafa, además del apoyo adicional que prestan otros funcionarios de la institución.

Agrega que, la mayor cantidad de solicitudes de ECMPO se concentra en la Región de Los Lagos (56), pero en cuanto a extensión de hectáreas solicitadas, al año 2017, la Región de Magallanes concentraba un 13,8% del total solicitado en el país, ubicándose en el tercer lugar después de las Regiones de Aysén y Los Lagos.

Señala que la Ley Nº20.249 ha significado un esfuerzo constante de coordinación administrativa y trabajo colaborativo entre los distintos actores involucrados con intereses y actividades concurrentes en los territorios en los que recae una solicitud. Por otra parte, la carga de trabajo que involucra la tramitación de casi un centenar de solicitudes, que abarcan aproximadamente RUT reservado há, supone también un enorme desafío desde la perspectiva cartográfica, antropológica-social y administrativa.

Dice que, considerando el estado de la situación y los retrasos existentes en la tramitación de la generalidad de las solicitudes ECMPO en nuestro país -existiendo una multiplicidad de causas para lo anterior- la actual Administración ha adoptado el compromiso de mejorar la implementación y ejecución de la Ley Nº 20.249, a fin de velar por mejorar los tiempos, como asimismo mejorar el estándar de la tramitación de este procedimiento desde una perspectiva técnica-cartográfica, como asimismo administrativo-jurídica.

Indica que para ello, una vez efectuado el cambio de Gobierno, se comenzaron a efectuar mesas de coordinación de trabajo interinstitucional en las cuales participan la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, CONADI, el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, el Ministerio de Desarrollo Social, la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura y el Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

Fruto de ese trabajo, la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura desarrolló un trabajo interno de diagnóstico y posterior implementación de un protocolo interno (instructivo) a fin de mejorar la tramitación de las ECMPO. Como producto de ese trabajo, el Sr. nombre reservado y nombre reservado actualizó las instrucciones que existían sobre esta materia mediante el Memorándum (G.S.) Nº 230 de fecha 30 de julio de 2018; documento que reitera el compromiso que tiene la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura con los pueblos originarios y los demás actores con intereses en el borde costero nacional, a fin de velar por una mejor y más adecuada tramitación de las solicitudes de ECMPO; no obstante, en este periodo de implementación de cambios y atendida la gran cantidad de requerimientos de las solicitudes en trámite, y considerando que la Unidad solo cuenta con 2 funcionarias, no se pudo dar prioridad al análisis de admisibilidad de las solicitudes que ingresaron a partir de febrero de este año.

Asevera que por lo anterior, entre los meses de marzo a julio del presente año no hubo ninguna declaración de admisibilidad, porque se estaba desarrollando el trabajo de actualizar las instrucciones internas de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura sobre la aplicación de la Ley N°20.249 y el trabajo de coordinación interinstitucional de la Mesa de Coordinación antes indicada.

Afirma que, a diferencia de lo sostenido por los recurrentes, existen muchas comunidades que han solicitado ECMPO y todas requieren de una adecuada y suficiente atención por parte de todos los órganos de la Administración involucrados. Alegando que, en este sentido, no hay una discriminación de ningún tipo en favor o en contra de las recurrentes y la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura ha obrado en la medida que sus recursos técnicos y humanos lo permiten.

Refiere que, considerando lo anterior, su representada focalizará durante los próximos meses el trabajo en resolver la admisibilidad de las solicitudes que a la fecha se encuentran pendientes, buscando al mismo tiempo seguir efectuando otras tareas como visitas a terreno, efectuar el análisis de sobreposición de ECMPO en trámite, elaborar informes técnicos y planos para solicitar la pertinente destinación ante la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, además del rol que le cabe a esta repartición en la Comisión Intersectorial (artículo 11 Ley N.º 20.249 y artículo 11 Reglamento).

Respecto a la solicitud de ECMPO efectuada por las recurrentes, explica que la presentación fue ingresada a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, mediante presentación ingresada con el C.I. Subpesca Nº 2155, de fecha 22 de febrero de 2018, en cuatro sectores no continuos comprendidos en el Seno Skyring, Bahía Desengaño, Canal de las Montañas y Península Staines, entre Puerto Natales, Seno Obstrucción y nombre reservado, en la Región de Magallanes y la Antártica Chilena.

Hace presente que dicha solicitud abarca aproximadamente 273.998 há. y considera terrenos de playa, playa, porción de agua, fondo y rocas; y que los recurrentes, en una extensa solicitud de más de 70 páginas, señalan los usos consuetudinarios en los que fundan su petición, citando al efecto incluso literatura especializada. Dichos argumentos y antecedentes técnicos expuestos debían ser adecuadamente analizados, considerando la extensión de la solicitud y la multiplicidad de intereses y actores que concurren en dicho territorio, como pescadores artesanales, industriales, actividad turística, y la industria acuícola.

Señala que, conforme a la normativa general contenida en la LPBA corresponde a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura efectuar un examen formal de admisibilidad, verificando que la solicitud fuera presentada por una asociación de comunidades (artículo 5° inciso 2° Ley Nº 20.249), que el espacio solicitado sea susceptible de ser solicitado como ECMPO (artículo 2° inciso final Ley Nº 20.249) y que la solicitud indicará los fundamentos que justifican el uso consuetudinario(artículo 7° inciso 1° Ley 20.249), además de verificar el cumplimiento del artículo 4° Reglamento y artículo 30 LBPA. Argumentando que, es especialmente complejo el análisis cartográfico que involucra la presente solicitud, considerando la extensión pedida y las diferentes cartografías existentes en la zona.

Indica que el 08 de agosto de 2018 se acogió a trámite dicha solicitud mediante la Resolución Exenta Nº 2869, considerando que tras efectuar un detallado análisis ésta cumple con los requisitos señalados en la Ley N.º 20.249, su reglamento y los contenidos en el artículo 30 LBPA.

Hace presente que es primera vez que se dicta una Resolución que acoge a trámite una solicitud de ECMPO, que además designa específicamente a un instructor del procedimiento administrativo, en este caso, en el Jefe de la División de Desarrollo Pesquero; lo que dice relación con los cambios implementados en el Instructivo, que buscan otorgar mayor certeza al procedimiento, considerando que antes únicamente se enviaba un oficio a las demás instituciones cuando se declaraba admisible la solicitud.

En cuanto al recurso interpuesto, señala que, en primer lugar, se debe considerar que la propia recurrente indica que la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura mantuvo una omisión “arbitraria e ilegal” por a lo menos 3 meses, considerando que el artículo 7° de la Ley 20.249 otorga un plazo de 2 meses para efectuar el análisis de sobreposición (lo cual es efectivo); por lo que, sin perjuicio de negar que exista ilegalidad o arbitrariedad alguna por parte de su representada, ya que por regla general los plazos fijados para la Administración no son fatales, conforme a lo propios dichos de los recurrentes el recurso de protección fue interpuesto de manera extemporánea, por lo que corresponde el rechazo de plano el recurso por este motivo; considerando que la acción debe ser interpuesta dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia, esto es, una vez vencido el plazo de 2 meses contenido en el artículo 7° Ley N.º 20.249, o antes, si se considera aplicable el plazo de 48 horas que indica el artículo 24 inciso 2° LBPA para los actos trámites. Por lo anterior, al haberse interpuesto el recurso luego de 3 meses desde ocurrida la omisión (conforme indica el propio recurrente), es evidente que el recurso fue interpuesto de manera extemporánea y procede que por este motivo sea rechazado sin efectuar pronunciamiento alguno respecto al fondo.

Menciona que, además, consta de lo expuesto por los propios recurrentes que ellos aceptaron las demoras en el análisis de admisibilidad efectuado por la Superintendencia de Pesca y Acuicultura y antes de la interposición del recurso, no efectuaron reclamo alguno. Esto da cuenta que la omisión imputada en el recurso, fue en su oportunidad aceptada, o a lo menos tolerada, lo cual es lógico si se considera que los retrasos en la tramitación de las solicitudes ECMPO son generalizados y guardan relación con la falta de coordinación existente a la fecha y la necesidad de efectuar mejoras en la gestión e inyección de mayores recursos por parte del Estado. Lo que no guarda relación con una discriminación hacia las recurrentes, sino que con la lamentable implementación y ejecución de la Ley Nº 20.249, cuestión que, refiere, esta actual administración se encuentra abocada a mejorar.

En segundo lugar, indica que su representada ha declarado admisible la solicitud ECMPO efectuada por los recurrentes, por lo que aún de existir una ilegalidad o arbitrariedad, lo que niega, se ha subsanado cualquier infracción alegada y satisfecho el petitorio de las recurrentes en relación a su parte, por lo que estima que no corresponde dictar sentencia condenatoria y menos una condena en costas.

En tercer lugar, arguye que el mero incumplimiento de un plazo no importa una ilegalidad por parte de la Administración, ya que, conforme indica la doctrina, excepcionalmente la competencia de la Administración se encuentra circunscrita a un ámbito temporal, caso en el cual habría una ilegalidad si se actúa fuera del término previsto por el legislador, como ocurre cuando se modifica un permiso que ha caducado o se invalida un acto después del plazo de 2 años que señala el legislador (artículo 53 LBPA). Al contrario, en este caso la competencia de la Superintendencia de Pesca y Acuicultura para efectuar el examen de admisibilidad y sobreposición no se encuentra acotada a un ámbito temporal, sino que en este caso la ley establece plazos que buscan ordenar y racionalizar la adecuada marcha del procedimiento, más su infracción no importan una ilegalidad procedimental, la cual podría incluso derivar en la anulabilidad del procedimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 13 inciso 2° LBPA. Por lo anterior, entiende que la infracción del plazo previsto en el artículo 7° Ley Nº 20.249 no importa una ilegalidad que sea reprochable a su representada, especialmente considerando que las comunidades recurrentes aceptaron en un principio esta situación.

En cuarto lugar, dice que no se aprecia como la omisión imputada a su representada pudiera vulnerar la garantía a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, conforme prescribe el artículo 19 Nº8 de la Constitución Política de la República, considerando que la doctrina señala que el contenido de dicho derecho dice relación con vivir “en un medio ambiente libre de contaminación significa existencia o persona humana en movimiento, desarrollándose en un entorno o ambiente con una cualidad bien definida, es decir, libre de contaminación”, lo que se conoce como protección del entorno adyacente a la persona. Lo anterior, teniendo en cuenta que la omisión imputada no dice relación con el ejercicio de una facultad fiscalizadora o relativa a la protección que se debe otorgar en materia ambiental, sino que con efectuar un análisis de admisibilidad y consecuencialmente alterar la norma general de tramitación de los procedimientos administrativos mediante la suspensión establecida en el artículo 10 Ley Nº 20.249, conforme a la cual se debe resolver primero la solicitud más antigua (artículo 7° inciso final LBPA). Por ello, no aprecia una conexión causal entre una omisión de su parte y una afectación concreta al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, requisito sine qua non para acoger un recurso de protección ambiental. Hace presente que, al efecto, la doctrina señala que la omisión a que hace referencia el artículo 20 inciso 2° del Código Político, guarda relación con la infracción de competencias específicas en materia ambiental, como por ejemplo no dictar un plan de descontaminación o dotarlo de recursos insuficientes.

En quinto lugar, alega que no existe vulneración de la garantía de igualdad ante la ley contenida en el artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental. Dice que, en su formulación clásica, esta garantía dice relación con asegurar una igualdad de trato, salvo que exista una justificación racional que permita establecer una distinción. En circunstancias que en la actualidad el promedio de tramitación de un ECMPO es de 4,5 años y no un año como consagra la Ley Nº 20.249, situación que reconoce como poco satisfactoria y que afecta a todos los interesados en la tramitación de una solicitud de ECMPO, pero de igual manera, y que asegura la actual Administración está buscando remediar.

Por ello, estima que no hay una discriminación imputable a su representada, ya que la declaración de admisibilidad fue efectuada luego de ser dictado el nuevo instructivo aplicable a la materia y respetando el orden estricto en el que fueron ingresadas las solicitudes de ECMPO cuya admisibilidad se encontraba pendiente de resolver. Afirma que no hay una discriminación en contra de las comunidades indígenas, sino que las demoras en la tramitación guardan más bien relación con las deficiencias de la Administración para actuar de manera coordinada y eficaz, lo cual entiende escapa del objeto y propósito de una acción cautelar constitucional como lo es el recurso de protección, existiendo otros remedios en el ordenamiento jurídico para resolver estos conflictos.

Por su parte, la Superintendencia para las Fuerzas Armadas, evacúa su informe, haciendo presente que las solicitudes de ECMPO se presentan por una Asociación de Comunidades o por una nombre reservado ante la Subsecretaría de Pesca y Agricultura, la que examina la admisibilidad de tal solicitud, conforme el inciso 1° del art. 31 de la Ley 19.880, en concordancia a los requisitos exigidos en el artículo 4° del Reglamento de la Ley N°20.249.

Luego, debe verificar en un plazo de dos meses, si la solicitud de ECMPO se sobrepone a concesiones de acuicultura marítima o áreas de manejo otorgadas a titulares distintos del solicitante (inciso 2° del art. 7° de la Ley N° 20.249). Agrega el inciso 1° del art.5° del precitado Reglamento que, recibida la solicitud, la Subsecretaría de Pesca y Agricultura informará a la Subsecretaría de Marina (actual Subsecretaría para las Fuerzas Armadas) y a la Autoridad Marítima, pudiendo remitir los antecedentes en consulta a la Autoridad Marítima.

Lo anterior significa que, efectuado el examen de admisibilidad, la Subsecretaría de Pesca y Agricultura le informa el ingreso de una solicitud ECMPO requiriendo, por una parte, suspender la tramitación de solicitudes de afectación para otros fines que se emplacen en el sector solicitado y, por otra, remitir información respecto de las concesiones marítimas otorgadas o en trámite existentes en el sector solicitado (art.10 de la Ley 20.249).

Agrega que tomó conocimiento de la solicitud de ECMPO de las recurrentes con fecha 1° de agosto de 2018, con la notificación del oficio emanado de esta Corte, por lo cual mal se pudo haber dispuesto antes de la dictación de la Resoluciones N°1464 y 1465 – ambas de fecha 29 de mayo de 2018, la suspensión que ordena el inciso 2° del artículo 10 de la Ley N°20.249. Precisa que tan sólo con fecha 16 de agosto de 2018, ingresó a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas la Resolución Exenta N° 2869, de fecha 08 de agosto de 2018, emitida por la Subsecretaría de Pesca y Agricultura, en virtud de la cual acoge a tramitación la solicitud de establecimiento de espacio costero marino de los pueblos originarios que indica.

En cuanto al otorgamiento de concesiones de acuicultura, hace presente que el otorgamiento o denegación de tales concesiones, es una facultad exclusiva de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas. Conforme lo anterior, para las Resoluciones N° 1464 y 1465 –ambas publicadas con fecha 25 de junio de 2018-, tales proyectos acuícolas fueron objeto de calificaciones favorables por parte de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Magallanes y la Antártica Chilena, mediante las Resoluciones Exentas N° 065, de fecha 16 de abril de 2013; y N° 176, de fecha 17 de junio de 2014, correspondientes a las solicitudes N° 207121029 y N° 207121119, respectivamente.

Explica que las precitadas solicitudes le fueron presentadas con fecha 07 y 29 de septiembre de 2017, ubicándose la primera de ellas en Canal Bertrand, al Sur de Punta Oriental, Isla Grande, comuna de Río Verde, provincia de Magallanes, Región de Magallanes y la Antártica Chilena, individualizada en la ubicación señalada en los Planos 55-2017-AC y 56-2017-AC, visados por la Autoridad Marítima de Puerto Natales; mientras que la segunda se ubicaría en Canal Contreras, al Suroeste de Isla Surgidero Sector 8, comuna de Río Verde, provincia de Magallanes, Región de Magallanes y la Antártica Chilena, individualizada en los Planos 53-2017-AC y 54-2017AC, visados por la Autoridad Marítima de Puerto Natales.

De esta forma, cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 43, 51 y 53 de la Ley N°18.892, “Ley General de Pesca y nombre reservado”, fueron dictadas las Resoluciones N° 1464 y 1465, promulgadas con fecha 29 de mayo de 2018, publicadas en el Diario Oficial el día 25 de junio de 2018, en virtud de las cuales se otorgaron las concesiones solicitadas, por el lapso de 25 años.

Agrega que las dos Resoluciones fueron tomadas de razón por la Contraloría General de la República con fecha 30 de mayo de 2018, siendo su parte legalmente notificada de ese acto administrativo con fecha 18 de junio de 2018, de manera tal que todos los actos materia del presente recurso tienen una data anterior a la notificación efectuada su parte del Recurso de Protección deducido. Hace presente a su vez, que respecto de una tercera Resolución (correspondiente a la N° 1880, de fecha 12 de julio 2018), se suspendió su notificación a fin de dar estricto cumplimiento a la orden de no innovar decretada en autos, con fecha 27 de julio de 2018.

Añade que la “admisibilidad” censurada por el recurrente debe desestimarse, atendido el tenor de lo estatuido en el art. 31 de la Ley 19.880, agregando que la legalidad del empleo de la potestad otorgada en la precitada norma ha sido reconocida por nuestra jurisprudencia, citando al efecto lo resuelto por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Puerto Montt, mediante sentencia de fecha 05 de noviembre de2014, en causa Rol N° 455-2014, confirmada por nuestra Excelentísima Corte Suprema, mediante sentencia de fecha 02 de diciembre de 2014, en causa Rol N° 29.558-2014 Sobre los derechos constitucionales conculcados, refiere que en la especie, no existe una vulneración al principio de igualdad ante la ley toda vez que la autoridad actuó en el marco de sus atribuciones, no realizando ninguna distinción caprichosa entre una y otra solicitud, agregando que a su parte no le resulta imputable el hecho reclamado por la contraria en la acción interpuesta en marras, motivo por el cual no sería posible invocar el artículo 20, en relación al numeral 8° del artículo 19, ambos de nuestra Constitución Política de la República, pues lo que existe en el recurso incoada es un cuestionamiento a las formas de productividad que se han instalado en la zona cuya protección se pretende, materia que excede a la naturaleza y fines de la acción entablada. Asimismo, alega que en la especie se denuncian hipotéticos impactos ambientales que no pueden ser siquiera subsumidos en el concepto de “amenaza” que estatuye el texto fundamental, que, tal como se ha precisado-, supone como requisitos la existencia de un mal o daño futuro; que éste sea cierto, actual y preciso, concreto, serio, directo, eficiente y razonable; inminente; y la existencia de un temor fundado o razonable.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido como una acción constitucional que tiene por objeto evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarios produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al recurrente.

EN CUANTO A LA EXTEMPORANEIDAD DEL RECURSO SEGUNDO: Que en el número 23 contenido en el informe de la recurrida Subsecretaría de Pesca y Acuicultura ha atacado el recurso al manifestar que dicho libelo no cumple con lo dispuesto en el numeral 1° del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre tramitación del arbitrio que nos ocupa. Manifiesta que la acción cautelar debe ser interpuesta dentro del plazo fatal de 30 días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión. Así, sostiene el recurso debió haberse interpuesto una vez vencido el plazo de dos meses contenido en el artículo 7º de la Ley 20.249, o antes, si se considera el plazo de 48 horas que indica el artículo 24 inciso 2º LBPA para los actos trámites. Por lo anterior, dice, al haberse interpuesto luego de tres meses desde ocurrida la omisión, conforme indica el propio recurrente, es evidente que lo fue de manera extemporánea.

TERCERO: Que, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1° del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre tramitación del recurso de protección, el plazo para interponerlo es de 30 días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

En la especie, el acto denunciado por el recurrente es de aquellos denominados por la doctrina “de efectos sucesivos”, vale decir, que se expresa en resultados parciales, continuos o repetidos. Se ha establecido que el plazo para interponer la acción de protección empieza a correr desde que se interrumpe la actividad que causa el trastorno, ya que mientras se renueve ésta, se mantiene, momento a momento y día a día, el agravio, elemento subjetivo que es el supuesto imprescindible de todo recurso; por ello, al persistir el perjuicio, se reanuda el término para deducir la acción tutelar de protección. (Véase Tratado de los Recursos Jurisdiccionales y Administrativos, J.nombre reservado, Ediciones Jurídicas, Santiago de Chile 1994, página 529).

Lo cierto es que lo alegado por al recurrente es la omisión de carácter permanente en que habría incidido la recurrida Subsecretaría de Pesca y Acuicultura al no pronunciarse respecto a la solicitud de fecha 18 de febrero de 2018 de espacio costero marítimo de pueblos originarios efectuado por la comunidad Grupos familiares Nómades del Mar, la comunidad Kawésqar Residentes Río Primero y la nombre reservado, todas de la Región de Magallanes y Antártica Chilena, por cuanto aquella debía verificar en el plazo de dos meses, desde la petición, si se sobrepone a concesiones de acuicultura, marítimas o áreas de manejo otorgadas a titulares distintos del solicitante todo ello en relación al artículo 7º inciso 2º y 10 de la Ley 20.249 y el artículo 5º de su Reglamento.

Sin embargo, si bien la norma contiene un plazo preciso, en concepto de estos sentenciadores, no resulta idóneo para acreditar que se trata de una omisión concreta a partir del cual deben contarse los 30 días, pues los dos meses contemplados en al Ley 20.249, como veremos y como la propia recurrida Subsecretaría de Pesca y Acuicultura expresa en su informe y en su defensa, no es fatal y la omisión ha de considerarse como una continuidad que no cesa por el sólo hecho – en este caso – de haber transcurrido el término de dos meses, pues la misma se mantiene no otorgando la propia ley un efecto a dicho silencio.

A la luz de lo recién expresado, forzoso es concluir que la petición de la mencionada recurrida, de declarar extemporáneo el recurso interpuesto, resulta inadmisible por lo que se procederá a emitir pronunciamiento en cuanto al fondo del presente arbitrio judicial.

EN CUANTO AL FONDO DEL RECURSO CUARTO: Que, como ya viéramos, el recurrente respecto de la recurrida Subsecretaría de Pesca y Acuicultura acusa como acto ilegal y arbitrario la omisión de carácter permanente en que habría incidido la esta última al no pronunciarse respecto a la solicitud de fecha 18 de febrero de 2018 de espacio costero marítimo de pueblos originarios efectuado por la comunidad Grupos familiares Nómades del Mar, la comunidad Kawesqar Residentes Río Primero y la nombre reservado, todas de la Región de Magallanes y Antártica Chilena, por cuanto aquella debía verificar en el plazo de dos meses, desde la petición, si se sobrepone a concesiones de acuicultura, marítimas o áreas de manejo otorgadas a titulares distintos del solicitante todo ello en relación al artículo 7º inciso 2º y 10 de la Ley 20.249 y el artículo 5º de su Reglamento. Por su parte, y respecto de la recurrida Subsecretaría de Fuerzas Armadas, hace consistir su recurso, en el acto arbitrario e ilegal, de haber autorizado aquella, dos concesiones acuícolas para el cultivo de salmones en contra mandato expreso del artículo 10 de la Ley 20.249, en circunstancias que, de acuerdo a dicho artículo, las tramitaciones pendientes sobre la misma área se suspenden una vez recibida la solicitud de Espacio Costero Marítimo para Pueblos Originarios. Finalmente y respecto de las dos recurridas, expresa que las concesiones acuícolas otorgadas generan impacto ambiental que pone en riesgo el ecosistema existente en el mar de Magallanes.

QUINTO: Que como se ha expresado más arriba, en primer lugar y respecto de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura se reprocha la omisión al no pronunciarse respecto a la solicitud de fecha 18 de febrero de 2018 de espacio costero marítimo de pueblos originarios efectuado por los recurrentes.

Ahora bien es un hecho que el presente recurso de protección, se interpuso con fecha 25 de julio de 2018. Es un hecho también, que la recurrida singularizada acompañó con citación a su informe folio 8871, copia simple de la Resolución Exenta Nº 2869 de 08 de agosto de 2018, emitido por ese servicio y que no fuera objetado de contrario que “Acoge a Tramite solicitud de Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios”, esto es, de los recurrentes de autos.

SEXTO: Que atendido lo expresado en el considerando precedente, no cabe sino concluir que el presente recurso, en esta parte y respecto de la recurrida Subsecretaría de Pesca y Acuicultura ha perdido oportunidad, debido a que la omisión que motivó su interposición fue subsanada, como ya se dijo, por la aquella tal como se lee de la copia simple de la Resolución Exenta Nº 2869 de 08 de agosto de 2018.

SEPTIMO: Que en efecto el recurso de protección de garantías constitucionales fue instituido por el constituyente como una acción cautelar destinada a evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de acciones u omisiones arbitrarias o ilegales , que produzcan privación, perturbación o amenaza de aquellas garantías constitucionales señaladas expresamente en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, siendo su objeto, el restablecimiento del imperio del derecho y el otorgamiento de la debida protección a quien sufra o pueda sufrir la afectación de tales derechos fundamentales , requisito que en la especie no concurre por lo reflexionado y concluido en el motivo precedente, lo que determina que en esta parte el recurso debe ser necesariamente desestimado, por cuanto carece de objeto al no haber agravio que reparar o enmendar por esta vía y que obligue a esta Corte a adoptar medidas para restablecer el imperio del derecho, el cual en modo alguno se encuentra, actualmente, quebrantado.

OCTAVO: Que, sin embargo, y sin perjuicio de lo expuesto, al tratarse de un recurso de protección incoado en contra de dos recurridas y por presuntas afectaciones los derechos protegidos por esta acción cautelar regulados en el artículo 19 Nº 2 y 19 Nº 8 del código político, y entendiendo estos sentenciadores que la perdida de oportunidad analizada no alcanzaría al segundo de los derechos descritos, es necesario pronunciarse sobre el mismo.

NOVENO: Que del análisis y lectura de la acción cautelar en esta parte, es posible concluir que la recurrente ataca fundamentalmente la dictación de la Resoluciones N°1464 y 1465 de la Subsecretaría de la Fuerzas Armadas – ambas de fecha 29 de mayo de 2018 – que otorgaron dos concesiones acuícolas sobre una parte, de la zona en que los recurrentes han solicitado a su vez como el Espacio Marítimo Costero de conformidad a las ley 20.249, sosteniendo, en síntesis, que aquellas no habrían sido dictadas y no se habrían otorgado si hubiesen actuado coordinadamente los entes recurridos y que las mismas, en definitiva, además afectan el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación solicitando a esta Corte, en definitiva, que las deje sin efecto.

DECIMO: Que en ese sentido el profesor Jorge Bermúdez Soto sostiene que “ debemos descartar que no procederá la invocación del derecho con un afán meramente protector de la naturaleza en cuanto bien jurídico en si mismo tutelado, bien jurídico que de acuerdo al artículo 19 Nº 8 corresponde al Estado resguardar… Siempre la invocación deberá ser entendida en relación al un derecho de vivir en un medio libre de contaminación y no a un medio ambiente sin contaminar aisladamente considerado (Jorge Bermúdez Soto, Derecho a Vivir en un medio Ambiente Libre de Contaminación. Revista de Derecho Universidad católica de Valparaíso XXI).

DECIMO PRIMERO: Que los recurrentes sintetizan la afectación reclamada en que las concesiones acuícolas otorgadas son precisamente aquellas que generan un impacto ambiental que pone en riesgo el ecosistema existente en el mar de Magallanes, tal como las recurrentes revelaron a la autoridad en la solicitud de la ECMPO y que la vulneración se concreta porque tanto la omisión como el actuar de la autoridad significan afectar la cultura de las comunidades que han realizado la solicitud. Es decir, los recurrentes resumen la vulneración en que no se considerarían sus posturas o posiciones.

DECIMO SEGUNDO: De la sola lectura del considerando precedente consta a primera vista que en definitiva, que lo reclamado es considerar un medio ambiente aislado y no general, esto es, la zona pedida por recurrentes en su solicitud de espacio marítimo costero, y por otra parte el artículo 20 de la Constitución de la República en su número 2 exige necesariamente acto u omisión ilegal de la autoridad que no se vislumbra y que no autoriza a esta Corte a dejar sin efecto los actos que la recurrente reclama.

DECIMO TERCERO: En efecto, el inciso segundo del artículo 20 del Texto Constitucional dispone que el recurso de protección procederá cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal, imputable a autoridad o persona determinada, descartando la redacción del texto el elemento arbitrariedad y restringiendo con ello el análisis jurídico únicamente a determinar la legalidad del acto u omisión denunciado.

DECIMO CUARTO: Sobre lo analizado si bien el inciso 1º parte final del artículo 20 del artículo citado autoriza la interposición de este recurso sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer ante autoridades o tribunales competentes, no puede perderse de vista que a contar de la dictación de la ley 20.600 de 28 de junio de 2012, se crean los tribunales ambientales que son llamados a conocer las controversias medioambientales que se encuentran sometidas a su competencia, dentro de las cuales se encuentran por cierto las concesiones acuícolas, procedimiento que contempla la solicitud de invalidación de una resolución de calificación ambiental, como se desprende los artículo 25 y siguientes de la Ley 20.600 en relación a los artículo 29 y siguientes de la ley 19.300 sobre Bases del medio Ambiente.

DECIMO QUINTO: Que esta Corte a la luz de lo solicitado por las recurrentes – dejar sin efecto dos concesiones acuícolas como se ha detallado a lo largo de proceso -, sólo aduciendo en términos genéricos a la posible afectación a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, cuya legalidad no ha sido atacada de modo alguno y teniendo presente además que dichos actos administrativos fueron objeto de calificaciones favorables por parte de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Magallanes y Antártica Chilena y considerando en todo caso que si existiese alguna controversia esta debe ser resuelta en su caso por la legislación ambiental vigente, escapa al ámbito de esta acción cautelar de adopción de medidas de resguardo de carácter urgente que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio, confluyendo necesariamente en un juicio de lato conocimiento, no correspondiendo a este Tribunal en este estado decidir sobre el asunto.

Que a mayor abundamiento, las Resoluciones Nº 1464 y 1465 conteniendo las concesiones acuícolas reprochadas, fueron publicadas en el diario oficial con fecha 28 de junio de 2018, esto es, con anterioridad a la orden de no innovar comunicada por este Tribunal, 27 de julio de 2018, y fue recibida por la Subsecretaría de las Fuerzas Armadas, esto es, el 01 de agosto de este año, orden en el sentido de no aprobar más concesiones acuícolas y, las que además son anteriores a la resolución de que dio curso a la petición de Espacio Marítimo Costero de las recurrentes Resolución Exenta Nº 2869 de 08 de agosto de 2018, no vislumbrándose un actuar ilegal o arbitrario de la recurridas.

Por estas consideraciones, y teniendo presente lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, en relación al artículo 19 N°2 y N°8 del mismo cuerpo legal, y por el auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de esta clase de recursos, de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, se declara:

QUE SE RECHAZA el recurso de protección presentado por Gabriela Burdiles Perucci y Diego Lillo Goffreri en representación de nombre reservado, nombre reservado Familiares Nómades del Mar, y de la nombre reservado Río Primero, en contra de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, y en contra de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante Sr. Rodríguez.

ROL PROTECCIÓN 684-2018.