SELSUR SPA con SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE EDUCACIÓN

nombre reservado, once de enero de dos mil veintitrés.

VISTOS:

Comparece ante esta Corte de Apelaciones nombre reservado, empresario, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, representante legal de la empresa SELSUR SPA, Rol único tributario N°76.222.339-2, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado de nombre reservado e interpone acción de protección en contra de nombre reservado, en su calidad de Secretario Regional Ministerial de Educación de Magallanes y de la Antártica Chilena, Rol único tributario N°60.901.014-2, ambos con domicilio en domicilio reservado de nombre reservado, correo electrónico correo reservado.

Relata que mediante la Resolución Exenta N°432, del 11 de noviembre de 2022, de la SEREMI de Educación se aprobaron las bases administrativas, técnicas y anexos de la licitación pública ID 1759-11-LE22, para la contratación del servicio de aseo de las dependencias del recurrido. El proceso se publicó en el sistema de Mercado Publico el día 11 de noviembre y cerró el día 23 de noviembre de 2022 y se presentaron 4 oferentes, entre las cuales, consta la del recurrente. Procede a detallar las bases y la evaluación de las ofertas conforme a las mismas.

Refiere que, a través de la Resolución Exenta N°447, del 23 de noviembre de 2022 del mismo Servicio, se designó a la comisión evaluadora de ofertas integrada por los funcionarios públicos nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado.

Según consta en acta de evaluación elaborada por la comisión, de fecha 24 de noviembre de 2022, el oferente “ nombre reservado ”, Rut RUT reservado, obtuvo el puntaje más alto de evaluación con un 96%. El recurrente obtuvo un puntaje de 93,1%. Dicho informe final de la comisión evaluadora fue aprobado por Resolución Exenta N°453, del 28 de noviembre de 2022, de la recurrida, acto que también adjudicó el proceso al oferente con el puntaje más alto. Sin embargo, el puntaje asignado al oferente adjudicado en los criterios “ cumplimiento de bases administrativas y técnicas ” y “ experiencia del oferente ” no corresponde de acuerdo a lo establecido en las bases de licitación.

Sostiene que el oferente adjudicado no acompañó a su oferta íntegramente el anexo N°1 denominado “Identificación del proponente”, en aquella parte en que el recurrido solicita identificar al representante legal del oferente. Sin embargo, a pesar de esta omisión, la SEREMI de educación lo evaluó con un 5% en el criterio “ cumplimiento de bases administrativas y técnicas ”, debiendo habérsele asignado 2% o declarar oferta inadmisible.

Respecto a la “ experiencia del oferente ”, la SEREMI de Educación evaluó al adjudicatario con un 10%, en circunstancias que el Anexo N°6 acompañado por el oferente para acreditar la experiencia en servicio de aseo en ENAP Magallanes hace referencia a una orden de compra N°3100090759 y la factura N°15, sin embargo, acompañó una orden de servicio y no la señalada factura. Dicha omisión no fue advertida por el recurrido, evaluando de igual forma su experiencia con ENAP con el máximo puntaje, debiendo habérsele asignado 8%.

Sobre el particular, la oferta presentada por el oferente “ nombre reservado ” no era la más ventajosa, toda vez si el recurrido hubiera dado cumplimiento al principio de estricta sujeción a las bases, la licitación hubiera sido adjudicada al recurrente.

Agrega que se debe tener presente que, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 9 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y 10 de la ley N° 19.886, los principios rectores de toda licitación pública son los de estricta sujeción a las bases administrativas y técnicas, de libre concurrencia y de igualdad de los oferentes.

Por lo que al haber presentado el oferente “ nombre reservado ” una oferta que no cumplía las exigencias establecidas en las bases administrativas y técnicas dispuestas en la anotada licitación ID 1759-11-LE22, correspondía que ésta fuera excluida de la misma, toda vez que si se hubiese considerado la misma, ello hubiere importado una contravención a los principios antes expuestos, otorgándole una posición de privilegio frente a otros oferentes que no postularon o que hubiesen presentado similares o mejores propuestas a las de la actora de los presentes autos, lo que contraviene la normativa y jurisprudencia administrativa vigente sobre la materia.

Manifiesta que el actuar del recurrido no ha sido concordante con lo establecido en el artículo 10 de la ley 19.886 que consagra el principio de estricta sujeción a las bases ni el principio de igualdad de los oferentes consagrado en los artículos 9° de la ley N°18.575 y 6° de la anotada ley 19.886.

Arguye que el acto ilegal y arbitrario reclamado a la parte recurrida infringe el artículo 19 numeral 2 de la Constitución Política de la República en atención a que de forma imparcial e infundada, la SEREMI de Educación evaluó la oferta del proponente “nombre reservado” sin sujetarse a las bases de licitación, asignándole un puntaje que no le correspondía, en absoluta contraposición con el espíritu de la garantía fundamental de igualdad ante la ley derivando en una evidente desigualdad de trato de los oferentes, incluido el recurrente. De haber aplicado la recurrida correctamente los criterios de evaluación que ella misma elaboró el resultado del proceso sería otro: la oferta más ventajosa sería la del recurrente.

Solicita, se acoja el recurso en todas sus partes, sentenciando lo siguiente:

1.- Que se declara ilegal y arbitrario la Resolución Exenta N°453, del 28 de noviembre de 2022, de la recurrida, que aprueba informe final de la comisión evaluadora de ofertas y adjudica la licitación pública ID 1759-11-LE22.

2.- Que se ordena la adopción de todas las medidas necesarias conducentes a la protección y efectiva tutela de las garantías constitucionales lesionadas o amenazadas en su ejercicio por el acto ilegal y arbitrario reclamado en autos, conducentes a restablecer el imperio del derecho en la situación fáctica alegada. Entre estas medidas, se incluyen las siguientes:

* Disponer a la recurrida dejar sin efecto la Resolución Exenta N°453, del 28 de noviembre de 2022.

* Disponer que la recurrida proceda a dictar los actos administrativos correspondientes a fin de adjudicar la licitación pública ID 1759-11-LE22 al recurrente, o bien, retrotraer el proceso al estado de apertura de ofertas y proceda a una nueva evaluación de las ofertas recibidas.

3.- Que se oficie a la Contraloría Regional de Magallanes, para que, tomando conocimiento de los hechos materia del presente recurso, determine la procedencia de investigar posible responsabilidades administrativas de los intervinientes en el proceso de la licitación pública ID 1759-11-LE22.

4.- Que se oficie a la Fiscalía Regional de Magallanes, para que, tomando conocimiento de los hechos materia del presente recurso, determine la procedencia de investigar posible responsabilidades penales de los intervinientes en el proceso de la licitación pública ID 1759-11-LE22.

5.- Que se condena a la recurrida al pago de las costas de la causa.

Acompaña en su acción Resolución Exenta N°432, del 11 de noviembre de 2022, de la SEREMI de Educación se aprobaron las bases administrativas, técnicas y anexos de la licitación pública ID 1759-11-LE22, Resolución Exenta N°447, del 23 de noviembre de 2022, del mismo Servicio, que designó a la comisión evaluadora de ofertas de la licitación pública ID 1759-11-LE22, Acta de evaluación de ofertas elaborada por la comisión, de fecha 24 de noviembre de 2022, de la licitación pública ID 1759-11-LE22, Resolución Exenta N°453, del 28 de noviembre de 2022, del mismo Servicio, que aprueba informe final de la comisión evaluadora de ofertas y adjudica la licitación pública ID 1759-11-LE22, Anexo N°1 denominado “ Identificación del proponente ”, acompañado por el oferente “ nombre reservado ”, Rut RUT reservado, en la licitación pública ID 1759-11-LE22, Anexo N°6 denominado “ Formulario presentación de la oferta licitación ID 1759-11-LE22 contratación del servicio de aseo externo ”, acompañado por el oferente “ nombre reservado ”, Rut RUT reservado, en la licitación pública ID 1759-11-LE22 y Escritura pública de Transformación de Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, de fecha 24 de abril de 2018, otorgada ante Notario Público de la ciudad de nombre reservado don nombre reservado, anotado en el Repertorio de Instrumentos Públicos bajo el N°1.079 del año 2018.

Informa, nombre reservado, Secretario Regional Ministerial de Educación, Región de Magallanes y de la Antártica Chile, por la recurrida.

Explica que el aplicativo “ declaración jurada sobre requisitos para ofertar ”; está disponible en línea y se realiza al postular a una licitación, esta mejora simplifica la forma de presentar el cumplimiento de los requisitos legales para ofertar y es parte del proceso de modernización de la plataforma transaccional www.mercadopublico.cl. Este aplicativo se encuentra disponible desde el día 22 de marzo 2021 para facilitar la participación, por medio de este aplicativo se genera la Declaración Jurada del proveedor en línea cuando el proveedor carga su oferta en un proceso de licitación al cual esté postulando en www.mercadopublico.cl, dando así cumplimiento legal a los requisitos exigidos por la normativa y es parte del proceso de modernización de la plataforma transaccional www.mercadopublico.cl. Los proveedores sólo deben estar inscritos en forma gratuita en la plataforma www.mercadopublico.cl para poder ofertar en procesos de compra que publican los organismos de Estado. Para ello se les solicitará firmar en línea una Declaración Jurada que muestra que cumplen con los requisitos normativos para ofertar al Estado. Esta declaración cambia la manera de requerir dichos antecedentes, puesto que el comprador ya no deberá pedir esta declaración en papel (como lo ha hecho hasta ahora) ya que estará disponible desde el momento que el proveedor suba su oferta.

En cuanto a la personería reclamada, está acreditada en la oferta del proponente desde que subió su oferta y la comisión evaluadora la puede ver desde la etapa de licitación cerrada. La personería se encuentra acreditada en la declaración jurada de requisitos para ofertar y firmada electrónicamente por nombre reservado. Fuente: Servicio de Impuestos Internos.

También esta personería se encuentra en la ficha electrónica del proveedor donde sus antecedentes le dan estado de hábil (cumple con los requisitos de inscripción en el registro de proveedores).

Por lo que en el marco de lo que establece el reclamante no fue necesario consultar la personería jurídica, estaba declarada y acreditada por el oferente en los antecedentes de su oferta.

Agrega que son anexos de la oferta, la declaración jurada de requisitos para ofertar, información del proveedor, anexos administrativos, anexos técnicos, anexos económicos, comprobante de oferta y garantías. A mayor abundamiento, los cuatros oferentes estaban debidamente acreditados en el Registro de Proveedores, es un registro electrónico oficial de proveedores de la Administración Pública, a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública, en adelante ChileCompra. Este registro forma parte del sistema de información, integrado en Mercado Público. El Registro tiene por objeto permitir a todos los actores de las compras públicas tener información actualizada en la toma de decisiones de abastecimiento. Dicha información será de utilidad para auditores, abogados, integrantes de los equipos de abastecimiento, encargados de contrato y funcionarios y autoridades de las entidades compradoras en general.

Por otro lado, para evaluar la experiencia de los oferentes la comisión evaluadora procedió a evaluar por medios de prueba tipo: Órdenes de compra, contratos firmados, facturas, certificados de proveedores con datos de contacto, las bases no dicen que estos antecedentes son requisitos copulativos, como requisito es que el antecedente sea del proponente y del rubro de aseo, se evalúa la experiencia en aseo y por años de experiencia, por lo que la empresa R.U.T. RUT reservado presenta la factura electrónica N°17 emitida a Empresa Nacional del Petróleo R.U.T.: RUT reservado, fechada el 5 de mayo 2014 y de acuerdo a la tabla de evaluación tiene más de 8 años de emisión a la fecha de la licitación pública ID1759-11-22, por lo que obtiene el puntaje de 10 puntos por el criterio de evaluación “Experiencia”, toda vez que las bases establecían que la evaluación en este item era por servicio prestado en rubro aseo y años de experiencia.

Además, en el acta de evaluación ID 1759-11-LE22 constan los puntajes obtenidos por ambos oferentes, donde la diferencia en puntaje es 2,9% y si esta situación expuesta por el requirente de este recurso tuviera lugar, la prelación para adjudicación no cambiaría, el oferente adjudicado seguiría siendo el Sr. nombre reservado, R.U.T. RUT reservado que actuó como proveedor del Estado y empresa de persona natural con su personería jurídica acreditada en sus antecedentes para ofertar.

En resumen, refiere que el recurrente cuestiona los puntajes evaluados por la comisión de selección, materia que es de competencia de la comisión que seleccionaba las propuestas y que ha actuado de manera imparcial, objetiva y ciñéndose estrictamente a las bases administrativas.

Expone que la acción de protección no es la vía idónea para reclamar la ilegalidad o arbitrariedad del acto de adjudicación dictado en un proceso de licitación pública. El artículo 24 de la Ley N°19.886 establece expresamente una acción de impugnación de los actos ilegales o arbitrarios que se estimen cometidos en la tramitación de un procedimiento administrativo de contratación pública, correspondiendo su conocimiento al Tribunal de Contratación Pública.

Aquella acción debe deducirse dentro del plazo fatal de 10 días hábiles desde que se haya conocido el acto que se impugna. En base a eso, el acto adjudicatorio fue notificado mediante el Sistema de Compras Públicas con fecha 28 de noviembre de 2022, por tanto, al encontrarse extinguido el plazo, el recurrente se vio forzado a utilizar la vía de protección, que no es la que procede legalmente.

Además, descarta que en el procedimiento de licitación se haya afectado la igualdad ante la ley, dado que al recurrente se le permitió participar de la propuesta, se evaluó oportunamente su oferta y lo que sucedió es que finalmente no calificó con el puntaje necesario para ser adjudicado.

Sin perjuicio de lo antes razonado, en la especie tampoco existe un derecho indubitado a favor del recurrente, toda vez que la posibilidad de adjudicársele una licitación pública en la que participaba tiene la naturaleza de una mera expectativa.

Agrega que el recurrente ha fundado esta acción jurisdiccional en una supuesta infracción de la Secretaría Regional Ministerial de Educación de la Región de Magallanes y de la Antártica Chilena que represento, a la garantía constitucional consagrada en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, lo que también resulta legalmente improcedente dado que como se demuestra con los documentos que se acompañan, al recurrente no le fue amenazado o perturbado su derecho de igualdad ante la ley, ni tampoco se le privó del ejercicio de este derecho.

Concluye así, que en la situación en estudio no concurren los presupuestos previstos en el artículo 20 del cuerpo constitucional indicado y, por consiguiente, tampoco se avizora la vulneración de las garantías fundamentales del artículo 19 N°2 invocada, motivo por el cual el recurso incoado sobre el particular debe ser desestimado con costas.

Acompaña en su informe Certificado de habilidad para contratar con el Estado de acuerdo a las siete causales estipuladas en el Reglamento de la Ley 19.886 del oferente R.U.T. RUT reservado, Declaración jurada de requisitos para ofertar firmada por proveedor y representante legal R.U.T. RUT reservado, Ficha de proveedor R.U.T. RUT reservado, Acta de evaluación ID 1759-11-LE22 del 24 de noviembre 2022, Anexo N°1 del oferente R.U.T. RUT reservado, Factura electrónica N°17 del oferente R.U.T. RUT reservado emitida a Empresa Nacional del Petróleo R.U.T.: RUT reservado, fechada el 5 de mayo 2014, Anexo N°6 del oferente R.U.T. RUT reservado, Resolución Exenta N°453 del 28 de noviembre 2022. Materia: “APRUEBA INFORME FINAL DE LA COMISIÓN EVALUADORA, DECLARA ADMISIBLE OFERTAS Y ADJUDICA LA LICITACIÓN PÚBLICA ID 1759-11-LE22 - SERVICIO DE ASEO EXTERNO”, Resolución Exenta N°447 del 23 de noviembre 2022. Materia: “DESIGNA COMISIÓN EVALUADORA DE LA LICITACIÓN PÚBLICA ID 1759-11-LE22 SERVICIO DE ASEO EXTERNO”, Resolución Exenta N°432 del 11 de noviembre 2022. Materia: “APRUEBA BASES ADMINISTRATIVAS, TÉCNICAS Y ANEXOS LICITACIÓN PÚBLICA ID 1759-11-LE22 PARA LA CONTRATACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO EXTERNO” y Acta de visita en terreno del 18 de noviembre 2022.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido como una acción constitucional que tiene por objeto evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarios produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al recurrente.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en el artículo 20 de la Constitución y que puedan establecerse sumariamente, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o moleste dicho ejercicio, siendo requisito indispensable demostrar la existencia de dicho acto u omisión, así como la forma en que se están vulnerando los derechos invocados.

SEGUNDO: Que el acto estimado ilegal y arbitrario alegado por la recurrente lo hace consistir en aprobar el informe final de la comisión evaluadora y adjudicar el proceso de licitación pública ID 1759-11-LE22, para la contratación del servicio de aseo de las dependencias del recurrido al oferente “ nombre reservado ”, Rut RUT reservado mediante la Resolución Exenta N°447, del 23 de noviembre de 2022.

TERCERO: Que al evacuar su informe, la recurrida insta por el rechazo del recurso en virtud de lo expuesto en la parte expositiva.

CUARTO: Que el artículo 24 de la Ley N° 19.886, Ley de Bases Sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, consagra expresamente una acción similar para atacar la ilegalidad y/o arbitrariedad que se estima cometida en la tramitación de un procedimiento administrativo, como acontece con el impugnado en autos, otorgándole competencia al Tribunal de Contratación Pública, que tiene su asiento en Santiago, al tenor de lo preceptuado en el artículo 22 del mismo cuerpo legal, de manera que en estas circunstancias no es factible hacer uso de la acción de protección, más aún, cuando lo que se cuestiona son materias que quedan comprendidas dentro de la órbita de competencia del referido tribunal, en atención a que la norma legal referida prescribe que dicho órgano jurisdiccional puede conocer de la acción de impugnación ocurrida en los procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos regidos por esa ley, precisando que la acción de impugnación procede contra cualquier acto u omisión que tenga lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación y su adjudicación, ambos inclusive.

QUINTO: Que sin perjuicio de lo antes razonado precedentemente, en la especie tampoco existe un derecho indubitado a favor del recurrente, toda vez que la posibilidad de adjudicársele una licitación pública en la que participaba tiene la naturaleza de una mera expectativa.

En concordancia con aquello, se advierte, asimismo, controversia entre las partes, habida consideración que para el recurrente era él quien cumplía las bases de la licitación, más no el adjudicatario, de modo que este conflicto de interés no es posible zanjarlo por la vía constitucional hecha valer.

SEXTO: Que atento a lo antes reflexionado, forzoso es concluir que en la situación en estudio no concurren los presupuestos previstos en el artículo 20 del cuerpo constitucional indicado y, por consiguiente, tampoco se avizora la vulneración de las garantías fundamentales invocadas, motivo por el cual el recurso incoado sobre el particular debe ser desestimado.

Por estas consideraciones, y teniendo presente lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la Republica, y por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de esta clase de recursos, de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, en representación de SELSUR SPA, en contra de nombre reservado, en su calidad de Secretario Regional Ministerial de Educación de Magallanes y de la Antártica Chilena, todos ya individualizados.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

ROL N°6211-2022- PROTECCIÓN.