nombre reservado con SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL

Punta Arenas, diecisiete de agosto de dos mil dieciocho.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, comparece don Rodrigo Castro Villarroel, abogado, quien deduce acción constitucional de protección a favor de don nombre reservado, empleado, en contra de la SUPERINTENDNENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL, representada legalmente por don nombre reservado o quien la represente actualmente, con domicilio en domicilio reservado.

Explica que don nombre reservado trabajaba como buzo cuando sufrió una enfermedad profesional derivada de un incidente ocurrido el día 4 de diciembre de 2015, consistente en un síndrome de descompresión inadecuada (sic), que trajo como secuelas una "necrosis avascular de cabeza humeral izquierda". Tras un largo trámite burocrático y estudios médicos, el COMPIN Magallanes y Antártica Chilena emitió la Resolución N°10, de fecha 28 de abril de 2017, en que se resolvió que el Sr. nombre reservado padecía de un grado de discapacidad permanente del 45%. En virtud de tal resolución la Mutual de Seguridad CChC emitió a su vez la resolución N° 2234, de fecha 18 de julio de 2017, en que se resolvía pagarle a don nombre reservado una pensión por invalidez parcial a partir del 01 de septiembre de 2016. Los montos ya devengados le fueron pagados con fecha 28 de agosto de 2017.

Agrega que, en noviembre de 2017, y sin mediar aviso, la Mutual de Seguridad dejó de realizar los pagos correspondientes a la pensión de invalidez. Pese a las constantes consultas, jamás se dio respuesta sobre qué había ocurrido. Alrededor del 27 de mayo del presente año, don nombre reservado recibió una "copia informativa" del Ordinario 20367, de fecha 23 de abril de 2018, emitido por doña nombre reservado, Intendenta de Seguridad y Salud en el Trabajo, actuando en representación de la Superintendencia de Seguridad Social, el cual señala:

"1. El Instituto de Seguridad del Trabajo ha recurrido a esta Superintendencia, solicitando la nulidad de la Resolución Nº18, de 31 de julio de 2017, de esa Comisión, la cual reemplazó a su vez a la Resolución Nº10, de 28 de abril del mismo año, por cambio de data de inicio de la incapacidad y que fijó en 45% la incapacidad de don nombre reservado, por “necrosis avascular de cabeza humeral izquierda”.

Señala que tomó conocimiento de la aludida Resolución debido a que ésta le fue remitida el 03 de noviembre de 2017, por la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción, para que constituyera y pagara el beneficio, toda vez que es el Organismo Administrador al que se encontraba afiliado el trabajador a la fecha del inicio de la discapacidad.

Por lo anterior, y debido a que dicha resolución no le fue notificada, de acuerdo al artículo 4° del D.S. Nº109, de fuentes, y a la letra f) del artículo 76 del D.S. Nº101 de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, solicita que se declare la nulidad de la referida Resolución y que esa Comisión dicte una en su reemplazo, previa citación de todos los Organismos Administradores correspondientes.

2. Requerida al efecto, esa COMPIN informó que efectivamente, sólo citó al último organismo Administrador al cual la empresa vigente del trabajador se encuentra adherido, siendo esta la mencionada Mutual (…)

4. En consecuencia, en virtud de que esa Comisión no citó al Instituto de Seguridad del Trabajo, en que cotizaba para el Seguro de la ley n° 16.744, el empleador de don nombre reservado, se acoge la petición formulada por dicha Mutualidad, e instruye por ende, a esa COMPIN, dejar sin efecto la Resolución nº18 de 31 de julio de 2017, y previa citación de todos los organismos administradores que correspondan, evaluar nuevamente, con la premura que el caso amerita, la eventual invalidez profesional que presenta el mencionado trabajador".

SEGUNDO: Que, el recurrente expresa que lo que motiva la interposición del presente recurso es el hecho de que ni el Ordinario transcrito ni ninguno de sus antecedentes le fueron notificados a don nombre reservado, enterándose recién el pasado mes de mayo que su resolución no solo había sido reemplazada, sino que la nueva había sido anulada e instruye que se debe evaluar nuevamente la invalidez profesional del Sr. nombre reservado, cuando éste ya ha pasado por incontables exámenes y tratamientos médicos desde el año 2015. Así, la recurrida ha privado al recurrente no sólo del legítimo derecho a la protección de su salud, sino que, también ha provocado un menoscabo moral y económico a su familia y a su persona, debido al hecho que no le han pagado la pensión de invalidez total que por derecho le corresponde.

Reclama que el actuar de la recurrida resulta completamente ILEGAL, por cuanto no se notificó al recurrente la apertura de un procedimiento invalidatorio, como corresponde, conforme al artículo 53 de la ley 19.880, norma que exige no sólo la notificación, sino la audiencia del interesado; lo que encuentra su respaldo en otra norma de la misma ley, el artículo 10, que consagra el principio de contradictoriedad en el procedimiento administrativo. Es claro que el Sr. nombre reservado es titular de un derecho -el reconocimiento de su invalidez y el pago de la pensión asociada- que no sólo "podía" resultar afectada por la decisión, sino que fue afectada. Por ello, su calidad de interesado no podría ser discutida siquiera, pues es evidente, y se encuentra comprendida en el segundo numeral del artículo 22 de la ley 19.880.

Afirma que, además, el actuar de la recurrida ha resultado ser ARBITRARIO, pues no se indica ni explica qué es lo que llevó a la Administración a realizar un procedimiento de invalidación con una negligencia tan manifiesta, omitiendo la aplicación de normas básicas para la validez y utilidad de sus propios actos.

Sostiene que se vulnera la garantía constitucional consagrada en el numeral 1 del artículo 19 de la Constitución Política, toda vez que las arbitrarias decisiones tomadas por la recurrida han afectado enormemente la salud física y psíquica del recurrente, al ser el sustento de su familia y verse imposibilitado de contar con los recursos económicos que recibía en virtud de la pensión que por derecho le corresponde, por lo que ha sufrido una serie de inconvenientes económicos que han puesto una carga indebida sobre todo su grupo familiar. Asimismo, agrega, se vulnera el derecho de propiedad consagrado constitucionalmente, pues el recurrente ya había recibido pagos de pensiones de invalidez, sin existir a este respecto ningún reclamo de la Mutual de Seguridad, ni ningún emplazamiento al Instituto de Seguridad del Trabajo; la resolución anulada se encontraba produciendo plenos efectos, por lo que se encontraba ya dentro del patrimonio del Sr. nombre reservado, es un derecho adquirido.

En razón de lo expuesto, solicita se ordene al recurrido dejar sin efecto el Ordinario Nº 20.367, declarar firme la Resolución Nº 18, de 31 de julio de 2017, sin perjuicio de todas las providencias y medidas de protección que se estimen pertinentes, con costas.

TERCERO: Que, la recurrida SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL, a través de don nombre reservado, abogado, alega, en primer término, como cuestión preliminar, la improcedencia de la acción por cuanto la materia sobre la que versa dice relación con un aspecto específico del Sistema Chileno de Seguridad, a saber, el Subsistema correspondiente al Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales y, puntualmente, con el procedimiento de calificación del origen común o laboral de una enfermedad y la determinación del porcentaje de incapacidad asociada a ésta. Dicho procedimiento está sujeto a la supervigilancia y fiscalización de la Superintendencia de Seguridad Social, en conformidad con la Ley N° 16.744 y los Reglamentos D.S. N° 101 y 109, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. De tal forma, la materia respecto de la cual versa esta acción incide en un aspecto específico del derecho a la seguridad social, reconocido y garantizado a todas las personas en el numeral 18 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, que no está contemplado en la numeración taxativa que realiza el artículo 20 de la Carta Fundamental y, por lo tanto, no está amparado por esta especial acción cautelar.

CUARTO: Que, en subsidio, la recurrida evacúa informe explicando que el Instituto de Seguridad del Trabajo, se dirigió ante la Superintendencia de Seguridad Social, solicitando la nulidad de la Resolución N° 18, de 31 de julio de 2017, de la COMPIN Región de Magallanes y Antártica Chilena, la cual reemplazó a su vez a la Resolución N° 10, de 28 de abril del mismo año, por cambio de data de inicio de la incapacidad y que fijó en 45% la incapacidad de don nombre reservado, por diagnóstico "Necrosis avascular de cabeza humeral izquierda". Argumentó el Instituto de Seguridad del Trabajo, que tomó conocimiento de la aludida Resolución debido a que ésta le fue remitida el 03 de noviembre de 2017, por la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción, para que constituyera y pagara el beneficio, toda vez que es el Organismo Administrador al que se encontraba afiliado el trabajador a la fecha del inicio de la incapacidad. Por lo anterior y debido a que dicha Resolución no le fue notificada por la COMPIN, de acuerdo al artículo 4° del D.S. N° 109, y a la letra f) del artículo 76, del D.S. N° 101, solicitó se declare la nulidad de la referida Resolución y que esa Comisión dicte una en su reemplazo, previa citación de todos los Organismo Administradores correspondientes. Requerida al efecto, la COMPIN informó que efectivamente, sólo citó al último Organismo Administrador al cual la empresa vigente del trabajador se encuentra adherido, siendo ésta la mencionada Mutual. Así, se constata que no se citó al indicado Instituto, como prescribe el artículo 4° del D.S. N° 109, por cuanto éste tomó conocimiento de la pérdida de capacidad de ganancia del Sr. nombre reservado a raíz de los antecedentes remitidos por la citada Mutual de Seguridad el 03 de noviembre de 2017. En consecuencia, en virtud de que COMPIN no citó al Instituto de Seguridad del Trabajo, en que cotizaba para el Seguro de la Ley Nº 16.744, el empleador del Sr. nombre reservado, la Superintendencia de Seguridad Social acogió la petición formulada por el Instituto de Seguridad del Trabajo e instruyó a la COMPIN Magallanes dejar sin efecto la Resolución N° 18, de 31 de julio de 2017, y previa citación de todos los organismos administradores que correspondan, además del interesado don nombre reservado, evaluar nuevamente, con la premura que el caso amerita, la eventual invalidez profesional que presenta el mencionado trabajador, razonamiento y dictamen contenido en Resolución Ord. N° 20367, de fecha 23 de abril de 2018, de la Intendencia de Seguridad y Salud en el Trabajo de esta Superintendencia, la que de acuerdo a distribución le fue comunicada en su oportunidad al recurrente. Finalmente, se hizo presente en dicha resolución, que de lo que esa Comisión resuelva, se podrá reclamar ante la Comisión Médica de Reclamos (COMERE) y de lo que ésta dictamine, se podrá apelar, a su vez, ante la Superintendencia, dentro de los plazos de 90 y 30 días hábiles que el artículo 77 de la Ley Nº 16.744, establece respectivamente.

Refiere que en lo que respecta a la materia de la presente acción, cabe hacer presente que la Ley N° 16.744, creó el Seguro Social Obligatorio contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales. La administración de este seguro social corresponde, entre otros, de acuerdo con el artículo 11 de la citada ley, al Instituto de Seguridad Laboral, respecto de los trabajadores dependientes de las entidades empleadoras adheridas a éstas.

Afirma que existe abundante jurisprudencia administrativa que frente a la falta de citación del respectivo Organismo Administrador o Empresa de Administración Delegada a la sesión en que deba declararse y evaluarse una afección de origen profesional, constituye una infracción a la norma del artículo 4 del citado D.S. N° 109 de 1968, y, por ende, tal declaración y evaluación adolecen del mencionado vicio, y por tanto son anulables. Lo anterior, por cuanto se ha entendido, que tal omisión infringe gravemente los principios básicos de la equidad procesal.

En cuanto a una supuesta ilegalidad alegada por la recurrente, debe hacerse presente que lo que existe en la especie es un Dictamen emanado de la Superintendencia de Seguridad Social, evacuado dentro del ámbito de su competencia, de acuerdo con las facultades fiscalizadoras que le han sido entregadas por el legislador. Por otra parte, atendido las consideraciones expuestas, se descarta cualquier actuar arbitrario ya que, en el Dictamen aludido, se exponen detalladamente las razones por las cuales se llegó a la conclusión que se ha indicado.

Destaca, por último, en relación a lo alegado por la recurrente, respecto a que en la especie no se habría dado cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 53 de la Ley Nº 19.880, la invalidación de un acto administrativo, de acuerdo a su definición, es la "decisión adoptada por la Administración del Estado consistente en la pérdida de eficacia del acto administrativo por razones de su ilegalidad", atribución que corresponde a la misma autoridad que dictó el acto, situación que no concurre en la especie, por cuanto es otra la entidad administrativa la encargada de evaluar el actuar de la COMPIN, mediante un procedimiento especial y reglado.

Por las consideraciones expuestas solicita el rechazo del recurso interpuesto, con expresa condena en costas.

QUINTO: Que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en la Constitución y que puedan establecerse sumariamente.

Conforme a su naturaleza y claro objetivo, no genera, en sentido técnico, un juicio y tampoco se persigue a través de su interposición establecer la responsabilidad civil, penal o administrativa del ofensor.

SEXTO: Que, para que proceda el recurso se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, esto es, que efectivamente el recurrido ha realizado el acto o incurrido en la omisión que se le atribuye; b) Que dicha acción u omisión pueda estimarse arbitraria o ilegal de acuerdo al mérito de los antecedentes; c) Que de la misma se siga un directo e inmediato atentado en contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, en términos que se prive, perturbe o amenace el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre expresamente garantizado y amparado en el artículo 19 del texto Constitucional; y, por último, d) Que la Corte se encuentre en situación material y jurídica de otorgar la protección pedida(Corte de Apelaciones de Punta Arenas, Rol 1147-2016).

SÉPTIMO: Que, acto arbitrario es aquel producto del mero capricho de quien incurre en él que provoque algunas de las situaciones o efectos de privación, perturbación o amenaza, afectando a una o más de las garantías preexistentes-protegidas; es aquello producto del mero capricho de quien incurre en él (Corte Suprema Rol N°764/2011); es la no existencia de razones que justifiquen una actuación (Corte Suprema 4734/2003) o voluntad no gobernada por la razón (Corte Apelaciones de Santiago 1249/1994): Vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos (Corte de Apelaciones de Santiago 50/2004), o bien, acciones u omisiones que “pugnan con la lógica y la recta razón contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, que se rige por los principios de racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero capricho o veleidad (Corte de Apelaciones de Coyhaique 37/2000).

OCTAVO: Que, acto ilegal es aquel contrario al ordenamiento jurídico (en particular los poderes públicos).

Antijurídica. Contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil (Corte Suprema Rol N° 764/2011) y la privación es despojo o desconocimiento del derecho, la perturbación es dificultad o limites no aceptables para su ejercicio y amenaza la representación cierta que el derecho será privado o perturbado.

NOVENO: Que, como primera cuestión, yerga señalar que el artículo 19 de la Constitución Política reconoce a las personas diversos derechos, desde la vida a la propiedad, pasando por la igualdad, el honor, la libertad, etc.

Pues bien, el artículo 20 garantiza con el recurso de protección a la mayoría de los mismos, salvo los denominados derechos sociales y económicos, como es el caso del derecho a la protección de la salud, de educación y de seguridad social.

En el informe final de la Comisión de Estudio Nueva Constitución se señaló sobre esta materia que "es evidente que el recurso de protección no puede hacerse extensivo a derechos que, aunque reconocidos constitucionalmente, dependen para su debida satisfacción, de la capacidad económica del Estado o de las potencialidades culturales de la población, como sucede con el derecho a la educación, a la salud, a la seguridad social u otros".

En la especie, la materia objeto de esta acción cautelar es de aquellas que inciden en la seguridad social, garantizada en el numeral 18 del artículo 19 de la Carta Fundamental, garantía que no está asegurada por el artículo 20 del mismo cuerpo legal, precepto este último que contempla una enumeración de carácter exclusivo o taxativo y, siendo la acción cautelar en cuestión de carácter excepcional, por ende, sólo asegura aquellas garantías expresamente recogidas en el citado artículo 20, siendo de aplicación restrictiva.

En consecuencia, la presente acción de protección no puede prosperar, tal como lo ha venido sostenido la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores, al decir que “el artículo 20 de la Constitución Política no menciona el derecho a la seguridad social entre los derechos cuyo ejercicio ampara, de manera que, al no estar expresamente contemplado en la mencionada norma, no es posible acoger la presente acción de protección deducida por el recurrente” (Corte de Apelaciones de Santiago, rol 4341-2011, sentencia de 12 de mayo, confirmada por la Excma. Corte Suprema el 28 de junio de 2011).

DÉCIMO: Que, a mayor abundamiento, de lo dicho ut supra, se aprecia que la cuestión sometida al conocimiento de esta Corte escapa a la naturaleza de un procedimiento inmediato, cautelar, donde los derechos sean indubitados e indiscutidos y que permitan adoptar las medidas de protección ante la afectación de garantías constitucionales, lo que por cierto no se relaciona con la determinación –sin instancia de prueba- en la medida que existe discrepancia acerca de la interpretación de una determinada norma legal a un caso particular, cuestión que requiere previamente la declaración de un determinado derecho, a saber, los perjuicios que dice el recurrente le fueron causados al dejarse sin efecto las Resoluciones de la COMPÍN números 10 de 28 de abril de 2017 y la número 18 que reemplazó a la anterior que le reconocían una incapacidad de un 45% y, por ende, dejar de percibir una pensión equivalente a ello, la que al inicio fue enterada por la Mutual de Seguridad desde el 01 de septiembre del 2016,según Resolución N°2234 de 18 de julio del 2017, respecto de la cual dice tener legítimo derecho a que le sean pagadas, lo que sin duda soslaya los márgenes de una acción cautelar, por lo que la acción constitucional será desestimada, no siendo el procedimiento incoado el adecuado para la resolución del conflicto, toda vez que las alegaciones del recurrente son de fondo, vinculados con el derecho a la seguridad social, asegurado en el numeral 18 del artículo 19 de la Carta Fundamental, materia de un proceso de lato conocimiento, lo que escapa al objeto del presente recurso, atendida su naturaleza cautelar y de emergencia, máxime cuando la nulidad de dichas resoluciones se fundó en el hecho que no se dio cumplimiento a lo prescrito por el artículo 4° del D.S. 109, como se ha reseñado más arriba, al no citar al Instituto de Seguridad del Trabajo, y ordena, previa citación de todos los organismos administradores que correspondan, evaluar nuevamente, con la premura que el caso amerita, la eventual invalidez profesional que presenta el mencionado trabajador.

En efecto, en este sentido nuestra jurisprudencia también ha dicho que “4° En el caso de autos, el acto que se tacha de arbitrario es la emisión del Ordinario signado con el número 020253, de 11 de abril de 2011, en virtud del cual la Superintendencia de Seguridad Social, ante una presentación por la señora nombre reservado, determinó que el accidente sufrido por el señor nombre reservado el día 27 de febrero de 2010, a las 03.30 horas, constituye un accidente con ocasión del trabajo, por lo que corresponde que la Asociación Chilena de Seguridad otorgue a los eventuales causa-habientes la cobertura de la Ley N°16.744. 5° Que, como la recurrente pretende por la presente vía que se deje sin efecto dicha decisión, por estimar que se ha interpretado de manera errada el artículo 5 de la Ley N°16.744 y, por lo mismo, que no está obligada a dar la cobertura que dicha ley contempla, materia que dice relación con aspectos específicos del derecho a la seguridad social, consagrado como una garantía de rango constitucional en el artículo 19 N° 18 de la Constitución Política de la República, y que no se encuentra resguardado por el recurso de protección de garantías fundamentales, se debe concluir que el que se analiza no puede prosperar por ausencia de uno de los presupuestos necesarios que permite acogerlo. También, porque, en definitiva, no se está en presencia de derechos indubitados e indiscutidos, en la medida que existe discrepancia acerca de la interpretación de una determinada norma legal a un caso particular, cuestión que requiere previamente la declaración de un determinado derecho” (Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 5090-2011, sentencia de 21 de julio de 2011).

UNDÉCIMO: Que, de consiguiente, de lo dicho más arriba, se hace innecesario entrar al análisis de las garantías fundamentales que entiende conculcadas el recurrente y las demás alegaciones esgrimidas.

Por estas consideraciones y visto, además lo prevenido en los artículos 19 y 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, se RECHAZA el recurso de protección intentado por el abogado Rodrigo Castro Villarroel en favor de nombre reservado en contra de la Superintendencia de Seguridad Social.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad Redactada por el Fiscal Judicial señor nombre reservado.

Rol Protección Nº 573-2018.-