Protección contra Servicio de Salud Magallanes

Punta Arenas, diecisiete de diciembre de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

Comparece ante esta Corte de Apelaciones nombre reservado, cédula de identidad Nº RUT reservado, técnico paramédico, domiciliada en domicilio reservado; quien deduce recurso de protección en contra del Servicio de Salud Magallanes, RUT RUT reservado, representado legalmente por nombre reservado, cédula de identidad Nº RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, respecto de la Resolución TRA N° 443/10/2024 de fecha 30 de septiembre de 2024, tomada de razón por la Contraloría con fecha 14 de octubre de 2024 y notificada vía correo electrónico con fecha 17 de octubre de 2024, mediante la cual se declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible, solicitando se ordene reestablecer el imperio del derecho, adoptando las medidas que juzgue necesarias, se ordene la invalidación del acto administrativo impugnado reincorporándola y proceder al pago de todas las remuneraciones devengadas desde la fecha del cese de funciones y hasta la efectiva reincorporación.

Explica que ingresó al Hospital de Puerto Williams el 18 de julio 2016, a contrata, la última renovación de contrato data del 01 de enero de 2024 y hasta el 31 de diciembre; se desempeñaba en calidad de técnico de urgencias, nunca fue objeto de reparos o sumarios, siempre fue calificada en lista 1.

Sufrió un atropello que le causó una fractura de tobillo y diferentes lesiones, que le llevó a estar 8 meses con licencia médica, que requirió recuperación con kinesiólogo y psicólogo. Ahora bien, sus actuales licencias tienen su origen en una patología de salud mental, producto de una situación de convivencia con los funcionarios del Hospital durante el año 2023. A la fecha sigue medicada y con licencia medica de origen salud mental, las que han sido continuas.

Manifiesta que la Resolución TRA 443/10/2024 de 30 de septiembre de 2024, emanada del director del servicio recurrido, cuya toma de razón data de 14 de octubre del corriente, que le fue notificada el día 17 del mismo mes declara vacante cargo por salud incompatible, en ella se consigna los artículos 150 letra a), 151 del Estatuto Administrativo, que se requirió su evaluación por COMPIN por haber presentado licencias médicas en un lapso continuo o discontinuas superior a seis meses en los últimos dos años, esto es, al 30 de abril de 2024, 874 días de licencia médica, desde el 01 de enero 2020 al 30 de abril de 2024 y 519 días de ellos entre el 30 de abril de 2022 al 30 de abril del año en curso, evaluación que arrojo que presenta situación de salud recuperable, de acuerdo a lo informado el 10 de septiembre de 2024; declarando la incompatibilidad con el desempeño del cargo y declara la vacancia del mismo, citando el dictamen de Contraloría General de la República N°20.322 de 2018.

Aduce que la resolución impugnada se fundamenta en una facultad discrecional del jefe del servicio entregada por el articulo 151 del Estatuto Administrativo, la discrecionalidad no significa arbitrariedad, por lo que el ejercicio de esta facultad debe hacerse con respeto de las garantías constitucionales.

En relación con la evaluación efectuada por COMPIN aquella se solicitó respecto de un periodo anterior a febrero de 2024, sin embargo, el periodo de 6 meses de ausencia debe considerarse en los dos últimos años, previos a la declaración solicitada al COMPIN y esta ocurre recién el 10 de septiembre de 2024; cuestiona los elementos que se consideraron para determinar que su estado de salud era incompatible con el cargo. Entiende que solo se consideró el numero de días de licencia medica autorizada, no se practicó ningún peritaje o informe para evaluar su salud en relación con el cargo que desempeña, tampoco fue evaluada por el comité de ausentismo laboral. Adiciona que la resolución impugnada no considera 2 años, sino que refiere al año 2020, siendo desde luego ilegal y arbitraria dicha evaluación.

Hace presente que por resolución Exenta 1042 de fecha 18 de noviembre de 2018, el Ministerio de Salud, aprobó el Instructivo sobre gestión del ausentismo laboral por licencia médica curativa con enfoque biopsicosocial, el que es obligatorio para todos los establecimientos asistenciales de Salud, donde se establece que el Departamento de Gestión de Personas deberá emitir a lo menos cuatro veces al año un listado de funcionarios con ausentismo reiterado, para la evaluación particular por la Comisión de Ausentismo laboral, previo a completar los 180 días, debiendo definir un plan de acción institucional para la disminución de la tasa de ausentismo, agotada dicha instancia deberán implementar las medidas administrativas correspondientes.

Señala que no se implementó tal instrucción, tampoco se evaluó su estado de salud, ni se adoptó medida alguna para propender a la disminución de la tasa de ausentismo, fundamento necesario para no incurrir en arbitrariedad.

Reconoce que uso licencias medicas por un lapso discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, pero estima que la decisión es sorpresiva, antojadiza, carente de fundamento si se toma en cuenta que su estado de salud es recuperable.

Destaca que, en relación con la salud incompatible, el ordenamiento jurídico no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, y debe ser ejercida respetando las garantías constitucionales. La jurisprudencia ha sentado que el ejercicio de la facultad del articulo 151 del Estatuto Administrativo, debe ser fundada, se trata de un acto administrativo motivado. En este caso debe basarse en motivos que deben explicitarse, más allá de la simple referencia a normas, en este sentido carece absolutamente de fundamentación, ya que si bien hace referencia al informe de la COMPIN, no contiene otra fundamentación que justifique el ejercicio de tal facultad, y no se puede considerar como fundamento suficiente de la declaración de salud incompatible con el cargo, el uso de licencias médicas, ya que dichas consideraciones en nada permiten comprender porque la salud del funcionario es incompatible con sus funciones y sin embargo es recuperable.

Los hechos denunciados vulneran las garantías constitucionales consagradas en los numerales 1, 2 y 24 del articulo 19 de la Constitución Política de la República, ya que se basó únicamente en el tiempo de las licencias médicas sin ningún otro antecedente respecto de su salud, lo que le ocasiona un perjuicio físico y psíquico, que ve en peligro su futuro económico y laboral sin una razón atendible. Además, en situaciones similares no se declara la salud incompatible respecto de funcionarios que tienen salud recuperable y que hacen uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años. Se afecta su derecho de propiedad sobre los intereses anexos a su empleo, privándosele del legítimo derecho a mantener su cargo de planta y la retribución económica que acarrea el ejercicio de este, por una decisión arbitraria de la autoridad.

Acompaña la resolución impugnada, la notificación, relación de servicio y resolución exenta Nº 1042 de 2018 del Ministerio de Salud.

Informa por la parte recurrida Servicio de Salud Magallanes, el abogado Sebastián Vera Meneses, quien insta por el rechazo del recurso.

Refiere que son hechos no controvertidos que la actora hizo uso de licencias médicas continuas o discontinuas por más de 6 meses en un período de dos años; que por Resolución Exenta N° 17916362 de 10 de septiembre de 2024, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPÍN) de Magallanes declaró la salud de la actora como recuperable y mediante Resolución Exenta N° TRA 443/10/2024 el servicio recurrido declaró vacante el cargo por salud incompatible de la funcionaria nombre reservado, la que fue tomada razón por la Contraloría General de la República el 14 de octubre del año en curso.

Distingue entre salud incompatible y salud irrecuperable del funcionario, pues son situaciones jurídicas tratadas de manera diferenciada por el legislador, refiriéndose especialmente a la salud irrecuperable en el artículo 152 del Estatuto Administrativo. Así las cosas, el mismo artículo 151 del cuerpo legal citado señala que no es necesario que medie declaración de salud irrecuperable para considerar como salud incompatible con el cargo el haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años.

Enfatiza que la normativa citada confiere una facultad discrecional al jefe superior de los servicios públicos para declarar que un funcionario tiene salud incompatible con el cargo que desempeña, cuyo ejercicio se debe ajustar al cumplimiento de los requisitos legales contenidos en las normas citadas, lo que en el caso de autos se ha acreditado por parte de la recurrida, que ha dado estricto cumplimiento, notificando al recurrente, verificándose la existencia del periodo de ausentismo laboral requerido y solicitando el informe previo a la COMPIN, por lo que el acto denunciado como vulneratorio de garantías constitucionales no puede ser considerado ilegal.

Niega la arbitrariedad alegada, pues el acto se encuentra fundado en un procedimiento que ha cumplido con todas sus etapas y requisitos legales, siendo su principal sustento la verificación de la existencia de un periodo de ausentismo laboral mayor al indicado en la ley, lo que no ha sido discutido ni negado por el recurrente. Reiterando que el hecho de que la salud del recurrente no haya sido declarada como irrecuperable por el COMPIN no impide que el jefe superior de servicio haga uso de esta facultad, pues la misma norma permite declarar la salud incompatible sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Aduce que el acto denunciado no es más que el ejercicio de una facultad legal, que ha cumplido con todos los requisitos legales y que ha pasado el trámite de toma de razón de la Contraloría Regional de Magallanes, por lo que no reúne las características para ser un acto ilegal y arbitrario que vulnere las garantías constitucionales del recurrente.

Adiciona que no es posible soslayar que el acto impugnado se limita a dar cumplimiento a la interpretación que de los señalados preceptos legales ha realizado la Contraloría General de la República a través de los Dictámenes N° 17.351 de 2018 y N° 188.441 de 2022, entre otros, jurisprudencia administrativa que es vinculante para la Administración activa, conforme con lo dispuesto en los artículos 9 y 19 de la Ley N° 10.336 sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General.

Finaliza señalando que el servicio recurrido de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81, inciso segundo del Decreto 163 del Ministerio del Trabajo y Previsión social, que Fija el texto de la ley N° 10.383, de 8 de agosto de 1952, refundido con el de sus modificaciones, goza de privilegio de pobreza.

Se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido como una acción constitucional que tiene por objeto evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarios produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al recurrente.

SEGUNDO: Que, el hecho vulneratorio que la actora tilda de ilegal y arbitrario consiste en la Resolución TRA 443/10/2024 de 30 de septiembre de 2024 emitida por la directora del Servicio de Salud Magallanes, mediante la cual se declara vacante el cargo que ocupaba la recurrente al tenor de lo previsto en el artículo 151 de Estatuto Administrativo, esto es, registrar más de 6 meses de licencia médica en los últimos 2 años.

TERCERO: Que, a su turno, la recurrida insta por el rechazo del recurso fundado –en lo sustancial- en haber actuado en ejercicio de la facultad que la ley le confiere, encontrándose debidamente fundada la decisión, por concurrir los presupuestos que el mencionado artículo 151 exige.

CUARTO: Que, conviene tener presente lo que la Excma. Corte Suprema ha resuelto sobre la materia discutida en autos, al efecto en autos Rol Nº 247.214-2023 de 17 de junio del año en curso, en ella refiere:

“Segundo: Que, es indispensable recordar, primeramente, que el artículo 63 de la Ley N° 21.050, agregó un inciso tercero al artículo 151 del Estatuto Administrativo del siguiente tenor: “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

En términos casi idénticos, el artículo 64 del mismo texto legal incorporó un inciso tercero nuevo al artículo 148 de la Ley N° 18.883 que aprueba el Estatuto Administrativo de los funcionarios Municipales: “El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Tercero: Que, asimismo, resulta de interés, a estos efectos, tener presente lo dispuesto en el artículo 72 bis, de la Ley Nº 19.070, que contiene el Estatuto Docente, norma que fue introducida por la Ley Nº 21.093, publicada el 23 de mayo de 2018. Antes de su dictación, sobre la causal en comento el artículo 72 del Estatuto Docente, preceptuaba: “Los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella, solamente, por las siguientes causales: h) Por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función en conformidad a lo dispuesto en la ley Nº 18.883. Se entenderá por salud incompatible, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, exceptuando las licencias por accidentes del trabajo, enfermedades profesionales o por maternidad”. La Ley Nº 21.093 eliminó el párrafo segundo de la disposición transcrita e intercaló un nuevo artículo 72 bis, que establece: “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, a que se refiere la letra h) del artículo 72, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de la ley N° 18.883 y el Título II del Libro II del Código del Trabajo. El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del profesional docente respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo. La facultad señalada en este artículo será ejercida por el director ejecutivo del Servicio Local de Educación Pública a partir de la fecha en que sea traspasado el respectivo servicio educacional de conformidad a la ley N° 21.040”. Por último, el artículo 48 letra g) de la Ley N° 19.378 que establece el Estatuto de Salud Primaria de Atención Municipal, prescribe: “Los funcionarios de una dotación municipal de salud dejarán de pertenecer a ella solamente por las siguientes causales: g) Salud irrecuperable, o incompatible con el desempeño de su cargo, de conformidad a lo dispuesto en la ley N° 18.883”.

Cuarto: Que, esta Corte Suprema, entre otras, en sentencias dictadas en causas Roles Nos 122.198-2020; 122.199-2020; 76.761-2020; 104.498-2020 y 28.666-2021, ha sostenido que existe la debida correspondencia y armonía entre las Leyes N° 18.834, N° 18.883, N° 19.070 y N° 19.378, en lo que atañe al procedimiento y a las causales de cesación en el cargo, en aquellos casos en que un empleado público ha hecho uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses, en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable; circunstancia que no sólo obedece a la necesaria unidad, consistencia y plenitud a la que debe aspirar todo sistema jurídico, sino que evidencia una intención del legislador -plasmada en las Leyes N° 21.050 y N° 21.093- en orden a resguardar debidamente a los funcionarios públicos y a los profesionales de la Educación que desempeñan una función pública.

Quinto: Que, conforme se expresa en las causas citadas en el basamento que antecede, el mensaje presidencial que inició la tramitación del proyecto que se convertiría en la Ley Nº 21.050, expresa que uno de sus propósitos es “contribuir al fortalecimiento de la función pública, mejorando las condiciones de empleo y comprometiéndose con un Estado al servicio de los ciudadanos y del interés general del país” (https://www.bcn.cl/historiadelaley/fileadmin/file_ley/7243/HLD_7243_749a0d2dec7072ac83d52ebf0f2ff393.pdf).

Antes de la Ley N° 21.050, uno de los reproches a la legislación vigente a esa fecha radicaba en que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el jefe superior del Servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional. En efecto, al alero de la antigua normativa, el Tribunal Constitucional sostenía que “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo”(STC Rol 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012).

Del mismo modo, expresó que “no basta para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo el solo hecho de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, y que, de existir efectivamente un estado de salud en el funcionario afectado que le impida desempeñar el cargo, ella es constitutiva de falta de idoneidad personal -que no es ciertamente culposa para continuar en su trabajo, circunstancia que, al igual que ocurre con la capacidad, la Carta Fundamental contempla específicamente como factor de diferenciación en materias laborales, al aludir de modo expreso a la “idoneidad personal” (STC 3006-16-INA, de 29 de septiembre de 2016).

Por este motivo, el Ejecutivo propuso modificar el artículo 151 de la Ley N° 18.834 y el artículo 148 de la Ley N° 18.883, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la Compin respectiva, esto es, por un órgano técnico cuya función consiste en desarrollar prestaciones médico-administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales.

En conformidad a lo señalado, en el texto final quedó consignado que el pronunciamiento incluirá “la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Sexto: Que, de lo expuesto, fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compin, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que al emanar del órgano técnico competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público; y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151, del Estatuto Administrativo.

Séptimo: Que, en efecto, y al tenor de lo sostenido por esta Corte Suprema en las causas antes citadas, la anterior es la única interpretación que, por un lado, materializa la intención del legislador y, por otro, permite dar sentido a la dictación de la Ley Nº 21.050, puesto que -de otra forma aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario.

Octavo: Que, por otro lado, ha de tenerse presente que las disposiciones relativas a la salud incompatible como causal de declaración de vacancia del cargo, difieren de los criterios adoptados en otros cuerpos normativos en relación con la autorización de las licencias médicas de los trabajadores y la eventual declaración de invalidez. Así, por ejemplo, el artículo 30 del Decreto Supremo N° 3 de 1984, del Ministerio de Salud, dispone que “completadas cincuenta y dos semanas continuadas de licencia o reposo, corresponderá a la Compin autorizar una ampliación de hasta seis meses más, previo su pronunciamiento acerca de la recuperabilidad del trabajador”.

Agrega el precepto que “cumplidas setenta y ocho semanas de licencia, la Compin podrá autorizar nuevas licencias médicas, en el caso de enfermedades que tengan un curso prolongado y requieran una recuperación de más largo plazo”.

Es decir, mientras el Estatuto Administrativo habilita a un jefe de servicio, no necesariamente experto en la ciencia médica, para declarar la salud incompatible con el cargo por el uso de licencias médicas, en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, otras normas del ordenamiento posibilitan que existan licencias continuas hasta por un año, al cabo del cual, previo pronunciamiento sobre la recuperabilidad por un órgano experto, pueden extenderse por un tiempo mayor.

Noveno: Que, por otra parte, el ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del Servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues no todas las situaciones son idénticas, por lo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, lo que no por ello se encuentra exenta, claro está, del control jurisdiccional cuando la misma se ha ejercido al margen de la legalidad o de manera arbitraria, sin expresión de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirven de fundamento. Es en este contexto, más allá que efectivamente la supuesta incompatibilidad con las labores debe fundarse en antecedentes técnicos que determinan que necesariamente la Compin debió evaluar además tal circunstancia, lo cierto es que la sola declaración de recuperabilidad de la salud sin evaluación de la compatibilidad con el cargo determina la interdicción del ejercicio de la facultad concedida al jefe de Servicio para declarar la vacancia del cargo.”

QUINTO: Que, de los documentos acompañados al proceso es posible concluir que la resolución en examen se fundó únicamente en la facultad contemplada en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, el cual transcribe, por haberse acreditado el uso de licencia de medica por un laso superior a 6 meses en los dos últimos años y en la resolución de Evaluación N° 17916362 de fecha 10 de septiembre de 2024, que determinó que la recurrente presenta una situación de salud recuperable.

SEXTO: Que, conforme a lo razonado precedentemente, el actuar de la recurrida torna en ilegal, puesto que se declaró terminado el vínculo estatutario sin cumplir con el presupuesto legal referido, cual es contar con pronunciamiento del órgano técnico competente que se pronuncie sobre la irrecuperabilidad de la salud del funcionario, en este caso se procede desoyendo el dictamen, el cual resulta vinculante para el servicio público; que expresó que la recurrente se encontraba en situación de salud recuperable.

SEPTIMO: Que, habiéndose comprobado que el actuar es ilegal, dicha conducta ha conculcado las garantías fundamentales de la actora, consagrada en el artículo 19 numerales 2 y 19, en tanto se le brindado un trato desigual frente a aquellos que encontrándose en la misma situación no han sido desvinculados, afectándose del mismo modo, su derecho sobre la estabilidad del empleo, por cuanto al no haber incurrido en causal de cesación del vinculo funcionarial, ha perdido tal calidad.

Por estas consideraciones y visto, además lo dispuesto en el artículo 19 Nº 2 y 19, 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones se ACOGE la acción interpuesta por nombre reservado en contra del Servicio de Salud Magallanes, ya individualizados, y en consecuencia, se deja sin efecto la resolución que declara vacante el cargo técnico a contrata, grado 21° de la escala única de sueldos que ocupaba la recurrente, disponiéndose que la recurrida debe reincorporar a la actora a sus funciones y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Comuníquese, Regístrese y archívese oportunamente.

Rol Protección N° 562-2024.