nombre reservado con DIVISIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO

Punta Arenas, catorce de marzo de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

Comparece ante esta Corte de Apelaciones, nombre reservado, funcionario público Sargento 1° del Ejército de Chile, domiciliada en la comuna de nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado e interpone acción de protección en contra de la División de Personal del Ejército de Chile, representado para estos efectos por el General de Ejército, don nombre reservado, o de quien lo subrogue legalmente, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Expone que es funcionaria del Ejército de Chile, desde hace 23 años de servicio y actualmente tiene el grado de Sargento 1°, con desempeño en el Destacamento Acorazado N°5 Lanceros, en la comuna de nombre reservado.

Refiere que mediante resolución exenta N°119291/2121/2023, de fecha 21 de noviembre de 2.023, del Comando de Personal del Ejército, Región Metropolitana, se dispuso su Retiro Temporal de la Institución, de la planta del cuadro permanente, a contar de la total tramitación del acto administrativo, por contraer enfermedad curable que la imposibilita temporalmente para el servicio.

Aclara que aquello se llevó acabo mediante un procedimiento administrativo atípico desarrollado al interior de la División Personal del Ejército por su estado de salud, que se originó por un informe de la Comisión de Sanidad del Ejército (CSE) N° 350/2022, de fecha 28 de marzo de 2022, que señala: “luego de evaluar a la afectada de forma presencial, la CSE ha determinado que la sg2 nombre reservado, se encuentra apta para continuar al servicio de la institución, con capacidad limitada temporal por un año para rendir las pruebas de suficiencia físicas tradicionales, sin embargo durante este periodo podrá rendir pruebas de suficiencia físicas alternativas y habilidades básicas de combate, sin marcha.

Debe bajar de peso, un kilo por mes, siendo controlado por el oficial de sanidad de la unidad y nutricionista.

Será citada por esta comisión de sanidad en un año máS…”.

Después de este informe se originó otro emanado de la misma Comisión con el N°263/2023, de fecha 28 de marzo de 2.023, en su tenor literal: “en presencia de la afectada, la CSE ha determinado que la sg2 nombre reservado, se encuentra no apta para continuar al servicio de la institución, por el incumplimiento de lo preceptuado en el informe de la CSE n°350/2022, de 28 mar2022, ya que persiste en presentar una enfermedad nutricional de tipo curable. La condición nutricional, consiste en una desproporcional deletérea entre su talla y masa corporal, lo que presenta un riesgo cardiovascular aumentado, un detrimento a la salud metabólica y musculo esquelética. Debido a esta condición antropométrica alterada, las actividades militares tales como entrenamiento físico, entrenamiento de habilidades básicas de combate, realización de marchas con equipo y desplazamiento por la unidad, representan un menoscabo a la integridad de la sg2 Calderón. En consecuencia, la condición de salud de las suboficial en comento, es incompatible con la profesión militar….”.

Aclara que interpuso un recurso de reposición en contra del Informe de la CSE el que fue resuelto mediante informe de la misma comisión N°1205/2023 de fecha 22 de junio de 2.023, el cual es rechazado y ratifica el informe de 28 de marzo de 2022, proponiendo el retiro temporal de la funcionaria por enfermedad curable que la imposibilita temporalmente para el servicio, según lo establecido en el art. 56, letra a, de la Ley 18.948, Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas.

Hace presente, además, que en contra de este informe se presentó un recurso jerárquico con fecha 25 de agosto de 2.023, ante el Comandante de la División de Personal del Ejército de la Región Metropolitana de Santiago. El cual fue rechazado.

Clara que siempre su desempeño profesional ha sido óptimo, su conducta ha sido intachable y clasificada en Lista N°1 en el área y conceptos de calificación. Tanto es así que dentro del período de calificación desde el 1° de junio 2.022 y hasta el 31 de mayo de 2.023, en lo que concierne a la certificación física militar ha obtenido el nivel de APROBADO y, en lo referido a la certificación de las habilidades básicas de combate ha alcanzado el NIVEL OPTIMO PARA EL COMBATE. Igualmente, con fecha 15 de mayo de 2.023, la médico de la UR le hizo un examen de salud se declara en su Hoja de Antecedentes Médicos Anuales que presenta medidas pondo estatural: Estatura 1.57; peso 79 kg.; e IMC (índice de medida corporal) 32% quedando clasificada en obesidad Tipo I.

En el plano personal, da cuenta que se encuentra saliendo de un divorcio y en su condición de hija ha debido priorizar el cuidado personal de sus padres que son adultos mayores y, en el caso de su padre, le amputaron una de sus extremidades superiores. Además, debe cuidar de una de sus hermanas que tiene síndrome de Down.

Exponiendo que es una mujer con múltiples funciones que van más allá de su labor profesional en el Ejército, manifestando que también padece de Hipotiroidismo, en tratamiento desde el año 2.021.

Reitera que este procedimiento administrativo atípico, que no está regulado por la ley, queda su normativa a criterio de la Comisión de Sanidad del Ejército y de la División de Personal del Ejército de Chile, dejándola en la absoluta indefensión, sin posibilidad de presentar sus descargos, y, solamente, la alternativa de presentar recurso de reposición y jerárquico y cuya resolución depende la misma recurrida ante sus propias decisiones. Entendiendo que serían entes carentes de imparcialidad y objetividad para resolver los recursos que contemplan las leyes y, como resultado, ratifican sus propias decisiones y la de sus subalternos.

Producto de lo referido, sostiene que la recurrida ha infringido arbitrariamente la garantía constitucional consagrada en el art. 19 N°3 inc. 5° de la Constitución Política del Estado ya que, en ningún momento se le respetó el derecho a defensa, sino que simplemente se hizo eco de los informes de la Comisión de Sanidad del Ejército se la separa de la institución en la forma ya referida. Lo que resulta del todo incoherente con las últimas calificaciones de su desempeño profesional.

Añade que más arbitraria y contraria a derecho resulta la decisión de la recurrida porque en ningún caso se le respeto el derecho que le asiste por la Ley 19.465 que establece el sistema de Salud de las Fuerzas Armadas, la cual en su art. 19 define que la medicina preventiva es aquella que tiene por objeto promover y proteger el estado de salud del personal en servicio activo de las Fuerzas Armadas y detectar precozmente el desarrollo de las enfermedades crónicas derivadas de sus funciones y que puedan producir incapacidad para el trabajo la muerte.

Finalmente entiende se ha afectado el derecho de propiedad regulado en el art. 19 N°24 de la Constitución Política del Estado en relación a la calidad de cuadro permanente en el Ejército de Chile, asistiéndole el dominio incorporal sobre el cargo que ocupo al interior de la Institución.

Solicita, se acoja la acción, declarando nula resolución exenta N°119291/2121/2023, de fecha 21 de noviembre de 2.023, del Comando de Personal del Ejército, Región Metropolitana, y la nulidad de todos los actos administrativos que la anteceden, por no ajustarse a la tramitación de procedimiento administrativo establecido en la ley, adoptando de inmediato las providencias que estime necesaria para el restablecimiento del derecho y ordenar a la recurrida que dicte un nuevo acto administrativo en conformidad a las normas legales y reglamentarias aplicables, a fin de dar cumplimiento estricto a las garantías constitucionales con sus acciones al recurrente, con costas.

Acompaña, calificación Hoja N°1 y N° 2, hoja de vida, hoja de antecedentes médicos anuales, antecedentes profesionales y de seguridad militar específicos y resolución exenta N°119291/2121/2023, de fecha 21 de noviembre de 2.023, del Comando de Personal del Ejército, Región Metropolitana.

Informa nombre reservado, Coronel, Comandante de la División de Personal Subrogante, por la recurrida, solicitando el rechazo del recurso.

Hace presente que de conformidad a las reglas de interpretación de los artículos 19 a 24 del Código Civil, se desprende de las normas legales y reglamentarias 234 DFL 1 de 1997, art 1, del DSN°87 de 2005, 7 inciso 2° del reglamento de la comisión de sanidad del ejército, que la comisión de sanidad, es el único organismo competente para determinar la situación de salud del personal del Ejército, y si éste se encuentra apto o no para continuar al servicio de la Institución, por cuanto su esfera de atribuciones legales y reglamentarias es exclusiva y excluyente, por lo que malamente se puede sostener que sus determinaciones son arbitrarias e ilegales.

Agrega que la habilitación de la CSE para evaluar médicamente a la recurrente de autos fueron las prolongadas licencias médicas presentadas, esto en conformidad al artículo 229 letra b) del Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas. Asimismo, el actuar de la CSE, referido, se encuentra validado por la jurisprudencia de las Cortes de Apelaciones como administrativa de la Contraloría General de la Republica.

En consecuencia, entiende que la institución obró conforme a derecho, tanto al emitir el informe técnico por parte de la CSE, como al disponer el retiro temporal de la recurrente a través de al DIVPER, pues este último organismo basó su decisión en el dictamen del primero, todo en el contexto de la atribución que otorga el artículo 229 letra b), por cuanto se presentaron licencias médicas reiteradas que superan los 90 días de reposo médico, atribución que se puede ejercer por parte de la DIVPER independiente de la tramitación de una ISA.

Específicamente, en el caso de la recurrente, en el año 2022, al SG1 fue evaluada por la CSE, la cual emitió el Informe CSE N.° 350/2022 de 28MAR2022, que determinó que la recurrente se encontraba apta con limitación para el servicio, siendo dicha limitación acotada a un año, para rendir las Pruebas de Suficiencia Física tradicionales, pudiendo rendir por dicho período las pruebas alternativas y habilidades de combate sin marcha. Junto con esto, la CSE dispone a la persona que debe bajar al menos un kilo por mes, siendo citada para comparecer ante dicha comisión dentro de 1año más.

Al transcurrir el plazo, se evaluó nuevamente a la SG1 Calderón, determinando la CSE que la recurrente no había dado cumplimiento a lo prescrito en anterior informe, y revisado los antecedentes y la situación médica actual de la SG1, se determinó en Informe médico CSE N°263/2023 del 28MAR2023 que la recurrente de autos no se encuentra apta para continuar al servicio de la Institución, por el incumplimiento de lo preceptuado en Informe CSE N°. 350/2022 de 28MAR2022, persistiendo la persona en presentar una enfermedad nutricional del tipo curable.

Aclara que en el informe de 28MAR2023, al CSE indica que la condición nutricional de la SG2 consiste en una desproporción deletérea entre su talla y masa corporal, la que representa un riesgo cardiovascular aumentado, un detrimento a su salud metabólica y musculo esquelética. Por lo que, continua al CSE, las actividades militares propias tales como entrenamiento físico, entrenamiento de habilidades básicas de combate, realización de marchas con equipo y desplazamiento por la unidad, representan un menoscabo a la integridad de la SG2. Siendo, por lo tanto, la condición de salud de la personal incompatible con la profesión militar.

Reconoce la presentación de los recursos que expone la recurrente y da cuenta que en virtud de la última determinación de la CSE, la División de Personal mediante Resolución Exenta RA N.° 119291/2121/2023 de 21NOV2023 dispuso el retiro temporal de la recurrente de estos autos, por la causal establecida en el artículo 56 letra a) de la Ley N.° 18.948, Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas. Lo anterior, por cuanto en atención a que la mencionada DIVPER se encuentra facultada para disponer dicha decisión en virtud del artículo 7° de la Ley N.° 18.948.

Además, hace presente que su situación de sobrepeso y obesidad se arrastra hace más de tres períodos, siendo jurídicamente infundado seguir obviando su condición y el riesgo que para la misma Suboficial supone si se expone a certificaciones y ejercicios básicos de la función militar.

Sostiene que durante la tramitación del procedimiento, la recurrente de autos realizó una serie de actuaciones que dan cuenta de la contradictoriedad del procedimiento, desmintiendo la alegación de la SG1 que indica alguna falta al debido proceso, entre dichas actuaciones de la recurrente de autos se encuentra un recurso de reposición en contra del Informe médico CSE N°263/2023 del 28MAR2023, y un recurso jerárquico presentado ante al DIVPER. Destaca, que ambos recursos fueron rechazados suficientemente motivados por las respectivas reparticiones.

Reitera que la condición física y salud compatible es esencial para el ejercicio de la profesión militar, cualquiera sea el grado o jerarquía del personal uniformado, teniendo presente que deberá básicamente cumplir guardias y servicios (en algunos casos en turnos de 24 horas), desfiles (antecedidos de prácticas y ensayos), marchas (con y sin equipo) y despliegues en terreno (sea en actividades de instrucción o en apoyo a la comunidad), sin obviar el permanente nivel de alistamiento requerido para una situación de crisis o conflicto que demande el empleo de las FAs. Por ello el requisito de "salud compatible" es común tanto para el ingreso a las plantas institucionales como para su permanencia.

Manifiesta que la enfermedad al haber sido diagnosticada hace tiempo y constar ya por lo menos en 3 informes médicos distintos (Informes CSE N°1205/2023, N°263/2023, N.° 350/2022) permite acreditar que la causal de retiro temporal establecida en el artículo 56 letra a) de la LOC FAs, se encuentra correctamente aplicada conforme a derecho, y que además la decisión de disponer dicho retiro temporal es proporcional. Esto último, por cuanto se le confirió suficiente tiempo para mejorar en su estado de salud, persistiendo en el padecimiento de la enfermedad curable ya comentada. Lo que, además, no le permite desarrollar su profesión de una manera normal, no pudiendo por tanto la institución, en atención al principio de probidad y la eficiente asignación de recursos públicos, contar con un personal que no puede desarrollar las actividades militares normales para cumplir con las necesidades institucionales.

Por otro lado, plantea la mala instrumentalización realizada por el recurrente sobre la acción constitucional establecida en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, por cuanto busca revocar o anular un acto administrativo dictado conforme a derecho, lo cual evidentemente presupone para su resolución un proceso de lato conocimiento y no uno de naturaleza urgente como es el de estos autos, siendo más propio dicho objeto a otro tipo de acción judicial.

Además, el recurso deducido no cumple con los presupuestos de impugnar un acto ilegal y arbitrario, por cuanto la Resolución que dispone el retiro temporal de la recurrente, no es ilegal ni arbitrario, se encuentra suficientemente motivado, y fundado en la normativa aplicable que en la especie faculta al actuar como lo hicieron los órganos intervinientes dentro de su competencia, luego de un completo y correctamente tramitado procedimiento que significó una serie de informes médicos emitidos por la CSE, órgano especializado -técnico mandato por ley para revisar la situación médica del personal del Ejército. Lo anterior, junto con las actuaciones realizadas por la propia recurrente.

Acompaña en su informe, resolución que dispone el retiro temporal de la recurrente, informes de la CSE y hojas de Vida y calificaciones de la recurrente.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido como una acción constitucional que tiene por objeto evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarios produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al recurrente.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en el artículo 20 de la Constitución y que puedan establecerse sumariamente, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o moleste dicho ejercicio, siendo requisito indispensable demostrar la existencia de dicho acto u omisión, así como la forma en que se están vulnerando los derechos invocados.

SEGUNDO: Que, el acto estimado ilegal y arbitrario alegado por la recurrente consiste en la dictación de la mediante resolución exenta N°119291/2121/2023, de fecha 21 de noviembre de 2.023, del Comando de Personal del Ejército, Región Metropolitana, la cual dispone el Retiro Temporal de la Institución, de la planta del cuadro permanente, a contar de la total tramitación del acto administrativo, por contraer enfermedad curable que la imposibilita temporalmente para el servicio.

TERCERO: Que, al informar la parte recurrida insta por el rechazo del recurso señalando –en lo sustancial- que no ha existido vulneración de derechos y garantías constitucionales por su parte debido a que los hechos alegados como arbitrarios e ilegales se han enmarcado dentro del ejercicio de potestades válidamente conferidas.

CUARTO: Que, se debe tener presente, que el retiro temporal es una medida administrativa, de carácter discrecional, que ejerce el Comandante del Comando de Personal (actual DIVPER), en uso de facultades expresamente otorgadas por ley, que opera a través de la dictación de una resolución fundada que tiene por objeto separar al funcionario, con la posibilidad de admitir una futura reincorporación de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 29 del DFL N° 1 de 1997, “Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas”.

Ahora bien, en cuanto a la causal médica, como justificación del retiro temporal del personal del Cuadro Permanente, se encuentra regulada en el artículo 56 de la Ley N° 18.948, “Orgánica constitucional de las Fuerzas armadas” de 1989, que señala: “El retiro temporal del personal del Cuadro Permanente y de Gente de Mar, procederá por alguna de las siguientes causales:

a)

Por enfermedad curable que lo imposibilite temporalmente para el servicio.

b)

Por necesidades del servicio.

c)

Por resolución del Comandante en Jefe respectivo”.

La signada norma que se relaciona con el artículo 229, letra b) del DFL N° 1 de 1997, que regula el derecho a licencia médica o permiso, y la función de la Comisión de Sanidad del Ejercito (CSE), en los siguientes casos: “(...) b) Por causa de enfermedad, durante todo el tiempo que ella dure. Con todo, cuando la licencia supere el plazo de 90 días, las Direcciones del Personal o Comando de Personal podrán requerir de la Comisión de Sanidad institucional un informe acerca de la recuperabilidad y si el estado de salud del afectado es compatible con el servicio. Esta declaración será emitida cualquiera sea el régimen previsional a que se encuentre afecto el personal y servirá de elemento de juicio para resolver su permanencia en el servicio.

Expresa que en relación a las facultades de la CSE sobre el examen de salud del personal de las F.F.A.A, el artículo 234 del DFL N° 1 de 1997, “Estatuto del personal de las Fuerzas Armadas” señala: “El examen físico y psíquico del personal, la determinación de su capacidad para continuar en el servicio o la clase de inutilidad que pudiera corresponderle será efectuado, exclusivamente, por la Comisión de Sanidad de cada Institución.

Igualmente, corresponderá a la Comisión de Sanidad institucional respectiva informar respecto del personal que, teniendo salud compatible con el servicio, se encuentre con su capacidad limitada para cumplir con determinadas exigencias del mismo o de su especialidad, o bien impedido de cumplir con los requisitos de ascenso que requieran determinada aptitud.

En los casos en que se instruya una investigación sumaria administrativa, y antes de que se resuelva sobre la materia, cuando la autoridad competente lo estime necesario o el afectado lo solicite fundadamente, podrán requerirse ampliaciones del informe médico sobre determinados aspectos del mismo.

El informe de la Comisión de Sanidad servirá de elemento de juicio a la resolución de la autoridad competente.”

Finalmente, el artículo 250 del DFL N° 1 de 1997, “Estatuto del personal de las Fuerzas Armadas” señala: ‘'La causal de retiro por enfermedad curable establecida en el artículo 53, letra a) y 56, letra a) de la Ley N° 18.948, no podrá invocarse cuando se trate de lesiones causadas en accidente en acto determinado del servicio, enfermedades contraídas a causa de éste, enfermedades profesionales o comprendidas en las acciones de medicina preventiva de la Ley N° 19.465”.

QUINTO: Que, el acto impugnado tiene como base el informe N° 1205/2023 de la Comisión de Sanidad del Ejército de 23 de junio de 2023, que determinó que la recurrente “se encuentra NO APTA para continuar al servicio de la Institución ya que persiste en presentar una enfermedad nutricional de tipo curable” y conforme a los fundamentos que se indican en la misma resolución, concluyendo que la condición del recurrente “es incompatible con la profesión militar”, de manera que lo que debe decidirse es si este acto constituye o no una actuación arbitraria o ilegal que conculque alguna garantía constitucional de la recurrente.

SEXTO: Que, sin perjuicio de lo referido, no ha sido discutido por la recurrida que la obesidad que padece la recurrente es una enfermedad curable, como se indica en las fichas médicas y en los informes de la Comisión Médica que la ha evaluado. En el mismo sentido, la Organización Mundial de la Salud define la obesidad como una acumulación anormal o excesiva de grasa que puede ser perjudicial para la salud (https://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/obesity-and-overweight), catalogando su gravedad según la proporción entre la masa de una persona en relación a su talla o estatura. Según la Organización Panamericana de la Salud, en los últimos años esta enfermedad ha alcanzado proporciones epidémicas (https://www.paho.org/es/temas/prevencion-obesidad), que requiere para su tratamiento un abordaje integral, tanto por ser una enfermedad multicausada, como por las diversas patologías que tiene asociada.

SEPTIMO: Que, si bien se reconoce que la recurrida posee las facultades legales para dictar la resolución impugnada, a la luz de los antecedentes, el acto aparece como carente de proporcionalidad y justificación, teniendo especialmente presente la historia de la enfermedad de la actora -quien padece de hipotiroidismo-, sus perspectivas de curabilidad, y el hecho que durante todo este período haya continuado prestando servicio en el Ejército, recibiendo incluso felicitaciones, según se lee en su hoja de vida allegada a los autos, que en su certificación física militar y habilidades de combate de junio de 2022 a mayo de 2023, resulto aprobada y apta para el combate y que se produjo una baja de peso, en virtud del documento aportado por la recurrente en la vista de la causa.

OCTAVO: Que, dada estas circunstancias, la actuación de la recurrida deviene en un comportamiento arbitrario que atenta contra la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, por lo que será acogido el recurso según se dirá en lo resolutivo.

NOVENO: Que, en relación con la vulneración del número 24 del artículo 19 de la Constitución esta Corte no considera que exista un derecho de propiedad sobre una función o puesto de trabajo, siendo la relación entre la recurrente y recurrido de índole profesional y laboral, en la que, dadas ciertas condiciones, legítimas y no arbitrarias, es posible darle fin.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la Republica, y por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de esta clase de recursos, de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, SE ACOGE, el recurso interpuesto por nombre reservado, dejándose la resolución recurrida y las que de ella se derivan sin efecto, debiendo la recurrida proporcionarle a la recurrente, un tratamiento de cargo institucional y reevaluar su condición sobre la base de los avances que en él se produzcan.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Redacción del Ministro don Marcos Kusanovic Antinopai.

Se deja constancia que no firma la Ministra doña María Isabel San Martín Morales, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por encontrarse con permiso de acuerdo al artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

ROL N°42-2024- PROTECCIÓN