nombre reservado con HOSPITAL CLINICO DE MAGALLANES

Punta Arenas, cuatro de julio de dos mil veintitrés.

Visto:

Con fecha 22 de mayo de 2023, comparece ante esta Ilustrísima Corte de Apelaciones, Makarena García Dinamarca, abogada, en representación de nombre reservado, chileno, enfermero, domiciliado en domicilio reservado, en contra del HOSPITAL REGIONAL DE MAGALLANES DR. LAUTARO NAVARRO AVARIA DE PUNTA ARENAS, representado por su Director don nombre reservado, ambos domiciliados para estos efectos, en domicilio reservado, por el acto que estima arbitrario e ilegal, esto es, por la Resolución TRA Nº 110737/1/2023 de fecha 03 de abril de 2023, tomada de razón por la Contraloría con fecha 19 de abril de 2023 y notificada conforme consta en el acta que se acompaña a la presentación, con fecha 10 de mayo de 2023, mediante la cual se declara vacante el cargo del recurrente por salud incompatible.

Como antecedentes del recurso, señala que el recurrente es enfermero, que se desempeña en el Hospital Clínico de Magallanes, y que fue designado en calidad de contrata reemplazo desde el 13 de junio de 2012 y hasta el 30 de septiembre de 2013, en tanto a contar del 1 de octubre de 2013 fue designado en calidad de profesional a contrata y sus contrataciones fueron renovadas de manera continua y sucesiva por los siguientes años y hasta el 2023, teniendo como antigüedad 10 años y 11 meses.

Explica que durante la pandemia, específicamente en el mes de agosto de 2020, comenzó con una serie de malestares, a propósito de la sobrecarga laboral. Que se le diagnosticó trastorno de estrés post traumático, y le otorgaron una licencia médica desde el 3 de agosto de 2020 y hasta el 2 de marzo de 2021, evaluándose dicha patología por la Mutual de Seguridad, la que descartó que fuese de origen laboral.

Indica que se reincorporó a sus funciones el día 3 de marzo de 2021, estable y con menos episodios de angustia, sin embargo, se le indicó el 7 de mayo de 2021 y hasta el 1 de febrero de 2022, nuevamente licencia médica, por su baja de ánimo importante y sintomatología ansiosa.

Agrega que solicitó vacaciones y días administrativos, los que se le otorgaron desde el 2 de febrero de 2022 y hasta el 21 de julio de 2022, reactivándose su enfermedad al regresar a trabajar, por lo que se le otorga una nueva licencia médica desde el 23 de julio de 2022 y hasta el 8 de febrero de 2023, sin presentar problemas de salud desde esa fecha, y hasta la declaración de vacancia de su cargo.

Funda de esta forma su pretensión, en que la resolución en la cual radica el acto arbitrario e ilegal resuelve en los sustancial que “...encontrándose acreditado el uso de licencia médica por un lapso superior al establecido en el artículo 151° del Estatuto Administrativo, y habiéndose pronunciado el organismo competente decretando la recuperabilidad de la salud del funcionario, quien pese a las alternativas para contribuir a su reincorporación efectiva a labores se mantiene con licencia médica completando 627 de ausentismo continuo desde el 03.08.2020 al 16.11. 2022... DECLARASE VACANTE POR SALUD INCOMPATIBLE, a contar de la notificación de la total tramitación del presente acto administrativo, por : haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable...”

Precisa la recurrente, que la resolución, hace referencia a que el afectado, al 18 de mayo de 2021, habría hecho uso de licencia médica por 510 días, por enfermedades de tipo común –principalmente por patología de salud mental-, lo que le ha impedido desempeñar sus funciones. Que el funcionario se desempeña como enfermero del CR. Paciente Critico, cuyas funciones requieren de permanente contacto con personas además, de habilidades de trabajo en equipo, trabajo bajo presión, como también de capacidades permanentes propias de dicha área y un conocimiento acabado de los protocolos de la institución a fin de garantizar seguridad y calidad en las atenciones de salud. Que en este orden de cosas, se solicitó la evaluación de salud irrecuperable de funcionarios que han presentado licencias médicas sobre los 180 días en los últimos dos años, y así las cosas, mediante Ord. Nº 357/18.11.21022 de la Presidenta (S) de COMPIN envía Resolución Exenta N°86/16.11.2022 la cual resuelve que nombre reservado, Rut N° RUT reservado presenta una situación de salud recuperable. Que para revisar la situación, se solicitaron antecedentes a la enfermera supervisora, quien por correo electrónico de fecha 11 de enero de 2023 informó que sostuvo una conversación con el funcionario, a inicios del año 2022, en la cual manifestó su intención de renunciar, atendido lo bien que estaban funcionando sus negocios, adelantándole en dicha oportunidad que iba a tomar Feriado Legal, Descanso, Compensatorio, Descanso Reparatorio y Permisos Administrativos lo que se hizo efectivo desde el 02 de Febrero hasta el 21 de Julio de 2022, y que sin mediar conversación ni aviso comenzó a enviar Licencias Médicas directamente a la Subdirección Gestión y Desarrollo de Personas a contar del 23 de julio y en esa condición se mantenía a la fecha del informe de la enfermera supervisora.

La misma resolución, contiene las dificultades del servicio ante las ausencias prolongadas del recurrente.

Explica también, la resolución, que el funcionario en el mes de junio de 2021 solicitó cambio de servicio, pero solo estaba dispuesto a cambiarse a servicios que incluyan asignación de turno y urgencia, como son el CR. UEH y CR. Anestesia y Pabellones Quirúrgicos. Que se le contestó con fecha 11 de enero de 2023, que la solicitud había sido rechazada en comisión y desestimada por todos, incluidos los gremios, y agrega que pese a que justificó su ausentismo con licencias médicas, singularizando una serie de ellas, las mismas se encuentran –refiere- rechazadas por COMPIN/ISAPRE, disponiéndose los correspondientes reintegros de remuneraciones indebidamente percibidas, además de haberse dispuesto, con fecha 17 de enero de 2023, un sumario administrativo, con el objeto de investigar y determinar si le corresponde responsabilidad al Sr. nombre reservado por los antecedentes del mal uso de licencia médica. Durante todo este tiempo, se indica, la unidad respectiva habría estado dispuesta a prestarle apoyo para reincorporase a sus funciones.

Refiere la recurrente que si bien el acto administrativo se funda en una facultad discrecional, cumplidos los requisitos previstos en los artículos 150 letra a) y 151 de la Ley N° 18.834, ello no significa que pueda ejercer tal facultad de manera arbitraria.

De esta manera señala, no se realizó ninguna pericia o informe que declare su salud incompatible, y que así las cosas la resolución sólo se basaría en la cantidad de días de licencia médica, enfatizando en que en febrero de 2023 se ha reincorporado a sus funciones, que no ha presentado ningún síntoma, y que se ha desempeñado adecuadamente en las mismas hasta la notificación de la atacada resolución.

Refiere que respecto de las licencias que se singularizaron como rechazadas, seis de ellas ya habrían sido aceptadas, y las demás en proceso de apelación, que a abril de 2023, estarían en etapa de análisis para su resolución.

Enfatiza que es del caso tener presente que el artículo 63 de la Ley Nº 21.050, que agrega un inciso tercero nuevo al artículo 151 del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo: dispone que: "El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.", y que aun cuando la COMPIN se pronunció sobre que el recurrente no adolece de salud irrecuperable, resultaba necesario en este caso, a su juicio, pese a que el procedimiento no lo exige, haber dado la oportunidad a su representado, de ser oído, de manera tal de cumplir con la obligación que pesa sobre el Jefe del Servicio, esto es, la obligación de fundar su solicitud, exigencia que la recurrente reclama, no estaría cumplida, toda vez que la motivación del acto administrativo, ha señalado la Excelentísima Corte Suprema, es de su esencia.

Que en relación a los derechos que se estiman vulnerados, señala la recurrente que se ha afectado el derecho a la integridad física y psíquica, toda vez que tal declaración afectó su salud mental, al ver un peligro en su futuro económico y laboral; derecho de igualdad ante la ley, en tanto en situaciones similares no se ha declarado la salud incompatible con el cargo; y derecho de propiedad, toda vez que se habría privado al recurrente de su derecho legítimo a mantener su contrata y retribución económica.

Con fecha 14 de junio de 2023, se evacúa informe por la recurrida, compareciendo ante esta Ilustrísima Corte de Apelaciones, Paula Avello Reyman, abogado, en representación del Hospital Clínico de Magallanes “Dr. Lautaro nombre reservado” de Punta Arenas, quien solicita en lo sustancial que se rechace el recurso interpuesto en todas sus partes.

Respecto a los antecedentes que fundan el recurso, refiere que el recurrente, a partir del 13 de junio de 2012, comenzó a realizar suplencias y reemplazos discontinuos, el 01 de octubre de 2013 se incorpora en modalidad de contrata por periodos variados de 1, 3, 5, 7 y 8 meses, el 2015 se prorroga contrata por un año, luego se retorna a periodos menores a un año, y a partir del año 2017 se comienza a prorrogar su contrata por anualidades, como enfermero clínico de la Unidad de Paciente Crítico (UPC) del Hospital Clínico de Magallanes (HCM).

Señala que es de conocimiento público, que con fecha 8 de febrero de 2020 se publica el decreto N° 4 del Ministerio de salud, el que decreta alerta sanitaria por brote de coronavirus, la que se mantiene vigente hasta el 31 de agosto de 2023.

Indica que a propósito de lo anterior, se establece al Hospital Clínico de Magallanes como centro de referencia COVID19 regional, para la atención de todos los pacientes positivos de la región. Señala que para llevar a cabo su cometido, requiere de personal capacitado y con las competencias propias para ejercer sus cargos, siendo propio del perfil de enfermero clínico UPC, un alto nivel, debiendo ser capaz de afrontar una serie de factores estresores, según la descripción que acompaña.

Refiere que pese a que el recurrente entre enero y agosto de 2020, no realizó más que 11 horas extras, el perfil de ingreso de los pacientes hospitalizados en una unidad crítica siempre es de alto riesgo vital, con implementación de aislamientos en numerosas oportunidad por presencia de bacterias, restricciones de visitas y entrega de información compleja a familiares, tal como indica el Sr. nombre reservado en su acción, habría en este contexto, comenzado a presentar sintomatología de afectación a su salud psicológica, asociada a su experiencia al trabajar en el CR. UPC del HCM, diagnosticándosele un “Trastorno de Estrés Postraumático”, que requirió de tratamiento farmacológico, terapia y reposo.

Precisó que no es un hecho controvertido por el recurrente que del 03 de agosto de 2020 al 10 de mayo de 2023 completó 611 días de ausentismo asociado a licencias médicas por enfermedad común, agregando que desde el 01 de enero de 2020 al 10 de mayo de 2023 el Sr. nombre reservado habría presentado un ausentismo de 807 días, esto es, 2 años y 77 días.

Explica que tal como señala la resolución impugnada, si bien el recurrente solicitó un cambio de funciones, lo que apoyó con un informe de su médico tratante, sólo estaba dispuesto a un cambio a unidades igualmente críticas, no siendo posible ni aceptado por el Comité, precisamente también, considerando su ausentismo, todo lo que le fue comunicado personalmente el 10 de enero de 2023, oportunidad en la cual presenta una nueva licencia médica por 30 días.

Así, explica la recurrida, al no ser posible un cambio de servicio en las condiciones que exigía el recurrente –solo servicios con asignación de turno y urgencia-, y siendo informado por su médico tratante especialista, que de mantenerse en trabajando en la UPC se exponía a la reactivación de su sintomatología, y tras el procedimiento realizado, se resolvió cursar la declaración de vacancia por salud incompatible para el desempeño de su cargo de enfermero clínico del CR. Unidad de Paciente Crítico, previo informe realizado por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez.

Indicando que de esta forma, la decisión no fue sorpresiva, habiéndose realizado una evaluación de sus funciones y de su patología; sus jefaturas hablaron oportunamente con él; se le otorgaron todos los permisos, feriados y vacaciones para facilitar la recuperación de su salud; así como se le habría ofrecido acompañamiento para retornar a sus funciones, todo, sin éxito.

Señala que aunque el Sr. nombre reservado efectivamente se presentó a trabajar el 2023, era esperable, y de acuerdo al propio informe de su médico tratante, se reactivaran sus síntomas, tal como había ocurrido en el 2021, cuando intentó retomar sus funciones, recayendo en su enfermedad.

Situaciones todas que menciona la recurrida, se ponderaron, se plasmaron en la resolución atacada, y que grafican la motivación así como el hecho de no ser efectivo que se hizo un mero cálculo matemático para resolver sobre su irrecuperabilidad.

Explica que para ingresar a la administración del Estado se requiere tener salud compatible con el cargo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 12 letra c) sobre el Estatuto Administrativo, y por otra parte, el artículo 146 de la citada norma, señala que la declaración de vacancia por el cargo procede por salud irrecuperable o incompatible con su desempeño.

Agrega que efectivamente, y ya respecto del artículo 151 del Estatuto Administrativo, en el año 2017 se agregó un nuevo inciso a la norma regulando la facultad del jefe superior del servicio, en donde se indica que para ejercerla, debe requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo. Norma sobre la que se pronuncia la Contraloría General de la república, en su dictamen Nº 017351N18 de fecha 11 de julio de 2018, indicando que la forma de interpretar el inciso tercero del artículo 151 de la Ley 18.834 del Estatuto Administrativo, consiste en que “la autoridad de un servicio tiene la facultad exclusiva para calificar la procedencia de declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias de hecho requeridas por la normativa.”

De lo expuesto, concluye que “la resolución de la evaluación que realice la COMPIN constituye para la autoridad que lo solicita un antecedente sobre la irrecuperabilidad de la salud del servidor, ya que se trata de la valoración que un organismo técnico especializado, realiza acerca de la condición de salud de ese empleado. Atendido lo anterior, en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causal.”

Explica que tal interpretación se ha mantenido inalterable por la Contraloría General de la República, en el Dictamen E18844 de 24 de febrero de 2022, agregando, que entender que una declaración de salud recuperable que haga la COMPIN impide al jefe de servicio declarar la salud incompatible de los funcionarios, importa una interpretación que deja sin aplicación la causal de vacancia del cargo por salud incompatible, recordando que tal facultad tiene por finalidad velar por la continuidad en el ejercicio de las funciones públicas.

Finaliza sus alegaciones, señalando que en consecuencia, no habría vulneración de garantías constitucionales y mucho menos de la forma en que plantea la recurrente, ya que la decisión se encuentra fundamentada, no resultando sorpresiva para la actora, y se aplicó la referida medida a todos los funcionarios que se encontraban en la misma situación, no existiendo un derecho de propiedad sobre la contrata cuando no fue discutido el periodo de licencia médica en dos años.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido como una acción constitucional que tiene por objeto evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarios que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al recurrente.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en el artículo 20 de la Constitución y que puedan establecerse sumariamente, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o moleste dicho ejercicio, siendo requisito indispensable demostrar la existencia de dicho acto u omisión, así como la forma en que se están vulnerando los derechos invocados.

SEGUNDO: Que el recurrente alega como acto arbitrario e ilegal, la Resolución Afecta Nº 110737/1/2023 de 3 de abril de 2023, fundado en que no se ajustaría a la regulación establecida en los artículos 150 y 151 de la Ley Nº 18.834, por no haberse verificados los supuestos de la norma, y carecer de fundamentación en los términos que exige el artículo 8º de la Constitución Política y los artículos 11 inciso 2º y 41 inciso 4º de la Ley Nº 19.880, de Bases de Procedimientos Administrativos.

TERCERO: Que, al evacuar informe la parte recurrida insta por el rechazo del recurso señalando –en lo sustancial que el acto denunciado no es más que el ejercicio de una facultad legal, que ha cumplido con todos los requisitos legales y que ha pasado el trámite de toma de razón de la Contraloría Regional de Magallanes, por lo que no reúne las características para ser un acto ilegal y arbitrario que vulnere las garantías constitucionales del recurrente.

CUARTO: Que la cuestión que corresponde resolver es si la autoridad tenía la facultad de declarar la vacancia del cargo, y si dicha facultad se ejerció de manera razonada y fundada, y en consecuencia, si vulneró –o no-, garantías constitucionales.

QUINTO: Que de acuerdo al mérito de los antecedentes que obran en autos, es un hecho no controvertido que las licencias médicas presentadas por la recurrente se extienden por un lapso muy superior a los 6 meses, en un plazo de 2 años.

SEXTO: Que el artículo 146 de la Ley N° 18.834 dispone: "El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: (...) c) Declaración de vacancia". Por su parte, el artículo 150 establece: "La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo (...)".

A su turno, el artículo 151 prescribe: "El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. El Jefe superior del servicio para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo".

Finalmente, el artículo 152 prescribe: "Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador".

SEPTIMO: Que para resolver, se hace necesario diferenciar entre salud irrecuperable y salud incompatible del funcionario, situaciones que son tratadas de manera diferenciada por el legislador y que en consecuencia generan hipótesis distintas al momento de considerar la posibilidad de declarar la vacancia del cargo por salud incompatible y para lo cual deben concurrir, según las normas pertinentes, los siguientes requisitos copulativos, a saber:

a) Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean éstas continuas o no;

b) Que las licencias tengan y se inscriban temporalmente en los dos últimos años;

c) Que la licencia no tenga como causa accidentes en actos de servicio, enfermedades profesionales y aquellas referidas a la protección a la maternidad;

d) Que la salud del funcionario haya sido declarada recuperable por la COMPIN competente.

OCTAVO: Que el uso de licencias médicas por patología común por un tiempo y periodo determinado, y la declaración del COMPIN en cuanto a que la salud es recuperable, por aplicación del artículo 151 de la Ley Nº18.834, como ocurrió́ en el caso en análisis, habilita a la autoridad respectiva para ejercer la facultad de desvincular al funcionario por salud incompatible con el cargo, al menos con las funciones desempeñadas y para las cuales fue contratado, lo que trasunta el sentido de la norma, ya que por el contrario, carecería de eficacia práctica.

NOVENO: Que, de los antecedentes de autos es posible concluir que el acto recurrido no es ilegal, por cuanto se funda en lo dispuesto en la citada normativa; y por otro lado, de la lectura de éste se puede corroborar que cuenta con una adecuada fundamentación, de acuerdo a los dispuesto en los artículos 11 y 41 de la Ley Nº 19.880, como también con los estándares de objetividad y motivación que exige la Contraloría General de la República, al contar con toma de razón por dicho organismo, en tanto el acto recurrido no solo se fundamenta en las facultades legales que detenta la autoridad administrativa, al acreditarse la concurrencia de los requisitos antes señalados, sino que, además, se explicita los motivos tenidos en cuenta para declarar la salud incompatible del Sr. nombre reservado, las alternativas propuestas y facilidades entregadas para reincorporarse a sus funciones, así como se desprende de los propios antecedentes por él acompañados, que era posible prever que el ejercicio de sus funciones en el mismo cargo al cual estaba asignado, hacía de su salud, una incompatible con el mismo, todo lo que se desprende de hechos precisos y concretos que lo habrían llevado a la situación en la cual estaba, esto es, en el surgimiento de la sintomatología que hacía que al retomar sus funciones, requiriera de nuevos y extensos reposos.

DECIMO: Que lo que se viene razonando permite concluir que el acto cuestionado no es ilegal ni arbitrario, sin perjuicio de que se pueda atacar por una acción de lato conocimiento, que admita prueba del asunto controvertido, esto es, de aquellos hechos constatados y expuestos a través del mérito del proceso administrativo, y que se contienen en la fundamentación de la decisión administrativa.

DÉCIMO PRIMERO: Que en consecuencia, la recurrida se ha limitado a ejercer una facultad discrecional que pertenece por ley a la autoridad administrativa, en el marco legal, y cumpliendo los requisitos legales, tanto en lo formal como material, según se constata de estos antecedentes, especialmente, cumpliendo los requisitos de motivación del acto administrativo, según el mérito del procedimiento administrativo desplegado a su propósito, sin conculcarse las garantías constitucionales alegadas por la recurrente.

Por estas consideraciones, y teniendo presente lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la Republica, y por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de esta clase de recursos, de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, se declara que SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, en contra del HOSPITAL REGIONAL DE MAGALLANES DR. LAUTARO NAVARRO AVARIA DE PUNTA ARENAS, representado por su Director don nombre reservado, todos ya individualizados.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

ROL N° 403-2023- PROTECCIÓN