nombre reservado CONTRA DIRECTOR REGIONAL DE GENDARMERIA DE CHILE DON nombre reservado

Punta Arenas, quince de julio de dos mil quince.

VISTOS:

A fojas 4 comparece don nombre reservado, sargento segundo de Gendarmería de Chile, domiciliado en domicilio reservado, quien recurre de protección por vulneración de garantías Constitucionales establecidas en el artículo 19 números 1, 19 y 24 de la Carta Fundamental, en contra de don nombre reservado, Director Regional de Gendarmería de Chile, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado.

Expone que desde el 04 de junio del año en curso, el recurrido lo destinó en cometido funcionario a la unidad penal de Punta Arenas, desconociendo su calidad de dirigente gremial que ostenta hasta el 06 de febrero de 2016. Dicha calidad es importante y trascendente para accionar de protección, puesto que el artículo 25 de la ley 19.296 que establece normas sobre funcionarios de la administración del estado, señala que desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato como tales, los dirigentes no podrán ser trasladados de localidad o de la función que desempeñaren sin su autorización por escrito.

El traslado del que fue objeto afecta de sobre manera sus relaciones familiares, puesto que convive hace 8 años con su pareja en la ciudad de Porvenir, teniendo dos hijos producto de dicha relación, al existir problemas de conectividad entre ambas localidades se causa un perjuicio irreparable para sus hijos. Asimismo, al no haber dado su autorización para el cambio de función, el traslado constituye una acción de persecución y practica antisindical y obedece a las denuncias que habría realizado en contra de otro funcionario de Gendarmería, quien sería consumidor de drogas y en contra del jefe de la unidad de Porvenir, quien vendería cigarrillos a los internos.

Los hechos antes indicados vulneran las garantías constitucionales antes mencionadas, ocultándose una práctica anti sindical e implicando la obstaculización del libre ejercicio de la libertad sindical y la autonomía den el funcionamiento de la asociación que representa.

Solicita en definitiva que el recurrido deje sin efecto el cambio de funciones ordenado, y decretar las medidas que la Corte estime convenientes para restablecer el imperio del derecho, con costas.

A fojas 32, evacua informe el Director Regional de Gendarmería de Chile, solicitando el rechazo del recurso, señalando en primer lugar que en cuanto a los hechos expuestos, efectivamente mediante resolución exenta N°421 de 05 de mayo de 2015 destinó en calidad de cometido funcional al recurrente al Complejo Penitenciario de Punta Arenas, sin desconocer su calidad de dirigente gremial de la Asociación Nacional de Funcionarios Penitenciarios, sino que por diferentes motivos que pasa a explicar.

Indica que lo que se pretendió con el traslado realizado fue proteger la integridad física y psíquica de los funcionarios del Centro de Detención Preventiva de Porvenir, los que hicieron presente una serie de situaciones provocadas por el recurrente que han vulnerado las garantías constitucionales de dichos funcionarios, así enumera una serie de partes denuncias y oficios reservados que dan cuenta de agresiones verbales y físicas de parte del recurrente a otros funcionarios de Gendarmería, los que han generado un ambiente laboral adverso y hostil, provocando un impacto sobre la salud física y psíquica de los funcionarios.

Agrega que actualmente se encuentran en curso dos sumarios administrativos instruidos para determinar la responsabilidad del recurrente, producto de las agresiones efectuadas por el recurrente en contra del cabo 2° don nombre reservado y el cabo 1° don nombre reservado.

Indica que si bien reconoce haber trasgredido una norma al destinar al recurrente a otra localidad sin su autorización por escrito, ello ha sido realizado como una medida de emergencia, única y exclusivamente con el propósito de proteger la integridad personal de todos los funcionarios que se desempeñan en la mencionada unidad penal, es decir, ha incumplido una norma, con miras de proteger un bien superior, esto es, la integridad física y psíquica de un gran número de funcionarios, y con la única finalidad de restablecer la paz interna de la unidad.

Expresa que es el recurrente quien también debe guardar los derechos que reclama respecto de sus compañeros de trabajo, habiendo vulnerado en reiteradas oportunidades no solo el derecho a la vida e integridad física y psíquica de aquellos, sino también el derecho a la honra de la persona y su familia, al realizar acusaciones injuriosas y calumniosas en contra de ellos, dañando gravemente tanto la honra de aquellos y la de la institución en su totalidad.

Por último, indica que no se ha visto afectado de manera alguna su derecho a la libertad sindical y de propiedad alegados, puesto que ha podido cumplir libremente con su cometido de dirigente, por cuanto el traslado no le impide desarrollar las funciones de su cargo.

A fs. 39 se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se han de aplicar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe el ejercicio de tales derechos” (Sentencia Corte Suprema, Rol 1.206/2011), acción que se creó con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política del Estado, por ello cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para perseguir su amparo cuando crea que sus derechos son amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, y la Corte de Apelaciones competente deberá adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado” (SCS Rol 397/2010).

SEGUNDO: Que, acto arbitrario es aquel producto del mero capricho de quien incurre en él que provoque algunas de las situaciones o efectos de privación, perturbación o amenaza, afectando a una o más de las garantías preexistentes-protegidas; es aquello producto del mero capricho de quien incurre en él (Corte Suprema Rol N° 764/2011); es la no existencia de razones que justifiquen una actuación (Corte Suprema 4734/2003) o voluntad no gobernada por la razón (Corte Apelaciones de Santiago 1249/1994): Vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos (Corte de Apelaciones de Santiago 50/2004), o bien, acciones u omisiones que “pugnan con la lógica y la recta razón contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, que se rige por los principios de racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero capricho o veleidad (Corte de Apelaciones de Coyhaique 37/2000).

TERCERO: Que, acto ilegal es aquel contrario al ordenamiento jurídico (en particular los poderes públicos). Antijurídica. Contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil (Corte Suprema Rol N° 764/2011) y la privación es despojo o desconocimiento del derecho, la perturbación es dificultad o límites no aceptables para su ejercicio y amenaza la representación cierta que el derecho será privado o perturbado.

CUARTO: Que, como se narra en la parte expositiva, el hecho que la recurrente califica de arbitrario e ilegal, lo hace consistir en que desde el 04 de junio del año en curso, el recurrido lo destinó en cometido funcionario a la unidad penal de Punta Arenas, desconociendo su calidad de dirigente gremial que ostenta hasta el 06 de febrero de 2016 y añade que el artículo 25 de la ley 19.296 que establece normas sobre funcionarios de la administración del estado, señala que desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato como tales, los dirigentes no podrán ser trasladados de localidad o de la función que desempeñaren sin su autorización por escrito y que dicho traslado afecta sus relaciones familiares debido a que desde hace ocho años convive con su pareja en la ciudad de Porvenir, tienen dos hijos producto de la relación y al existir problemas de conectividad entre ambas localidades se causa un perjuicio irreparable para sus hijos. Asimismo, al no haber dado su autorización para el cambio de función, el traslado constituye una acción de persecución y practica antisindical y obedece a las denuncias que habría realizado en contra de otro funcionario de Gendarmería, quien sería consumidor de drogas y en contra del jefe de la unidad de Porvenir, quien vendería cigarrillos a los internos.

QUINTO: Que, en efecto, mediante Oficio Ordinario N°12.01.02 172/2015 el Jefe de la Unidad de Porvenir nombre reservado puso a disposición del Director Regional de Gendarmería de Chile Región de Magallanes y Antártica Chilena nombre reservado al nombre reservado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado de dotación de la Unidad del Centro de Detención Preventiva de Porvenir, lo que rola a fojas 2 y este último lo destinó desde el 04 de junio del año en curso a la Unidad Penal de Punta Arenas, acto este último que es ilegal por cuanto como consta en el Certificado N°1301/2015/4241 extendido por la Jefa de la División de Relaciones Laborales de la Dirección del Trabajo nombre reservado, que obra a fojas 1, que la organización denominada Asociación Nacional de Funcionarios Penitenciarios, se encuentra legalmente constituida y tiene su Personalidad Jurídica vigente e inscrita con el N°93010083 en el Registro de Asociaciones de funcionarios de la Inspección Provincial del Trabajo de Santiago y que los representantes de dicha organización comunicaron a esa Inspección la composición del Directorio Provincial quienes resultaron electos el 15 de mayo del 2015 y que nombre reservado ostenta la calidad de Presidente Provincial de Porvenir, cuestión que reconoce el recurrido.

En consecuencia, el acto es ilegal en tanto cuanto conculca lo preceptuado por el mencionado al artículo 25 de la Ley N°19.926 al disponerse el traslado del citado funcionario a un centro de detención preventiva distinto a aquel que servía, ello sin su consentimiento y sin que conservare las mismas funciones que desempeñaba en el Penal de Porvenir, provocándole un desarraigo familiar, quien además, hoy padece de un trastorno adaptativo con ánimo angustioso psicoestresor en el ámbito de su desempeño laboral como consta en el certificado extendido por el médico psiquiatra nombre reservado, de fojas 3.

SEXTO: Que, en este sentido, reiteradamente ha resuelto la jurisprudencia administrativa que:” debe tenerse en consideración que el artículo 25 de la ley Nº 19.296, dispone, en lo que interesa, que desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato, los dirigentes gremiales gozarán de fuero, no pudiendo ser trasladados de localidad o de la función que desempeñaren, sin su autorización por escrito. Así las cosas, la función a que se refiere la disposición legal citada, no puede entenderse como comprensiva de cualquier labor que sea compatible con el cargo que ocupa el dirigente gremial, ya que ello significaría que el fuero establecido en ese precepto no tendría efecto jurídico alguno, porque los servidores públicos deben desempeñar las funciones propias de su empleo, en conformidad con lo establecido en los artículos 43, inciso tercero, de la ley Nº 18.695 y 70, de la ley Nº 18.883 (aplica dictamen Nº 20.111, de 2007). De este modo, debe entenderse que lo que pretendió el legislador fue otorgar un derecho especial a los dirigentes gremiales, que la legislación no les confiere en virtud de su sola condición de empleados públicos, y que consiste en el derecho a continuar desarrollando las mismas tareas que cumplían a la fecha de su correspondiente elección (aplica dictamen Nº 23.862, de 2004)”. Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control ha señalado que si bien los dirigentes gremiales se encuentran protegidos por un fuero que les asegura el derecho a no ser trasladados de la localidad en que se desempeñan o a ser cambiados de funciones, ello, sin embargo, no puede afectar el ejercicio de las atribuciones que competen a las autoridades del respectivo Servicio para disponer la adecuación o reestructuración de las dependencias del mismo, cuando las circunstancias así lo exijan, más aún cuando esta reorganización interna encuentra su fundamento en el artículo 5° de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en cuanto éste dispone que las autoridades deberán velar por la eficiencia de los servicios públicos (aplica criterio contenido en el dictamen Nº 64.487, de 2004, entre otros) Dictamen Nº 55.884, de fecha 07.12.2007.

También, el órgano contralor ha dicho que:” No procede, conforme al artículo 25 de la ley 19.296, la destinación de dirigente gremial en el caso de que aún cuando se le hayan conservado las mismas funciones que cumplía a la época en que fue elegido dirigente gremial y que tal medida no haya significado un traslado de la localidad en que cumplía sus funciones, ésta no se fundamente en un proceso de adecuación o reestructuración interna del servicio. El término "función" empleado por el inciso 2 del citado artículo, no puede entenderse comprensivo de cualquier labor que sea compatible con el cargo que ocupa el dirigente gremial, ya que ello significaría que el fuero establecido en dicho precepto no tendría ningún efecto jurídico, toda vez que un servidor público siempre debe desempeñar funciones propias de su empleo. La anotación de demérito sólo se puede impugnar ante esta Contraloría una vez que el afectado sea notificado de la calificación anual respectiva, en el plazo que contempla el artículo 156 de la ley 18.883, dado que las aludidas anotaciones y las solicitudes de que sean objeto forman parte de los antecedentes a considerar por la Junta Calificadora durante el procedimiento de evaluación anual (Dictamen 20.11-2007).

Asimismo, en el Dictamen N° 39.432-2004 señala que “Conforme ley 19.296 artículo 25, la inamovilidad corresponde a los directores de las asociaciones de funcionarios desde que son candidatos o desde que se comunique por escrito a la jefatura superior, la fecha en que deba realizarse la elección, cualquiera que sea su calidad jurídica, dado que la norma no distingue entre dirigentes de planta o a contrata, por lo que estimarla establecida solo en favor de los primeros, significa formular una diferencia que el legislador no previó. Dichos servidores no pueden ser separados del cargo por simple determinación de la autoridad, salvo que una norma legal disponga expresamente su cese o que impida o afecte la continuación de sus servicios, como por ejemplo, respecto de quienes se desempeñan como suplentes. La circunstancia que el artículo 9 de ley 18.834 disponga que los contratos cesarán por el solo ministerio de la ley el 31 de diciembre de cada ano, no significa que quienes se desempeñen como contratados no puedan continuar desempeñando sus servicios después de esa fecha, pues la misma norma agrega que el cese ocurrirá a menos que se proponga la prórroga por la autoridad administrativa dentro del plazo que indica, de manera que el mandato legal se ve limitado por una facultad de la autoridad administrativa. dicho mandato se ve afectado cuando otra norma de rango legal confiere al funcionario su inamovilidad en su empleo, como ocurre con el fuero de los dirigentes gremiales, de manera que la estabilidad en el cargo que prevé el artículo 25 de ley 19.296, no puede verse alterada por la sola circunstancia de producirse el vencimiento del plazo de la contratación, de modo que en tal caso la autoridad administrativa no tiene otra opción que la de renovar el respectivo contrato mientras esté vigente la protección”.

También ha dicho que la expresión función que emplea la citada norma (artículo 25 de la Ley N°19.296) no puede entenderse como compresiva de cualquier labor que sea compatible con el cargo que ocupa el dirigente gremial, ya que ello significaría que el fuero establecido en ese precepto no tendría efecto jurídico alguno, sino que lo que pretendió el legislador fue otorgar un derecho especial a los dirigentes gremiales, que la legislación no les confiere en virtud de su sola condición de empleados públicos y que consiste en el derecho a continuar desarrollando las mismas tareas que cumplían a la fecha de su correspondiente elección, tal como se informó en los dictámenes números 20.111 y 55.884, ambos de 2007, entre otros, de esta Contraloría General” (Dictamen 60641 de 02 de noviembre de 2009).

SÉPTIMO: Que, en nada altera lo que se ha venido razonando la documental de fojas 13 a 27, la de fojas 41, y la circunstancia que el recurrente haya sido investigado en sumario administrativo por Resolución exenta N° 154 de 27 de febrero de 2014 dispuesta por el entonces Director Regional de Gendarmería Patricio Torres Rodríguez, como consta a fojas 28 sin tener noticia de su resultado y que actualmente se encuentre investigado en otro sumario administrativo por resolución del hoy recurrido Director Regional de Gendarmería, de seis de mayo del año en curso, conforme consta a fojas 30, el que no ha sido resuelto aún quien, como se dijo más arriba, goza de fuero sindical, y debe ser juzgado conforme a las normas del debido proceso y se halla amparado por la presunción de inocencia.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo de Recursos de Protección de Garantías Constitucionales de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, SE ACOGE, con costas, el recurso de protección deducido a fojas 4 y siguientes por nombre reservado en contra del Director Regional de Gendarmería de Chile, Región de Magallanes y Antártica Chilena nombre reservado, dejando sin efecto el cambio de funciones del recurrente antes individualizado.

Dése cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Rol Protección N° 403-2015 Dictada por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Punta Arenas integrada por la Ministro señorita María Isabel San Martín nombre reservado, presidenta, la Ministro Titular señora Marta Jimena Pinto Salazar y el Fiscal Judicial señor nombre reservado. Autoriza el Secretario Subrogante César Guzmán Andrade.

Punta Arenas, quince de julio del año dos mil quince. Notifiqué por el estado diario la resolución precedente.