SERVICIOS HOTELEROS Y TURISTICOS S.A CONTRA nombre reservado

nombre reservado, veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS:

A fojas 7 y 74, comparece don FRANCISCO CARDENAS MANSILLA, abogado, en representación de Servicios Gastronómicos y SPA Turísticos S.A., sociedad del giro de su denominación, RUT Nº RUT reservado, representada legalmente, a su vez, por don nombre reservado, cédula nacional de identidad y nombre reservado°RUT reservado, todos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado.

Señala que estando dentro de plazo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, interpone Acción Constitucional de Protección en contra de la Inspección Provincial del Trabajo nombre reservado, representada por doña nombre reservado, Inspectora Provincial del Trabajo de nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado de nombre reservado, respecto de las Resoluciones de Multa(s) N°3993/14/23 y N°3993/14/21, ambas de fecha 12 de septiembre de 2014, la que fue notificada a su representada el 16 de septiembre de 2014, referida a la supuesta infracción a los artículos 12 inciso 2° del Código del Trabajo, multando a Servicios Hoteleros y Turísticos S.A., con la suma de 40 Unidades Tributarias Mensuales.

Solicita al tribunal que se ordene el restablecimiento del imperio del Derecho y asegurar la debida protección de su representada, dejando sin efecto la Resolución referida, en razón de los siguientes fundamentos de hecho y derecho.

1. LOS HECHOS I.a) La fiscalización.

Con fecha 12 de septiembre de 2014, se lleva a efecto fiscalización en dependencias de su representada por parte don nombre reservado, que determina que se habría producido una alteración en la distribución en la jornada de trabajo que habría sido convenida en forma tácita, respecto de los siguientes trabajadores:

Doña nombre reservado (período comprendido entre el 14 de julio y el 20 de julio de 2014).

Doña nombre reservado (período comprendido entre el 14 de Julio y el 20 de julio del 2014).

Doña nombre reservado (período comprendido entre el 23 de junio y el 29 de junio del 2014 y período comprendido desde el 28 de julio al 03 de agosto del presente año)

Doña nombre reservado (período comprendido entre el 14 de julio y el 20 de julio del 2014 y período comprendido desde el 04 de agosto al 10 de agosto del presente año)

Don nombre reservado (período comprendido entre el 07 de julio y el 13 de julio del 2014 y período comprendido desde el 14 de julio al 20 de julio del presente año)

Doña nombre reservado (período comprendido entre el 16 de junio y el 22 de junio del 2014 y período comprendido desde el 20 de julio al 20 de julio del presente año, y entre el 11 de agosto y el 17 de agosto de 2014)

Doña nombre reservado (período comprendido entre el 07 de julio y el 13 de julio del 2014, desde el 14 de julio al 20 de julio, desde el 21 de julio al 27 de julio, desde el 04 de agosto al 10 de agosto, y desde el 11 de agosto al 17 de agosto del año 2014)

Don nombre reservado (períodos comprendidos entre el 07 de julio y el 13 de julio del 2014, desde el 28 de julio al 03 de agosto de 2014, y desde el 04 de agosto al 10 de agosto de 2014)

II.b) En este sentido, se habría encontrado establecida originalmente -y según señala el fiscalizador, TACITAMENTE- una jornada semanal de 37,5 horas, distribuida en cinco días, con una jornada diaria de 7,5 horas diarias; y, ahora, producto de una supuesta modificación unilateral por parte de su representada, se estaría implementando una jornada semanal de 45 horas, divididas en cinco días, con una jornada diaria de 9 horas.

III.c) De dicha Resolución de Multa su representada fue notificada el 16 de Septiembre de 2014.

2) Supuesta infracción al artículo 12 inciso 2° del Código del Trabajo En este sentido, en relación a la supuesta infracción al artículo 12 inciso 2° del Código del Trabajo, que a este respecto existe un error de derecho que trae aparejado la aplicación de la multa, en atención a que dicha norma expresa: "Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación, a lo menos (...)", situación que se refiere a un supuesto particular en que se confiere al empleador una facultad que puede ser utilizada sólo bajo ciertas condiciones, y que no es aplicable al caso sub lite, por las razones que señalará.

Se atribuye a su parte la infracción de alterar una jornada de trabajo que supuestamente habría sido convenida en forma tácita; no obstante ello, para arribar a dicha conclusión (y posterior Resolución), el funcionario fiscalizador realiza una interpretación del contrato de trabajo, y posteriormente una calificación jurídica, lo que a todas luces excede latamente la esfera de sus atribuciones, además de adolecer la Resolución que aplica la multa de fundamento suficiente para entender que el artículo 12 inciso 2º del Código del Trabajo era el aplicable a este respecto, y por ende la norma infringida.

3. La calificación Jurídica e interpretación del contrato que realiza el Fiscalizador.

En lo concerniente a este punto, señala que la recurrida ha incurrido en un error de derecho al exceder el fiscalizador sus funciones, interpretando una situación de hecho basado únicamente en su consideración, y establecer en base a ello la existencia de una modificación unilateral del contrato de trabajo, al alero de una supuesta alteración de la distribución de la jornada de trabajo, entendiendo a ese respecto que la norma aplicable (y por tanto infringida) es la del artículo 12 inciso 2o del Código del Trabajo.

En este sentido, el DFL N°2 de 1967, que dispone la Reestructuración y fija las funciones de la Dirección del Trabajo, dispone en su artículo 23 que:

"Los Inspectores del Trabajo tendrán el carácter de ministros de fe respecto de todas las actuaciones que realicen en el ejercicio de sus funciones, dentro de las cuales podrán tomar declaraciones bajo juramento.

En consecuencia, los hechos constatados por los Inspectores del Trabajo y de los cuales deban informar de oficio o a requerimiento, constituirán presunción legal de veracidad para todos los efectos legales, incluso para los efectos de la prueba judicial." En este orden, resulta evidente que el legislador se ha referido a la constatación de HECHOS, y no al derecho, no pudiendo por tanto el funcionario fiscalizador estimar la existencia o inexistencia de una modificación tácita al contrato de trabajo, ni menos aún, la existencia en base a esa determinación de una supuesta modificación, ahora unilateral del contrato (tácitamente modificado), ya que ello excede ampliamente de las funciones que le están encomendadas.

En este sentido, el artículo 6 de la Constitución Política de la República, establece que: "Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella (...)", agregando el artículo 7 del mismo texto normativo que:

"Ninguna magistratura, ni persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las Leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo, y originará las responsabilidades y sanciones que la Ley señale".

Manifestación de lo ya señalado, es lo resuelto por la Corte Suprema en Recurso de Protección causa Rol 13.332-2014, de 13 de agosto de 2014.

Por su parte, y tomando en consideración que ha sido la misma jurisprudencia de la Corte Suprema, quien ha señalado que no cualquier alteración ha de ser considerada como un cambio unilateral de las condiciones del contrato de trabajo, situación que en este caso el fiscalizador pretende dar por establecida en dos oportunidades, a saber, cuando supuestamente se habría pactado tácitamente una jornada inferior a la establecida en el contrato de trabajo, y luego, cuando a consideración del fiscalizador, se habría modificado esta última condición, aumentando la jornada en un período que no supera los 6 días; en este sentido, resulta imprescindible que una determinación de tal tipo sea realizada por tribunales competentes (Juzgado del Trabajo), que son precisamente los llamados a resolver estas controversias.

Así, la Corte Suprema ha dejado en claro que la calificación jurídica de un hecho (con el objeto de poder establecer la concurrencia de una infracción), sólo procede en los supuestos que estos hechos son evidentes y no se encuentran sujetos a mayores interpretaciones, situación que difiere completamente de la facultad de interpretar contratos y establecer obligaciones entre las partes, lo que a toda luces, y como se había adelantado, es privativo de los Tribunales de Justicia de la República.

En cuanto a la actuación ilegal de la recurrida, y a los derechos fundamentales vulnerados En virtud de lo expuesto, aparece de manifiesto que la recurrida incurrió en una actuación ilegal que perturba la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 3 inciso 5° de la Constitución Política de la República, que señala:

"Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por esta, con anterioridad a la perpetración del hecho".

De esta manera, y conforme a lo señalado previamente, la Inspección recurrida asumió, en la práctica, la función de juzgar, al decidir y/o resolver, en los términos ya indicados, lo que sin lugar a dudas corresponde constitucional y legalmente sólo a los Tribunales de Justicia, y siempre en el curso de un proceso jurisdiccional legalmente tramitado.

Agrega que en este misma línea, es menester hacer referencia a que si bien la Inspección del Trabajo, en el desarrollo de sus funciones debe fiscalizar la aplicación de la ley laboral, dichas facultades deben ejercerse sólo cuando dicho servicio se encuentre frente a situaciones de infracción a las leyes laborales, lo que según ha señalado la Excma. Corte Suprema, se produce únicamente cuando en su actividad de fiscalización se sorprendan ilegalidades claras, precisas y determinadas.

Así, la determinación de la supuesta infracción cometida por parte de su representada fue determinada únicamente luego que el fiscalizador, excediendo sus facultades, estimó la existencia de una modificación tácita al contrato de trabajo; y, posterior a eso, tuvo por acreditado que la jornada de trabajo de los dependientes de su representada habría sido modificada unilateralmente, no obstante ella se ajustaba y ajusta plenamente al contrato de trabajo celebrado entre cada uno de los trabajadores y su representada, y que se encuentra plenamente vigente.

En este sentido, en el caso sub lite, el funcionario fiscalizador no se podía encontrar de manera alguna, frente a la posibilidad de verificar la existencia de ilegalidades claras o evidentes; y, ante esto, y excediendo las facultades que el legislador le encomienda, valoró y calificó jurídicamente una situación fáctica, atribuyéndole un contenido jurídico, y bastándose de ello (es decir, sin que su parte pueda ejercer un debido derecho a defensa respecto de la calificación jurídica que este funcionario de la administración realiza), tuvo por acreditada una infracción a las leyes laborales, imponiendo en razón de ello una sanción pecuniaria, ejerciendo de esta manera, una función eminentemente jurisdiccional que excede latamente la esfera de su competencia.

De esta manera, como consecuencia del acto ilegal ejercido por la Inspección Provincial del Trabajo de nombre reservado, y por la vía administrativa, se estaría privando al contrato de trabajo celebrado entre las partes de los efectos que le son propios, y entendiendo como modificadas las cláusulas ahí estipuladas.

Con todo, lo anteriormente expuesto evidentemente constituye una cuestión que se encuentra al margen de las facultades conferidas a la Inspección del Trabajo, debiendo haber sido resuelto por la judicatura especial que conoce de estos asuntos, es decir, el Juzgado de Letras del Trabajo.

A mayor abundamiento, es el mismo artículo 420 del Código del Trabajo, el que entrega a los Juzgados del Trabajo la competencia para conocer las cuestiones derivadas de la interpretación y aplicación de los contratos individuales y colectivos del trabajo, quedando en evidencia la relación causal que existe entre el acto ilegal realizado por la autoridad administrativa, y el agravio a los derechos fundamentales de su parte, concurriendo así todos los presupuestos requeridos para la procedencia del presente recurso.

En conclusión, la Inspección del Trabajo ha realizado una actuación ilegal consistente en otorgar calificación jurídica a hechos, en circunstancias que dicha actividad corresponde en forma exclusiva y privativa a los tribunales de justicia, por lo que su actuación no sólo infringe las normas constitucionales de los artículos 6 y 7, sino que además perturba y amenaza el derecho de su representada a no ser juzgada por comisiones especiales, principio básico y esencial del denominado "Debido Proceso", que es asegurado por nuestra Carta Fundamental a todas las personas, y que, a su vez, es de aquellos derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, correspondiéndoles a cada una de las personas por el sólo hecho de ser tal.

5. En cuanto a las medidas para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

El artículo 20 de la Constitución Política de la República no sólo consagra como vía de protección del derecho vulnerado la presente acción, sino que establece que la Corte adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

Es por ello que solicita se restablezca el imperio del derecho y se asegure su debida protección, se deje sin efecto la resolución de multa N°3993/14/23, de fecha 12 de septiembre de 2014, con expresa condenación en costas para la recurrida, atendido a lo perjudicial que resulta para su parte, este acto arbitrario e ilegal, conforme lo dispone los artículos 20 y 19 N° 3 de la Constitución Política de la República, Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, y demás normas pertinentes.

De fojas 1 a 6 y a fs. 68 a 72, la recurrente acompaña los siguientes documentos:

a) Copia de Resolución de Multa N°3993/14/23 de 12 de septiembre de 2014.

b) Acta de Notificación de Multa N°3993/2014/23, de fecha 16 de septiembre de 2014.

c) Escritura Pública de Mandato nombre reservado, de fecha 10 de octubre de 2014, repertorio N° 2646-2014.

A fojas 50 a 64 y 128 a 142, nombre reservado, Inspector Provincial del Trabajo de Magallanes, con domicilio en domicilio reservado, evacua los informes respectivos, señalando que don nombre reservado en representación de SERVICIOS GASTRONÓMICOS Y SPA TURÍSTICA S.A., y don nombre reservado, representante legal de SERVICIOS GASTRONÓMICOS Y SPA TURÍSTICA S.A., con fecha 16 de octubre de 2014, han deducido recurso de protección en contra del Inspector Provincial del Trabajo de Magallanes, por habérsele aplicado la multa N° 3993/2014/23, por un monto de 60 UTM, y otra multa Nº 3993/2014/21, por un monto de 40 UTM, ambas del 12 de Septiembre del año en curso, por cuanto el fiscalizador habría realizado una interpretación del contrato de trabajo, y posteriormente una calificación jurídica, lo que a todas luces excede latamente la esfera de sus atribuciones, además de adolecer las resoluciones que aplican las multas de fundamento suficiente para entender que el artículo 12 inciso 2º del Código del Trabajo es aplicable a este respecto, y por ende la norma infringida.

Las Multas N° 3993/2014/23 y Nº 3993/14/21, fueron dictadas en el desarrollo del proceso de Fiscalización N° 1201/2014/1380 y Nº 1201/2014/1309 que tuvo su origen en denuncias recepcionadas por la Inspección Provincial del Trabajo.

La Multa N° 3993/2014/23 no es la primera que se cursa a la recurrente por la constatación de este mismo hecho infraccional, ya que con fecha 4 de julio de 2014, entre otras, se le cursó la multa N° 7528/2014/14 - 1, por la cual se solicitó reconsideración administrativa, dictándose la Resolución N° 155 del 12 de septiembre de 2014, que resolvió mantener la multa cursada, y esta resolución fue reclamada judicialmente en virtud del procedimiento establecido en el inciso 2o del artículo 512 del Código del Trabajo, asignándosele el RIT I-16-2014 del Juzgado de Letras del Trabajo de esta ciudad, fijándose audiencia preparatoria para el día 3 de diciembre de 2014.

Indica que previo a informar la acción constitucional intentada en contra de la resolución ya detallada, se debe tener presente, que la misma debe ser rechazada por el sólo hecho de desconocer la recurrente los mecanismos de impugnación concedidos para un empleador infractor, por el propio Código del Trabajo, en específico, la jurisdicción ordinaria.

Sobre este punto el Código del Trabajo dispone en su artículo 511: "Facultase al Director del Trabajo, en los casos en que el afectado no hubiere recurrido de conformidad al artículo 503 y no hubiere solicitado la sustitución del artículo 506 ter de este Código, para reconsiderar las multas administrativas impuestas por funcionarios de su dependencia en la forma siguiente:

1) Dejando sin efecto la multa, cuando aparezca de manifiesto que se ha incurrido en un error de hecho al aplicar la sanción.

2) Rebajando la multa, cuando se acredite fehacientemente haber dado íntegro cumplimiento, a las disposiciones legales, convencionales o arbitrales cuya infracción motivó la sanción.

La resolución que aplique la multa administrativa será reclamable ante el Juez de Letras del Trabajo, dentro de quince días hábiles contados desde su notificación. Dicha reclamación deberá dirigirse en contra del Jefe de la Inspección Provincial o Comunal a la que pertenezca el funcionario que aplicó la sanción.

Admitida la reclamación a tramitación, previa verificación de los requisitos señalados en el inciso anterior, su substanciación se regirá por el procedimiento de aplicación general contenido en el Párrafo 3o, del Capítulo II, del Título I del presente Código, a menos que la cuantía de la multa, al momento de la dictación de la resolución que la impone o de la que resuelve la reconsideración administrativa respecto de ella, sea igual o inferior a 10 Ingresos Mínimos Mensuales, caso en el cual, se sustanciará de acuerdo a las reglas del procedimiento monitorio, contenidas en los artículos 500 y siguientes del presente Código.

En contra de la sentencia que resuelva una reclamación se podrá recurrir conforme a lo establecido en el artículo 502 del presente Código." Por lo anterior, resulta improcedente el recurrir a la jurisdicción cautelar de garantías constitucionales, para revisar una actuación administrativa que la propia norma legal establece procedimientos de impugnación, tanto administrativos como jurisdiccionales de fondo.

Por otro lado, revisado los informes de Exposición de la Fiscalización N° 1201/2014/1380 y Nº 1201/2014/1309, se constata que el fiscalizador revisó el período comprendido desde el 1 de marzo de 2014 al 28 de agosto de 2014, y que de acuerdo a lo observado en los registros de asistencia, desde el mes de marzo se realizaba una jornada de 7.5 horas diarias (37.5 horas semanales), y que desde el mes de junio de 2014 se comenzó a laborar jornadas de 9 horas diarias (45 horas semanales) sin el acuerdo de los trabajadores, y sin que se firme el anexo respectivo, presumiblemente porque el aumento de la carga laboral no está acompañado de un aumento de las prestaciones que las trabajadoras reciben por el desarrollo de sus labores.

Por lo anterior, no se visualiza la interpretación de contrato a la que hace referencia la recurrente, por cuanto el fiscalizador, tanto en su informe como en la resolución de multa, indica claramente que al revisar los registros de asistencia, se constata que los trabajadores laboraban una jornada de 37.5 horas semanales, a lo menos desde marzo de 2014, lo que fue modificado a contar del mes de junio de 2014, sin el acuerdo de las trabajadoras; lo que considera que el hecho de que el fiscalizador indique que la jornada de trabajo que se alteró unilateralmente se convino en forma tácita, en virtud del principio de la primacía de la realidad, no significa que haya realizado una interpretación del contrato, sino que claramente realizó una CALIFICACION JURIDICA DE UN HECHO, lo que la propia recurrente señala que es una facultad que la Excelentísima Corte Suprema reconoce dentro de las facultades de los fiscalizadores de esa repartición.

Señala que el Servicio que representa en ningún caso se constituyó en tribunal, es netamente un órgano administrativo, al cual la ley le encarga la facultad de velar por el cumplimiento de la legislación laboral, y en el ejercicio de esa facultad se establecen sanciones (artículo 506 del Código del Trabajo), las cuales previa constatación son aplicadas.

Por todo lo anterior, solicita que se rechace el Recurso de Protección, en todas sus partes, por carecer de fundamentos jurídicos, al no existir una acción ilegal o arbitraria que lo haga procedente.

A fs. 147 se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

SEGUNDO: Que el hecho que el recurrente califica de arbitrario e ilegal, lo hace consistir en que mediante resolución de multas Nº3993/14/23 y 3993/14/21 ambas de fecha 12 de septiembre de 2014 suscrita por la recurrida se le aplicó una multa de 40 UTM por haber cometido la infracción al artículo 12, inciso 2º del Código del Trabajo, atribuyéndosele la infracción de alterar una jornada de trabajo que supuestamente habría sido convenida en forma tácita y para arribar a tal conclusión el funcionario fiscalizador realizó una interpretación del contrato de trabajo y posteriormente una calificación jurídica, lo que a juicio del recurrente excede latamente la esfera de sus atribuciones, además de adolecer la resolución que aplica la multa de fundamento suficiente para entender que el artículo 12, inciso 2º del Código del Trabajo era aplicable a este respecto, y por ende la norma infringida. Estima que la recurrida incurrió en actuación ilegal que perturba la garantía constitucional contemplada en el artículo 19, Nº3, inciso 5º de la Constitución Política de la República, toda vez que, en la práctica asumió la función de juzgar y decidir en los términos que se indicó, lo que sin lugar a dudas corresponde constitucional y legalmente sólo a los tribunales de justicia y siempre en el curso de un proceso jurisdiccional legalmente tramitado, infringiendo igualmente los artículo 6 y 7 de la Constitución. Pide que se restablezca el imperio del derecho y se deje sin efecto las referidas multas con las costas del recurso.

TERCERO: Que a fs. 50 a 64 y 128 a 142, se agregó el informe del recurrido don nombre reservado, Inspector Provincial del Trabajo, en los términos que se consignan en lo expositivo del presente fallo.

CUARTO: Que, tal como lo ha resuelto reiteradamente la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, entre otras, las sentencias rol 6.463-2012; 4.510-2013; 14.388-2013; 21.783-2014 y 24.830-2014 sobre Recurso de Protección dentro del marco regulatorio la multa impuesta a la recurrente por infracción a la normativa laboral que se detallan en la resolución recurrida carece de la ilegalidad o la arbitrariedad que reprocha el actor, toda vez que le fue impuesta en consideración a las facultades que la autoridad laboral está investida expresamente por ley, instancia administrativa creada para velar por el cumplimiento de la legislación laboral.

QUINTO: Que, al efecto, quienes se sientan afectados por sus decisiones pueden hacer uso del arbitrio contenido en los artículos 503 y 512 del Código del Trabajo para reclamar la ilegalidad de la sanción, mediante un procedimiento expresamente regulado ante el Juez de Letras del Trabajo, por lo que la existencia de tal reclamación regulada para resolver el cuestionamiento que plantea el recurrente, no hace procedente la vía cautelar de protección como la idónea para la causa de pedir que invoca.

SEXTO: Que, sin perjuicio de lo arriba razonado, claro es que, del análisis de la documental acompañada por la recurrida, conforme a las normas de la sana crítica, en especial resoluciones de multa 3993/14/23 y 3993/14/21 e Informe de Exposición de fs. 31 y 99 se puede comprobar que el Inspector del Trabajo para los efectos de cursar la infracción a la recurrida, procedió a la revisión de los contratos de trabajos, reglamento interno y registro de asistencia, de los cuales constató que respecto de los trabajadores que se mencionan a contar del mes de junio de 2014, el empleador sin acuerdo de los mismos modificó en forma unilateral la jornada de trabajo, en el sentido de realizar en la semana que laboran cinco días una jornada diaria de nueve horas, por lo que concluye se ha trasgredido la norma legal al modificar una jornada que en el tiempo ha sido asignada de esa forma a los trabajadores, verificándose la revisión que de marzo de 2014 a la fecha se venía haciendo de esa forma de 7,5 horas diarias, independiente de los días laborados en la semana, no respetándose esta cláusula tácita. También, el Inspector procedió a entrevistar a las trabajadoras que se sentían afectadas y que tienen una antigüedad de hasta cinco años, las que manifestaron que siempre había sido de esta forma y que les llamaba la atención, esta extensión de su jornada diaria. Por último, entrevistado el representante del empleador en relación a la modificación unilateral de la jornada de trabajo, declaró que se debió a la baja del número de personal y que solamente faltaría hacer constar un anexo para la firma.

SEPTIMO: Que conforme a lo expuesto anteriormente es evidente que lo que se fiscalizó fueron hechos objetivos, claros, precisos y determinados, no existiendo por ende ilegalidad en el actuar de la recurrida, pues los Inspectores Fiscalizadores actuaron dentro de sus facultades legales. En efecto, comprobaron que existió una modificación unilateral en la jornada de trabajo la que hasta el mes de junio de 2014 consistía en 7,5 horas diarias por cinco días a la semana, la que luego se aumentó a una jornada diaria de nueve horas por cinco días semanales sin haber dado cumplimiento al artículo 12, inciso 2º del Código del Trabajo.

OCTAVO: Que igualmente nuestra jurisprudencia ha señalado: “Que la atribución que se le reconoce a la Inspección del Trabajo tiene particular relevancia, por cuanto dicha repartición pública carece de titularidad para interponer denuncias ante los tribunales, por lo que al prohibirle efectuar la calificación jurídica en comento, se está despojando de contenido las normas de protección al trabajador, toda vez que ningún órgano de control, sea jurisdiccional o administrativo, llevará a cabo dicha calificación, y la eventual conducta transgresora de la ley quedará sin sanción, salvo que sea el propio trabajador afectado el que reclame, lo que en muchos casos resulta ilusorio”. (Rol Nº451-2011 de la Excma. Corte Suprema “Universidad Católica del Norte con Inspección del Trabajo”, sentencia del 24 de febrero de 2011, considerando cuarto).

NOVENO: Que conforme a lo razonado precedentemente la Inspección resolvió conforme a los antecedentes de hecho que tuvo a la vista, comprobando que existía una infracción objetiva a la legislación laboral y procedió a sancionar por ello, sin que haya existido un acto ilegal o arbitrario de su parte, desde que ha actuado en el desempeño de una actividad administrativa por expreso mandato de la ley, lo que hace innecesario hacer un análisis sobre posible vulneración de garantías constitucionales y en consecuencia se procederá a rechazar los recursos de protección intentados a fojas 7 y 74.

Por estos fundamentos y de conformidad con lo prevenido en el artículo 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo de Recursos de Protección de Garantías Constitucionales, de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos, SE RECHAZAN los intentados a fs. 7 y 74 de autos por Servicios Gastronómicos y Spa Turístico S. A. contra Inspección Provincial del Trabajo nombre reservado.

Acordada con el voto en contra de la Ministro Srta. San Martín quien estuvo por acoger los recursos de protección intentado, en virtud de los siguientes fundamentos:

EN CUANTO A LA IMPROCEDENCIA ALEGADA:

1º Que, previo a entrar a analizar el fondo del recurso se hace necesario emitir un pronunciamiento respecto de la petición planteada por parte de la recurrida, fundada en que el recurrente desconoce los mecanismos de impugnaciones contenidos en el Código del Trabajo al empleador infractor citando al efecto los artículos 503, 511 y 512 del mismo cuerpo legal, lo que haría improcedente recurrir a la jurisdicción cautelar de garantías constitucionales, para revisar una actuación administrativa siendo que la propia norma legal establece procedimientos de impugnación, tanto administrativos como jurisdiccionales.

2º Que se procederá a rechazar la petición de improcedencia planteada, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, en forma expresa advierte que la posibilidad de accionar de protección es sin perjuicio de los demás derecho que puedan hacerse valer ante las autoridades o tribunales correspondientes quien estima vulnerada algunas de las garantías constitucionales protegidas. Que en consecuencia el hecho de existir la posibilidad de reclamar de la situación de autos ante las instancias administrativas o los Juzgados Laborales, como lo alega el recurrente, no impide que esta Corte ordene la adopción de medidas cautelares con el fin de restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, si ello fuere procedente.

EN CUANTO AL FONDO:

3.- Que, a juicio de esta sentenciadora al momento de haber sido aplicada la multa existía una controversia entre el empleador y los trabajadores, que era necesario previamente dilucidar por la judicatura del ramo, en orden a concluir si en la especie nos encontrábamos o no frente a una modificación de la cláusula segunda del primitivo contrato, al pactarse tácitamente, una jornada inferior a la ya establecida (de 45 horas semanales a 37,5 horas semanales) fundada en el Principio de la Primacía de la Realidad como lo sostiene la recurrida, lo cual niega la recurrente, al señalar que la jornada de trabajo se ajustaba, plenamente, al citado contrato celebrado entre cada uno de los trabajadores y su representada los que se encuentran vigentes. Explicando en el acto del alegato que la regla general eran 45 horas semanales distribuidas en seis días, esto es, 7,5 horas de trabajo diarias. Agregando que, como además del día de descanso propio del trabajador por este sistema, el Código del Trabajo establece, que necesariamente debe entregarse además, dos días domingo del mes, en ese supuesto se daba que llegaba a descansarse dos días libres en esa semana y por ende, esta jornada se distribuía en cinco días y como se consideraba las 7,5 horas semanales para efectos de hacer coordinar los turnos, se daba que en esa semana en particular el trabajador no alcanzaba a trabajar las 45 horas semanales, sino sólo 37,5 pero siempre se les pagó considerando las 45 horas. Para comprobar lo anterior, la recurrente acompañó en esta instancia Informe Detalle de Asistencia de nombre reservado (comprendida en la fiscalización) que rola de fs. 160 a 164. Que esta cuestión es una de aquellas que no le corresponde establecer a un organismo administrativo como es la Inspección del Trabajo, escapando a sus facultades, siendo situación de hecho y de derecho que es necesario analizar, debatir, y acreditar en un procedimiento ante la judicatura competente.

4º Que conforme a lo razonado precedentemente la sentenciadora de minoría estima que ha de concluirse que la recurrida se arrogó facultades propias y excluyentes de los tribunales competente en dicha materia, esto es, de los Juzgados del Trabajo, toda vez que de conformidad con lo establecido en el artículo 420 del Código del ramo corresponde a aquéllos conocer a) las cuestiones suscitadas entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas laborales o derivadas de la interpretación y aplicación de los contratos individuales o colectivos del trabajo.

5º Que en consecuencia estima la disidente que la recurrida incurrió en actuación ilegal que vulnera la garantía constitucional contemplada en el artículo 19, Nº3, inciso 4º de la Constitución Política de la República que dispone que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta, lo que no ha ocurrido en el caso de autos, en que la Inspección recurrida asumió en la práctica la función que corresponde a los Tribunales del Trabajo, al decidir como lo hizo.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Redacción del voto de mayoría del Sr. Fiscal nombre reservado don nombre reservado y del voto disidente, su autora.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Rol Protección Nº400-2014.

DICTADA POR LA MINISTRA TITULAR, DOÑA MARIA ISABEL SAN MARTIN MORALES, EL MINISTRO INTERINO, SR. GONZALO ROJAS MONGE, Y EL FISCAL nombre reservado DON nombre reservado. AUTORIZA DOÑA nombre reservado, SECRETARIA TITULAR.

En nombre reservado, a veinticuatro de noviembre de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.