SOCIEDAD WAISSBLUTH Y HAYNE LIMITADA CONTRA SEREMI DE SALUD DE MAGALLANES Y ANTÁRTICA CHILENA Y OTROS

Punta Arenas, ocho de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS:

A fojas 6 de autos comparece Guillermo Javier Soto Aguilera, abogado, en representación de sociedad "Waissbluth y Hayne Limitada", rol único tributario ochenta y seis millones doscientos sesenta y seis mil guión cinco, domiciliada en domicilio reservado, e interpone recurso de protección en contra de nombre reservado y nombre reservado, ambos funcionarios de la Seremi de Salud de la Región de Magallanes y Antártica Chilena, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, de Punta Arenas, por los hechos que a continuación se exponen.

Refiere que se inició un sumario sanitario con fecha cinco de septiembre del año en curso por supuesto incumplimiento a los artículos 100 y transitorio de la Ley de Fármacos N° 20.724, por mantener incentivos económicos en la venta de los medicamentos, lo que consta del Acta N°11.803, notificada a su representada en dicha fecha.

Agrega que los funcionarios públicos recurridos se han arrogado atribuciones fiscalizadoras que por mandato legal no tienen, puesto que en la especie han llevado a cabo el control sanitario de los productos farmacéuticos, de los establecimientos del área y de fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones que sobre esta materia se contienen en la Ley 20.724 y sus reglamentos, no obstante que dicho control y atribución legal le compete al Instituto de Salud Pública y no a la Seremi de Salud ni a sus funcionarios, según lo dispone el artículo 96 de la referida ley, que prescribe expresamente: "El Instituto de Salud Pública de Chile será la autoridad encargada en todo el territorio nacional del control sanitario de los productos farmacéuticos, de los establecimientos del área y de fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones que sobre esta materia se contienen en este Código y sus reglamentos”, estableciendo un procedimiento de reclamación al efecto.

Añade que no se ha dictado resolución alguna por el Instituto de Salud Pública, organismo al que por normativa legal se le ha entregado la atribución de fiscalizar el control sanitario de los productos farmacéuticos, de los establecimientos del área y de fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones que sobre esta materia se contienen en el Código y sus reglamentos.

Entiende, que en los hechos, el Instituto de Salud Pública ha delegado sus facultades y atribuciones en los funcionarios recurridos, cuestión que está fuera de su órbita de competencia de conformidad a lo dispuesto en los artículos 6o y 7° de la Constitución Política de la República, los que han hecho uso de las potestades administrativas fiscalizadores y sancionadoras, que en la materia se le ha entregado al Instituto de Salud Pública, sin que exista una norma legal que permita su delegación, por lo que su actuar es ilegal y está fuera de su órbita de competencia.

Sostiene que los recurridos han efectuado en los hechos, una interpretación arbitraria y errada de la ley a la luz de los contratos de trabajo del personal de mi representada, dueña de la farmacia de franquicia Cruz Verde, ya que tiene con sus auxiliares de farmacia estipulado en sus contratos de trabajo (desde el año 1979) el derecho a percibir una comisión equivalente al 1 % de su venta neta, del total de productos que vendan, sean estos farmacéuticos o de perfumería, sin privilegiar a un determinado producto.

Aclara que su representada no tiene ningún beneficio, incentivo económico de ninguna especie para vender o incentivar el uso de determinados productos farmacéuticos, por lo que la comisión del 1% del total de las ventas netas se fundamenta en un incentivo para la buena atención del público, cuestión que la propia ley permite pues su artículo transitorio legitima el pago de comisiones como emolumento variable que debe figurar en las respectivas liquidaciones de sueldo, cuando dice: “Este ajuste no podrá significar una disminución en el monto o porcentaje total de las comisiones u otros emolumentos variables", lo que confirma, en forma clara, la posibilidad de establecer comisiones en la medida que no privilegie la venta de un determinado producto, lo que además se adecua a la normativa laboral sobre pago de dichas asignaciones, por lo que al estar la interpretación de los contratos de trabajo radicada en los Tribunales del Trabajo respectivos y la fiscalización de la normativa laboral entregada a la Dirección del Trabajo, el Instituto de Seguridad Pública es incompetente para fiscalizar respecto de las comisiones que en la especie no se encuentran enmarcadas en incumplimiento de dicha normativa.

Explica que para entender la arbitrariedad del sumario sanitario es preciso conocer la finalidad de la ley 20.724, la que tuvo por objeto evitar y prohibir el incentivo de la venta de determinados productos farmacéuticos, mediante las siguientes acciones; 1) Establecimiento de incentivos económicos diferenciados en porcentaje del valor de venta, circunstancia, en la especie no se da respecto de su representada, toda vez que la comisión del 1% es sobre todos los fármacos y productos, sin distinción, cláusula contractual que es un incentivo a los trabajadores sólo para que tengan una mejor disposición y trato con los usuarios; 2) Oferta del segundo medicamento de un tipo determinado a mitad de precio, a un peso, gratuito, a lo que no se refiere a la materia fiscalizada; 3) El plazo de 6 meses para adecuar los contratos individuales o colectivos que establece la Ley N°20.724, tampoco se requiere ya que su representada no ha dejado de cumplir los objetivos de la Ley N°20.724; 4) Ofertas mensuales (o con otra periodicidad) de productos farmacéuticos, tales como "las ofertas de la semana", "los productos del mes", etc, circunstancia que tampoco está presente en los hechos fiscalizados, y 5) Concursos de ventas de productos farmacéuticos asociados comercialmente a las cadenas, por los cuales se pagan incentivos económicos directos a los dependientes al cumplir, en conjunto, determinadas metas de venta en una lista de medicamentos, incluyendo dentro de ellos medicamentos expedidos sólo bajo receta médica, lo que tampoco ocurre en su caso, por lo que la actuación de la recurrida no sólo es ilegal, sino que también arbitraria como se ha señalado.

Estima que la amenaza que representa el ilegal y arbitrario sumario sanitario incoado en contra de su representada vulnera la garantía consagrada en el artículo 19 N°3 de la Constitución Política de la República, esto es, la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, toda vez, que los funcionarios de la Seremi de Salud de Magallanes se han transformado en una comisión especial sin atribuciones para el control sanitario de los productos farmacéuticos, de los establecimientos del área y de fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones que sobre esta materia se contienen en el Código Sanitario y sus reglamentos, atribución que compete al Instituto de Salud Pública, y además por que dicha disposición establece que "Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado” y el Instituto de Salud Pública no ha dictado resolución alguna que instruya el inicio de sumario sanitario, por lo que los funcionarios recurridos no están facultados para arrogarse dichas atribuciones, no habiéndose aplicado el procedimiento de fiscalización que la propia ley contempla lo que ha generado indefensión.

De otra parte, indica que el actuar de los recurridos afecta el derecho consagrado en el artículo 19 N°21 de la Constitución Política de la República, el cual prescribe; "El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, toda vez que su representada da estricto cumplimiento a la normativa legal y no ha incentivado de manera alguna a sus trabajadores para que induzcan a privilegiar el uso de determinado producto o medicamento, lo cual ha sido la finalidad de la Ley N°20.724, sin perjuicio que al aplicar erradamente su normativa, está afectando las facultades de dirección y administración del empleador; y que igualmente se amenaza el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clases de bienes corporales o incorporales, establecido en el artículo 19 N°24° de la Carta Fundamental, toda vez, que el inicio del sumario sanitario, ilegal y arbitrario, puede establecer multas elevadísimas, que afecten eventualmente el patrimonio y los activos de su representada.

Solicita en definitiva declarar ilegal y arbitrario el sumario sanitario iniciado y ordenado por Acta N°11.803, notificado a su representada con fecha cinco de septiembre del año en curso, por supuestos incumplimientos a la Ley N°20.724, y en consecuencia, dejarlo sin efecto, sin perjuicio de otras medidas de protección que se estime del caso adoptar para el pleno restablecimiento del imperio del derecho, con expresa condenación en costas.

A fojas veinte se declaró admisible la acción intentada en autos.

A fojas cincuenta y cinco se agregó el informe ordenado evacuar a la recurrida, en el cual, nombre reservado, Secretario Regional Ministerial de Salud, domiciliado en domicilio reservado, en el cual hace presente que el recurso deriva de un acta por medio de la cual los funcionarios ya individualizados, se constituyeron en la farmacia Cruz Verde franquiciada de domicilio reservado, dando inicio a un sumario sanitario en contra de dicho establecimiento por infringir la Ley N° 20.724, denominada Ley de Fármacos, la que modificó el Libro Cuarto del Código Sanitario, específicamente lo dispuesto en su artículo 100 y en su artículo transitorio, al mantener los incentivos económicos en la venta de los medicamentos sin haber procedido a adecuar los contratos de su personal dentro de los 6 meses desde la entrada en vigencia de la ley, que fue promulgada el 30 de enero de y publicada el 14 de febrero del presente año.

Añade que existe una normativa que rige a los sumarios sanitarios, la que se encuentra en el Título II del Código Sanitario, artículos 161 y siguientes, donde se establece el procedimiento aplicable, que señala que, en el evento de determinarse una sanción por parte de la autoridad sanitaria, la parte afectada puede reclamar ante la justicia ordinaria, dentro de plazo de 5 días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, todo ello sin perjuicio que además en virtud de los artículos 59 de la Ley 19.880 y 10° de la Ley 18.575 puede solicitar la reconsideración administrativa ante el órgano que dictó la resolución, por lo que la recurrente y sumariada no sólo ha podido hacer una adecuada defensa (así lo hizo al presentar sus descargos con fecha doce de septiembre pasado) sino que además puede hacer valer sus argumentos en sede judicial impugnando la resolución y a través de una reposición administrativa, de acuerdo con lo ya expuesto.

Sobre la supuesta incompetencia de la Seremi de Salud para ejercer el control sanitario de los productos farmacéuticos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley N° 20.724, y que en los hechos ha importado una delegación de las facultades del ISP, sostiene que no es tal, por cuanto por medio del Decreto N° 14 de fecha 11 de febrero pasado del Ministerio de Salud, se aprobaron los convenios de encomendación de funciones del Instituto de Salud Pública ( ISP ) para ser asumidas por las Seremis, en el ámbito de autorización, control y fiscalización sanitaria de establecimientos y productos farmacéuticos, señalándose expresamente que la Ley N° 20.724, que modifica el Código Sanitario, entrega al ISP las funciones asociadas a la autorización, control y fiscalización en materia de productos farmacéuticos, pero que el ejercicio de dichas funciones requiere de personal especializado, y presente de manera constante en las diversas localidades del país, asumiendo las Seremis dicha labor en virtud del presente convenio y de conformidad con el artículo 38 del D.F.L. N° 1/19.653 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado, que dispone que en aquellas localidades donde no exista un determinado servicio público, sus funciones podrán ser asumidas por otro, pudiendo al efecto celebrarse el respectivo convenio entre los jefes superiores de los servicios, lo que precisamente ha acontecido en el presente caso.

Agrega que con relación a la alegación de arbitrariedad, el artículo 100 del Código Sanitario establece una prohibición general, expresa y clara, respecto de todo producto farmacéutico y no sólo de una clase, especie, categoría o grupo de ellos, por lo que se impide de manera absoluta y sin limitaciones que el empleador pacte incentivos económicos que privilegien el uso, prescripción y entrega de los mismos, por lo que en consecuencia, la venta de ningún producto farmacéutico ni medicamentos puede ser incentivada económicamente por el empleador, lo que ciertamente es así, no sólo por razones de transparencia y buena fe frente al consumidor sino porque además el paciente requiere un determinado producto y las farmacias son centros de salud, o sea, lugares en los cuales se realizan acciones sanitarias y, en tal carácter, cooperan con el fin de garantizar el uso racional de los medicamentos en la atención de salud, como lo dispone el artículo 129 del Código Sanitario.

Precisa que de conformidad con el tenor literal de la disposición señalada, y considerando además la historia fidedigna de la Ley N° 20.724, no existe elemento jurídico de juicio o de interpretación conforme al cual se pueda estimar que la prohibición del artículo 100 no sea amplia y absoluta, y en el caso de la recurrente, los contratos de sus trabajadores mantienen el incentivo y por ello se inició el sumario sanitario en su contra.

Respecto de las garantía constitucionales que se denuncian en el recurso como infringidas, afirma que la autoridad está debidamente facultada para intervenir en el ámbito de la autorización, control y fiscalización sanitaria de establecimientos y productos farmacéuticos, de conformidad con el convenio de encomendación de funciones que le entrega el ISP, contenido en el Decreto N° 14 del Ministerio de Salud, de fecha once de febrero pasado de lo que no se observa que haya actuado de manera arbitraria o ilegal al iniciar el sumario sanitario en contra de la recurrente, puesto que cuenta con las atribuciones fiscalizadoras para ello, y considerando además que dicho proceso se encuentra en plena tramitación sin existir una resolución de carácter definitivo, existiendo un mecanismo de impugnación administrativo y judicial respecto a la resolución que dicte esta autoridad sanitaria.

Solicita se desestime en todas sus partes, el recurso de protección deducido en estos autos en contra de la resolución señalada, con costas.

A fojas sesenta y nueve se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido como una acción constitucional que tiene por objeto evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarios que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al recurrente.

SEGUNDO: Que el acto arbitrario e ilegal contra el cual se recurre consiste en la emisión y notificación por parte de dos funcionarios de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Magallanes, del Acta de Fiscalización Nº 11803 de 5 de septiembre de 2014, que dispone textualmente bajo el título “2.- Hechos Constatados” que, “Respecto de los antecedentes proporcionados por el representante legal del establecimiento los que constan en Acta Nº 13377 de fecha 2.9.14 y Pauta adjunta, solicitada por el I.S.P., se dará inicio a sumario sanitario por incumplimiento a la ley Nº 20724, Artículo Transitorio y Artículo 100 del Código Sanitario en el sentido de mantener los incentivos económicos en la venta de los medicamentos”, imputándose por medio de esta actuación administrativa a la Empresa Waissbluth y Hayne Limitada responsabilidad por la verificación de la infracción sanitaria que describe, dándose inicio por este motivo al pertinente sumario sanitario.

TERCERO: Que el recurrente funda su recurso en dos argumentos. En el primero indica que los funcionarios recurridos han hecho uso de potestades fiscalizadoras y sancionadoras que le competen al Instituto de Salud Pública, sin que exista una norma legal que permita la delegación de dichas facultades. El segundo argumento dice relación con que producto de una interpretación que hicieron los fiscalizadores de la SEREMI de Salud extendiendo más allá de su texto la aplicación de los artículos 100 del Código Sanitario, y el transitorio de la ley Nº 20.724, de modo que estimaron que una cláusula de los contratos de trabajo de los trabajadores dependientes del establecimiento farmacéutico del recurrente, estaría incumpliendo dichas normas, y por lo tanto constituyendo una infracción sanitaria, lo que según el actor constituye una aplicación arbitraria de la ley. Basado en estas alegaciones, el actor señala que la actuación recurrida no sólo es ilegal, sino que también arbitraria, y que contraviene las garantías constitucionales de los números 3; 21; y 24, del artículo 19, de la Constitución Política de la República.

CUARTO: Que en lo relativo al primer fundamento en que el actor sustenta esta acción constitucional, éste señala que la ley Nº 20.724, que modificó el Código Sanitario en materia de Farmacias y Medicamentos, en su artículo 96 establece que la autoridad encargada en todo el territorio nacional del control sanitario de los productos farmacéuticos, y de la fiscalización del cumplimiento de las normas que los rigen, es el Instituto de Salud Pública, facultades que no han sido delegadas a los inspectores de la SEREMI de Salud, por lo que la actuación de éstos contraviene los artículos 6º y 7º de la Constitución Política, por encontrarse fuera de la órbita de su competencia.

QUINTO: Que en relación con este alegato, el Secretario Regional Ministerial de Salud, haciendo presente que como los recurridos actuaron en su calidad de funcionarios públicos de la SEREMI de Salud, en representación de este organismo público él asume la calidad de recurrido, por lo que informa que por medio del decreto supremo Nº 14 de 2014, de los Ministerios del Interior y Seguridad Pública, y de Salud, del 11 de febrero del mismo año, - y que rola a fojas 49 y siguientes de autos -, se aprobaron los convenios por medio de los cuales se perfeccionó la encomendación de las funciones de autorización, control y fiscalización sanitaria de establecimientos y productos farmacéuticos, del Instituto de Salud Pública a las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud, en conformidad con lo previsto en el artículo 38 de la ley Nº 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado, que dispone que en aquellas localidades donde no exista un determinado servicio público, las funciones de este último podrán ser asumidas por otro, pudiendo al efecto celebrarse el respectivo convenio, como ha ocurrido en la especie.

SEXTO: Que como es posible advertir de lo informado por el recurrido, los funcionarios de la SEREMI de Salud, al concurrir a fiscalizar el establecimiento farmacéutico han actuado con las competencias que el Instituto de Salud Pública ha asignado a esa Secretaría Ministerial en virtud de la encomendación de funciones perfeccionada por el citado decreto supremo Nº 14, de 11 de febrero de 2014, de los Ministerios del Interior y Seguridad Pública, y de Salud, por lo que el fundamento del recurrente relativo a la incompetencia de los funcionarios de la SEREMI de Salud para ejercer las funciones asociadas a la autorización, control y fiscalización que estableció la ley Nº20.724, que modificó el Código Sanitario, en este sentido debe ser descartado.

SEPTIMO: Que el segundo fundamento en que se basa este recurso, dice relación con la calificación de infracción sanitaria, - y como consecuencia de ello con el inicio de un sumario sanitario contra el recurrente -, que funcionarios de la SEREMI de Salud le dieron en virtud de una interpretación, arbitraria ajuicio del recurrente, del artículo 100 del Código Sanitario, a la cláusula quinta del contrato de trabajo de los dependientes de la farmacia en cuestión, en virtud de la cual el empleador y los trabajadores han convenido incluir en la remuneración de estos últimos, una parte variable consistente en una comisión del 1% de las ventas netas.

OCTAVO: Que en su informe a esta Corte, el Secretario Regional Ministerial de Salud de Magallanes ratifica el concepto que la comisión establecida en el contrato de trabajo de que se trata es efectivamente, en su opinión, una infracción sanitaria, por lo que la responsabilidad de su autor debe ser perseguida en el correspondiente sumario sanitario. En dicho informe afirma que, el inicio del sumario del que reclama el recurrente efectivamente fue incoado por infracción al Código Sanitario, por el hecho específico de mantener incentivos económicos en la venta de medicamentos. En este sentido, expresa que el nuevo artículo 100 del Código Sanitario, - modificado por la citada ley Nº 20.724 -, establece una prohibición general que impide de manera absoluta y sin limitaciones que el empleador pacte incentivos económicos sobre toda venta de medicamentos y productos farmacéuticos, de modo que la prohibición puede aplicarse respecto a los incentivos por la venta de todos los productos sin distinción, concluyendo que no existe elemento jurídico de juicio o de interpretación conforme al cual se pueda estimar que la prohibición de la referida disposición legal no sea amplia y absoluta, por lo que en el caso de la recurrente, constituye una infracción al mencionado artículo 100 que los contratos de sus trabajadores mantengan el incentivo al 1% de las ventas netas, motivo por el cual se inició el sumario sanitario en su contra.

NOVENO: Que, en lo que interesa, el inciso cuarto del artículo 100 del Código Sanitario establece que, “Quedan prohibidos la donación de productos farmacéuticos realizada con fines publicitarios y los incentivos económicos de cualquier índole, que induzcan a privilegiar el uso de terminado producto a los profesionales habilitados para prescribir y dispensar medicamentos o a los dependientes de los establecimientos de expendio y a cualquier otra persona que intervenga en la venta o administración de medicamentos”. Como puede advertirse de la norma que las partes discuten lo que ésta prohíbe son los incentivos económicos que induzcan en los dependientes de los establecimientos de expendio, a privilegiar la venta de determinado producto. En consecuencia, resulta indubitado que se comete incumplimiento a la prohibición prescrita en el aludido artículo 100, cuando un fiscalizador constata el hecho que el incentivo económico a pagar tiene por objeto incentivar la venta de un producto determinado. La circunstancia que los inspectores sanitarios constaten la existencia de un incentivo económico que no sea exactamente como dice la norma para privilegiar la venta de determinado o específico producto, los enfrenta a un hecho que no corresponde estrictamente al presupuesto fáctico en que se puso el legislador, y por este motivo no se encuentran frente a una situación que indubitadamente constituya una infracción a la ley, por lo que extender la aplicación del precepto legal más allá de su texto implica una labor de interpretación que el ordenamiento jurídico no ha entregado a dichos inspectores sanitarios, sino que privativamente a los tribunales de justicia a quienes compete la interpretación tanto de los contratos como de la aplicación de la ley ante situaciones dudosas o no previstas por el legislador, o a la Contraloría General de la República en relación con las actuaciones y competencias de los funcionarios y de los órganos de la Administración del Estado.

DÉCIMO: Que tal como aparece de los antecedentes, los inspectores sanitarios por vía de interpretación han calificado a priori, y sin tener facultades para ello, que la cláusula del contrato de trabajo que establece como una remuneración variable el pago de una comisión del 1% de las ventas netas, es una infracción sanitaria que contraviene la prohibición contenida en el inciso cuarto, del artículo 100, del Código Sanitario. La calificación de infracción sanitaria indubitada que le ha dado la Secretaría Regional Ministerial de Salud a la existencia de la cláusula contractual en discusión está ratificada por la circunstancia que por ese motivo se dio inicio a un sumario sanitario con el objeto de perseguir la responsabilidad administrativa del presunto infractor, atendido que en conformidad a los artículos 161 y 166 del Código Sanitario, la autoridad sanitaria tiene facultades para iniciar tales procedimientos sólo “por infracciones al presente Código y a sus reglamentos”, bastando “para dar por establecida la existencia de una infracción….el acta que levante el funcionario del Servicio al comprobarla”, advirtiéndose de estas disposiciones que es un requisito básico para incoar un sumario persecutor de responsabilidades la existencia de un hecho que constituya un incumplimiento evidente e indubitado de una norma sanitaria. Lo anterior se encuentra corroborado, además, por lo expuesto en el informe del Secretario Regional Ministerial, que concuerda con el concepto que, a juicio de ese organismo, existe certeza sobre la existencia de una infracción por lo que corresponde que ésta sea perseguida, debiendo en este orden de ideas tenerse en consideración, que es el mismo Secretario Regional Ministerial quién, en definitiva, deberá resolver la sanción a aplicar en conformidad al mérito de un proceso que tiene por objeto investigar la culpabilidad del infractor, o si existen circunstancias que justifiquen su actuar, de modo que ya se encuentra establecido, a priori, por la Secretaría Regional Ministerial que la cláusula de los contratos de trabajo de que se trata conforman un incumplimiento al artículo 100 del Código Sanitario.

UNDÉCIMO: Que deriva de lo expuesto en el motivo anterior, la imposibilidad de acoger el argumento de la Secretaría Regional Ministerial de Salud en cuanto señala que los sumarios sanitarios siguen un procedimiento reglado legalmente y que en el evento de determinarse una sanción por la autoridad sanitaria, la parte afectada puede reclamar ante la justicia ordinaria, sin perjuicio que en virtud de los artículos 59 de la ley Nº 19.880, y 10 dela ley Nº 18.575, puede solicitar la reconsideración administrativa ante el órgano que dictó la resolución, y de hacer uso de su derecho a presentar descargos, - tal como lo hizo la recurrente con fecha 12 de septiembre de 2014 -; porque lo que se cuestiona en este arbitrio constitucional no es la eventual responsabilidad del recurrente en la conducta reputada infractora, sino que otra cosa, el recurso se ha interpuesto en contra de la conducta de los inspectores sanitarios quienes imputan una infracción sanitaria sin que exista la certeza jurídica de si realmente existe un incumplimiento a la ley en los términos en que ésta estableció la conducta prohibitiva, de modo que lo que se discute no es posible de resolver en el sumario sanitario, el que por lo demás adolecería de un vicio en su origen, ya que el hecho calificado como infracción sanitaria, es solo una tesis que se sustenta en una interpretación de la ley y del contrato hecha por funcionarios de la Administración que no tienen atribuciones para ello, y todo sumario sanitario, de acuerdo con las normas del Código del ramo, debe iniciarse ante la verificación de hechos que indubitadamente constituyen una infracción.

DUODÉCIMO: Que en este orden de ideas, es pertinente recordar que sin perjuicio de los derechos que pueda hacer valer el afectado ante la autoridad administrativa o los tribunales correspondientes, se puede ejercer en forma irrestricta la acción de protección constitucional, la cual resulta totalmente compatible con el ejercicio de cualquier otra acción jurisdiccional y administrativa, ya que la Corte actuando en ejercicio de sus potestades conservadoras, se encuentra obligada a enervar los efectos nocivos de un acto que prima facie puede reputarse ilegal o arbitrario, y que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de garantías constitucionales que se denuncian como infringidas, tal como lo ha señalado la Excelentísima Corte Suprema en las sentencias recaídas en las causas Rol 1544, y 1714, ambas de 2006.

DÉCIMO TERCERO: Que en consecuencia, la imputación hecha por los funcionarios de la Secretaría Regional Ministerial de Salud en contra del recurrente en el sentido que ha cometido una infracción sanitaria dando origen a un sumario sanitario en su contra, sustentados en una interpretación de una cláusula de contratos de trabajo, sin tener atribuciones para realizar tal interpretación, constituye un acto ilegal que perturba la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República, por cuanto dichos funcionarios se han transformado en una comisión especial que tipifica infracciones sanitarias por la vía de la interpretación.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE el recurso de protección deducido por el abogado Guillermo Soto Aguilera en representación de Sociedad “Waissbluth y Hayne Limitada”, y en contra de doña nombre reservado y don nombre reservado, ambos en su calidad de funcionarios de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Magallanes y Antártica Chilena, y se declara que se deja sin efecto el Acta Nº 11803 de 5 de septiembre de 2014, emitida por dichos funcionarios, y que da inicio al sumario sanitario que en ella se indica.

Acordada con el voto en contra del Fiscal Judicial señor nombre reservado quien fue de la opinión de rechazar el recurso de protección, teniendo para ello presente:

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se han de aplicar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe el ejercicio de tales derechos” (Sentencia Corte Suprema, Rol 1.206/2011) y, como lo ha reconocido la jurisprudencia “esta acción se creó con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política del Estado, por ello cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para perseguir su amparo cuando crea que sus derechos son amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, y la Corte de Apelaciones competente deberá adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado” (SCS Rol 397/2010).

SEGUNDO: Que, acto arbitrario es aquel producto del mero capricho de quien incurre en él que provoque algunas de las situaciones o efectos de privación, perturbación o amenaza, afectando a una o más de las garantías preexistentes- protegidas; es aquello producto del mero capricho de quien incurre en él (Corte Suprema Rol N° 764/2011); es la no existencia de razones que justifiquen una actuación (Corte Suprema 4734/2003) o voluntad no gobernada por la razón (Corte Apelaciones de Santiago 1249/1994): Vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos (Corte de Apelaciones de Santiago 50/2004), o bien, acciones u omisiones que “pugnan con la lógica y la recta razón contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, que se rige por los principios de racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero capricho o veleidad (Corte de Apelaciones de Coyhaique 37/2000).

TERCERO: Que, acto ilegal es aquel contrario al ordenamiento jurídico (en particular los poderes públicos). Antijurídica. Contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil (Corte Suprema Rol N° 764/2011) y la privación es despojo o desconocimiento del derecho, la perturbación es dificultad o limites no aceptables para su ejercicio y amenaza la representación cierta que el derecho será privado o perturbado.

CUARTO: Que, en la especie el acto reprochado de ilegal y arbitrario el recurrente lo hace consistir en el inicio de un sumario sanitario ordenado por Acta N°11.803, de 02 de septiembre del 2014, suscrita por dos funcionarios de la Secretaría Ministerial de Salud de la Región de Magallanes, que le fuere notificado a su representado el 5 de septiembre de este año, por supuestos incumplimientos al artículo 100 del Código Sanitario, modificado por la Ley N°20.724 y artículo transitorio, toda vez que mantendría incentivos económicos en la venta de los medicamentos.

Refiere que dichos funcionarios públicos se arrogaron atribuciones fiscalizadoras que por mandato legal compete al Instituto de Salud Pública y no a la Seremi de Salud ni a sus funcionarios, al tenor del artículo 96 de la Ley N°20.724, el cual prescribe que: "El Instituto de Salud Pública de Chile será la autoridad encargada en todo el territorio nacional del control sanitario de los productos farmacéuticos, de los establecimientos del área y de fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones que sobre esta materia se contienen en este Código y sus reglamentos”.

Añade que el inciso tercero del artículo 96 del Código Sanitario establece un procedimiento, precepto que al efecto señala que: "Contra las actuaciones y resoluciones que adopte el Director del Instituto en el ejercicio de sus funciones en relación con las materias a que se refiere este Código, con excepción de las sentencias recaídas en los sumarios sanitarios de su competencia, podrá interponerse recurso de reclamación ante el Ministro de Salud, dentro del plazo de cinco días contado desde la fecha de notificación de la respectiva resolución.

Concluye, que los recurridos han hecho uso de las potestades administrativas fiscalizadores y sancionadoras, que en la materia se le ha entregado al Instituto de Salud Pública, sin que exista una norma legal que permita la delegación de dichas facultades. Por cuanto el actuar de los recurridos es ilegal y está fuera de su órbita de competencia.

QUINTO: Que, asimismo, refiere que los funcionarios de la Seremi de Salud iniciaron el mentado sumario sanitario haciendo una interpretación arbitraria y errada del artículo 100 del Código Sanitario, a la luz de los contratos de trabajo del personal de su representada, disposición que prohíbe los incentivos económicos que induzcan a privilegiar el uso de determinados productos y medicamentos y que la recurrente no tiene ningún beneficio, incentivo económico y de ninguna especie para vender o incentivar el uso de determinados productos farmacéuticos, por lo que la comisión del 1% del total de las ventas netas pactada en el contrato de trabajo se fundamenta en un incentivo económico para la buena atención del público, pero en ningún caso, para incentivar como lo prohíbe la normativa al uso de determinados productos farmacéuticos y que es la propia ley 20.724 que permite el pago de comisiones en el artículo Transitorio.

Además, dicho texto establece que las remuneraciones variables de los auxiliares no podrán ser inferiores al promedio más alto de estas mismas durante los periodos 2011 o 2012, lo que es respetado por su representada, toda vez que las remuneraciones variables actuales son superiores a dichos montos y adiciona señalando que el artículo 42 letra c) del Código del Trabajo admite la posibilidad de establecer comisiones.

Concluye, que no se da ninguno de los supuestos y finalidades que la ley quiso evitar, dando cumplimiento estricto a la normativa reseñada. Por lo que la actuación de la recurrida no sólo es ilegal, sino que también arbitraria como se ha señalado y entiende vulneradas las garantías de los números 3, 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEXTO: Que, en la materia, tal como lo refiere la recurrida, a través del Decreto N°14 del Ministerio de Salud, de 11 de febrero del 2014, con toma de razón de 13 de febrero del año en curso, se aprobaron los convenios de “encomendación de funciones del Instituto de Salud Pública para ser asumidas por las Seremis, en el ámbito de autorización, control y fiscalización sanitaria de establecimientos y productos farmacéuticos, Decreto que reconoce que la Ley N° 20.724, que modifica el Código Sanitario, entrega al Instituto de Salud Pública las funciones asociadas a la autorización, control y fiscalización en materia de productos farmacéuticos, pero que el ejercicio de dichas funciones requiere de personal especializado y presente de manera constante en las diversas localidades del país, asumiendo las Seremis dicha labor en virtud del presente convenio y de conformidad con el artículo 38 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1/19.653 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado, que dispone que en aquellas localidades donde no exista un determinado servicio público, sus funciones podrán ser asumidas por otro, pudiendo al efecto celebrarse el respectivo convenio entre los jefes superiores de los servicios, lo que precisamente ha acontecido en la especie.

SÉPTIMO: Que, como se puede advertir, el acto tildado de arbitrario e ilegal no es tal, toda vez que la actuación realizada por los funcionarios de la Secretaría Ministerial de Salud no fue producto de un mero capricho y existían razones que justifican su proceder y, además, se hallan amparados en la legislación referida ut supra, de tal modo que los funcionarios de la Seremi de Salud, en los casos previstos en el Código Sanitario, modificado por la Ley N°20.724 de 14 de febrero del 2014, actúan debidamente autorizados para ello, en el marco del control y fiscalización sanitaria de establecimientos y productos farmacéuticos y, por ende, están facultados para fiscalizar y denunciar las infracciones a dicho texto legal, por la encomendación de funciones del Instituto de Salud Pública, aprobada por el Decreto 14 del Ministerio de Salud, de 11 de febrero último, como aconteció en la especie con el Acta N°11.803, de 02 de septiembre del 2014, que da inicio al respectivo sumario sanitario.

OCTAVO: Que, por otra parte, el control que se ejerce por la presente vía no se encuentra naturalmente destinado a evaluar aspectos de mérito de las actuaciones cumplidas en un sumario sanitario, por lo que resulta un planteamiento erróneo del actor intentar que por esta instancia jurisdiccional se revise la investigación y la decisión a que pueda arribar sobre la base del mérito establecido por el funcionario a cargo de aquella investigación, en la vista o dictamen que evacue al término de la misma y finalmente las medidas que se adoptaren.

DÉCIMO: Que, en esa línea argumental fluye que lo discutido dice relación con la interpretación del artículo 100 del Código Sanitario, que introdujo la Ley N° 20.724 y el artículo 42 letra c) del Código del Trabajo, situación jurídica y de hecho de que da cuenta el libelo de fojas6 y siguientes, que ha sido contradicha por la recurrida y una controversia así generada no puede ser dilucidada por medio de esta acción cautelar de derechos constitucionales, ya que ella no constituye una instancia de declaración de tales derechos sino que de protección de aquéllos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria, cuyo no es el caso.

UNDÉCIMO: Que, acorde a lo razonado el actor tiene derecho a tutela judicial y sobre el particular existe una normativa que rige los sumarios sanitarios, regulada en el Título II del Código Sanitario, artículos 161 y siguientes, donde se establece el procedimiento aplicable y, al efecto el artículo 171 prescribe que “de las sanciones aplicadas por el Servicio Nacional de Salud podrá reclamarse ante la justicia ordinaria civil, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, reclamo que tramitará en forma breve y sumaria” y luego agrega en su inciso 2° que: “El tribunal desechará la reclamación si los hechos que hayan motivado la sanción se encuentren comprobados en el sumario sanitario de acuerdo a las normas del presente Código, si tales hechos constituyen efectivamente una infracción a las leyes o reglamentos sanitarios y si la sanción aplicada es la que corresponde a la infracción cometida”, de donde fluye que es allí en donde puede hacer valer sus alegaciones y defensas en sentido amplio, pudiendo reclamar incluso por mala configuración de la infracción o infracción de leyes y reglamentos, todo ello sin perjuicio que además en virtud de los artículos 59 de la Ley 19.880 y 10° de la Ley 18.575, puede solicitar la reconsideración administrativa ante el órgano que dictó la resolución.

En consecuencia, la recurrente del presente acto y sumariada ha podido hacer una adecuada defensa, en la que admitió ante estrados haber presentado sus descargos -el 12 de septiembre de 2014 refiere la recurrida- y, además, puede hacer valer sus argumentos en sede judicial impugnando la resolución y a través de una reposición administrativa, de acuerdo con lo ya expuesto, sin que el recurso de protección sea la vía para reclamar de una infracción de ley que es lo que él demanda.

DUODÉCIMO: Que, en virtud de lo razonado, falta uno de los requisitos básicos para el planteamiento y acogimiento de una acción cautelar como la de autos, esto es la existencia de un acto arbitrario o ilegal y, desde el momento en que se establece la ausencia de estos elementos en el acto que motiva el recurso, mal puede dicho acto ser constitutivo de alguna privación, perturbación o amenaza de los derechos cuya conculcación se alega, por lo que el recurso deducido no puede prosperar.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la abogada integrante doña Carmen González Mundaca y del voto en contra de su autor.

ROL PROTECCIÓN 366 -2013.

DICTADA POR LA MINISTRA TITULAR DOÑA MARÍA ISABEL SAN MARTÍN MORALES, EL FISCAL JUDICIAL DON nombre reservado Y LA ABOGADA INTEGRANTE DOÑA CARMEN GONZÁLEZ MUNDACA. AUTORIZA DOÑA nombre reservado, SECRETARIA TITULAR.

En Punta Arenas, a ocho de noviembre de dos mil catorce, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.