nombre reservado con SERVICIO DE SALUD Y CLINICA CROACIA

Punta Arenas, veinticinco de octubre de dos mil veintidós.

VISTOS:

Comparece ante esta Corte de Apelaciones nombre reservado, cedula de identidad RUT reservado, casada, labores de casa, domiciliada en domicilio reservado, por sí y en representación de 22 pacientes que firman en un anexo, interpone acción de protección en contra de la clínica Croacia representada por nombre reservado domiciliados en domicilio reservado y del Servicio de Salud de Magallanes representado por nombre reservado domiciliados en domicilio reservado, por las condiciones en que se les está aplicando el tratamiento de diálisis, que se repite en cada sesión y que afecta a cada uno de los pacientes cuyas firmas aparecen en documento adjunto.

Relata que todos son pacientes crónicos renales de la ciudad de Punta Arenas, que producto de su patología son dializados tres veces por semana entre tres y cuatro horas en la Clínica Croacia, empresa que presta servicio de apoyo y tercerización dependiente del Hospital Clínico de Magallanes.

La Clínica Croacia es un ente externalizado donde la entidad dependiente del Servicio de Salud de Magallanes que es el Hospital Clínico de Magallanes deriva, por razones que desconocen, dichas prestaciones a más de 100 pacientes.

Refiere que con fecha 04 de Julio del 2022 la Clínica antes mencionada ha incurrido en vulneración de sus derechos fundamentales, los cuales se encuentran consagrados en la Constitución Política de la República de Chile.

Tal situación se evidencia en hechos prácticos como: Contar con la existencia de sillones adecuados al interior del recinto donde se efectúan sus tratamientos, los que en la actualidad, se encuentran en pésimas condiciones.

Considera que es importante que los sillones se encuentren en condiciones óptimas, y no como ocurre en la actualidad que presentan agregados personales, como bancos de plástico que los sujetan durante la terapia de la hemodiálisis, lo que ocasiona que muchos pacientes, se hipotensen.

Este hecho reviste enorme gravedad por cuanto pudiera, incluso provocar una eventual muerte súbita del paciente producto de este tratamiento deficiente.

Agrega que la Clínica Croacia no cuenta con la calefacción adecuada para el tratamiento de diálisis. Tal carencia, trae como consecuencia altos niveles de peligrosa humedad y de bajas temperaturas lo que hace insoportable las más de 4 horas de tratamiento.

Además señala que existe una permanente y visible falta de higiene de los espacios comunes y deterioro de la balanza. Indica que este instrumento de medición no se encuentra en condiciones de ser utilizado en sus funciones de verificación del peso pre y post diálisis de los pacientes, no otorgando el peso real.

De hecho al estar en malas condiciones erróneamente se podría extraer más líquido del que es necesario provocando una hipotensión, o a la inversa sacando menos líquido provocando una hipertensión con los riesgos de alta gravedad que esto conlleva.

Sostiene que se encontrarían en una desventaja respecto a sus compañeros del HCM ya que ellos cuentan con toda la implementación de primer nivel con la cual ellos no cuentan.

La mencionada Clínica, a su juicio también afecta sus derechos y condición física al usar sillas de ruedas que están en muy malas condiciones, señalando que este hecho es grave, pues produce efectos de inseguridad en los tráficos de los traslados de pacientes.

Menciona que se encuentran sujetos al plan AUGE, el cual se encuentra consagrado en el Decreto 22 "aprueba garantías explícitas en salud del régimen general de garantías en salud", por lo que entienden que se transgrede lo dispuesto en el artículo 1° y 19 N° 9 de la Constitución Política de la República; en el artículo 3 de la Ley N° 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; en los párrafos 3 y 4 del Título I, y en los artículos 23 y 2° transitorio, todos de la Ley N° 19.966, que establece un Régimen General de Garantías en Salud; lo establecido en el Decreto Supremo N° 69 de 2005, de Salud, que aprueba reglamento que establece normas para el funcionamiento del Consejo Consultivo a que se refiere la ley N° 19.966; en el Decreto Supremo N° 121 de 2005, de Salud, que aprueba reglamento que establece normas para la elaboración y determinación de las Garantías Explícitas en Salud de la Ley N° 19.966; en el Decreto Supremo N° 136 de 2005, del Ministerio de Salud, que establece normas para el otorgamiento, efectividad y cobertura financiera adicional de las garantías explícitas en salud; y en la Resolución N° 7, de 2019, de Contraloría General de la República.

Señala además que han sido vulnerados en su derecho a la igualdad ante la ley.

Solicita, se acoja el recurso y se ordene que el Servicio de Salud de Magallanes y Clínica Croacia en su unidad de Hemodiálisis deje de vulnerar sus derechos y les entreguen un tratamiento digno y de calidad ya sea en los espacios, infraestructura material y que dé respuesta a los múltiples oficios que han enviado, y deje de causar omisión vulnerando sus derechos fundamentales también consagrados en el artículo 19 n°1, requiriendo también que el Servicio de Salud fiscalice a la Clínica aludida, puesto que ésta a través de sus actos los mantiene en un estado psicológico completamente vulnerables, al sentirse ciudadanos de segunda categoría, y que se comprometa a entregar sillones dignos para su hemodiálisis y pueda solucionar de manera inmediata todas las falencias y que se asegure el resguardo de igualdad de trato. Requieren también contar con un protocolo de procedimiento interno claro, que sea conocido y socializado con los pacientes y familiares que son atendidos en la Clínica. Solicitan además, se les informe de las condiciones y obligaciones establecidas en el contrato suscrito por el HCM con la Clínica Croacia como prestadora de este servicio, de modo de corroborar y contrastar con la posesión del documento in situ, y a fin de conocer y fiscalizar el cumplimiento cabal y efectivo de cada una de las cláusulas de dicho contrato asumido por las partes y las consecuencias de incumplimiento del mismo que en la práctica se evidencian.

También solicitan se les permita conocer cómo se llegó a la concesión de este contrato. Requieren conocer si hubo un llamado a licitación pública e informado para proveer este servicio, conducentes a cumplir con las exigencias consagradas por el Estado mediante el mecanismo de Chile Compra y de transparencia exigido por la ley.

Finalmente, solicitan requerir a la Contraloría Regional, la solicitud de investigación que corresponda y que permita conocer los montos reales de ingresos percibidos por el Servicio de Salud por parte del Ministerio de Salud y/u otras fuentes de apoyo económico que se hayan establecido para el financiamiento de sus tratamientos y, adjuntar por ley de transparencia las copias de los documentos oficiales que den cuenta de la legalidad del acto de contrato de tercerización en la prestación del servicio de tratamiento de diálisis a un particular, con el uso de fondos estatales, y que, además en riesgo cotidiano sus vidas.

Acompaña en su recurso, fotografías de los sillones y dos cartas enviadas al Servicio de Salud de Magallanes.

Informa, Alejandra Gálvez Romero, Abogada, en representación del recurrido, el Servicio de Salud Magallanes, quien plantea en principio dos excepciones.

La primera excepción dice relación con la falta de legitimidad pasiva de su representada, debido a que de acuerdo al relato de la acción ejercida, queda en evidencia que la relación contractual planteada existe entre la Clínica Croacia y el Hospital Clínico Magallanes, siendo ese nosocomio de alta complejidad, un ente auto gestionado en red, conforme a lo dispuesto en el DFL 1/2005 del MINSAL, artículos 31 y siguientes del DFL 1/2055 del MINSAL y artículos 10 y siguientes del Decreto 38/2005 del MINSAL, y el que, conforme las facultades que le entrega el referido DFL 1, suscribió un contrato con Clínica Croacia, a fin de externalizar la entrega de prestaciones de salud de diálisis, contratación que el mismo Hospital llevó a cabo mediante trato directo.

En este sentido señala que el Jefe de Servicio, en su calidad de Director del Servicio de Salud Magallanes, servicio actualmente recurrido en la presenta causa, tiene expresamente prohibido interferir en el ejercicio de las atribuciones que el artículo 36 del DFL 1/2005 confiere al Director del Establecimiento auto gestionado en red, en este caso del Hospital Clínico Magallanes, e incluso agrega, que éste tiene prohibido alterar sus decisiones, para rematar señalando que no habiendo participado en la presente contratación entre esas partes y bajo ningún supuesto, la problemática que exponen los recurrentes, refiere a las dependencias de Clínica Croacia, proveedor con el que el Servicio de Salud que representa, no tiene relación contractual de ninguna especie.

Así, concluye en primer término, que la acción deducida por la actora carece de legitimación pasiva, pues malamente el Servicio de Salud pudo haber tenido injerencia alguna en lo resuelto por el Director del Hospital Clínico de Magallanes, ya que no sólo carece de incidencia en lo que éste último decida dentro de la esfera de sus atribuciones, sino que además, tiene expresamente prohibido interferir en el ejercicio de las atribuciones que le confiere este Título al Director del Establecimiento, como asimismo alterar sus decisiones.

Por tanto y al amparo de lo expuesto, solicita el rechazo de la acción incoada en contra del SERVICIO DE SALUD MAGALLANES, por no ser el denunciado la persona que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a la pretensión del demandante, correspondiendo que el actor dirija su acción en contra del Hospital Clínico Magallanes.

En cuanto a la segunda excepción, manifiesta que el recurso sería extemporáneo, debido a que con fecha 21.01.2022 el Director del Hospital Clínico Magallanes dicta el acto administrativo número 002, resolución afecta y de la cual se toma razón por parte de la entidad fiscalizadora local, con fecha 25.02.2022, acto por medio del cual se contrata a la SOCIEDAD ALMENDRAS Y nombre reservado LIMITADA, RUT: RUT reservado, entidad recurrida en autos bajo el nombre de Clínica Croacia.

Señala que el Hospital Clínico Magallanes en su calidad de servicio público, se encuentra afecto a las disposiciones sobre compras públicas, lo que conlleva que el trato directo mediante el cual se contrató a Clínica Croacia ha sido publicado en el portal www.mercadopublico.cl, siendo la primera Orden de Compra emitida en el contexto de este contrato, la OC 1057402-1324-SE22, de fecha 25-02-2022, emitida a las 8:20:53 como consta en el referido portal, es decir, fechada al inicio de la presente anualidad, por lo que ella ha estado en conocimiento de los recurrentes y de todo usuario que revise el portal público, por un plazo superior y que excede con creces el término fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, y que se establece para incoar un recurso de protección, en este caso fundado en que las dependencias de Clínica Croacia presuntamente no cumplen con el estándar y requisitos legales y administrativos para operar como tal y ofrecer prestaciones de diálisis. A mayor abundamiento, malamente se señala que con fecha 04.07.2022 han ocurrido los hechos presuntamente vulneratorios de garantías constitucionales que fundamentan su acción, no obstante que de la revisión de los antecedentes que se aportan a través de la documentación que se acompaña en un otrosí de la acción impetrada, se obtiene que todos ellos datan del año 2020, es decir, que esos antecedentes fundantes del recurso datan desde hace más de dos años, y ello por cuanto el Hospital Clínico Magallanes está vinculado contractualmente a la Clínica Croacia desde el año 2012, externalizando mediante la compra por trato directo, las prestaciones de diálisis en dicho establecimiento.

Solicita, en definitiva, se rechace por completo el recurso de protección, con costas.

En cuanto al fondo, reitera el hecho que el Hospital Clínico de Magallanes – en adelante HCM - adquirió la calidad de Establecimiento Autogestionado en Red desde el 31 de enero de 2010, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 15° Transitorio de la Ley N° 19.937, y conforme a la regulación contenida en el DFL N° 1 y Decreto 38, ambos del año 2005, del Ministerio de Salud.

En cuanto a los motivos por los cuales el HCM, al igual que los restantes centros de salud del país, requieren de la derivación de pacientes para terapia de hemodiálisis a prestadores privados de salud, indica que ello responde al aumento progresivo de pacientes con insuficiencia renal crónica y con necesidad de esta terapia, y a la mayor sobrevida producto de los avances en tratamientos con mejores resultados, existiendo una demanda mayor a la capacidad instalada en los establecimientos públicos de salud.

Refiere que en el año 2020 la Dirección del HCM realizó un trabajo permanente con la Asociación de Dializados y Trasplantados de Chile, ASODI Magallanes, trabajo de coordinación y respuesta a las distintas inquietudes que manifestaron los directivos en representación de sus asociados, y relacionados con dudas y temores naturales que implicaba el cambiar el lugar habitual de recepción de su terapia de diversos pacientes. Señala que todas estas inquietudes y temores fueron abordados por el equipo del CR. Diálisis y Directivos del Establecimiento. En este orden, indica que las presentaciones efectuadas por ASODI y que se acompañan por los recurrentes, de fecha 9 y 26 de octubre de 2020, fueron debidamente respondidas por medio del Ord. Nº 2547 de 10 de noviembre de 2020 de la Dirección del HCM, y por el Ord. Nº 2542 de 9 de noviembre de 2020, respectivamente, añadiendo sin embargo, que por entregarse la respuesta a la entidad requirente, esto es ASODI, resulta posible que los recurrentes no tengan dichas respuestas.

Reseña que en este contexto se llevaron a cabo diversas reuniones de trabajo en las cuales la ASODI manifestó observaciones en relación a los sillones empleados por la Clínica Croacia, para otorgar prestaciones de hemodiálisis a sus pacientes, incluidos aquellos derivados desde el HCM, acompañando al efecto los mismos registros fotográficos que acompañan los recurrentes de la presente acción, registros que corresponden al 19 de junio y 3 de agosto de 2020, como también aquellos reclamos respecto de la calefacción, lo que nuevamente conduce a la conclusión de extemporaneidad del presente recurso.

Destaca además que no se logra individualizar a ninguno de los recurrentes, que sus nombres y algunos de los RUT resultan ininteligible al examinar la presentación, agregando que al menos en lo que va del transcurso del presente año, no se cuenta con antecedentes que alguno de esos recurrentes, haya recibido terapia de hemodiálisis en la Clínica Croacia por derivación del HCM, y mucho menos de que sean pacientes del referido centro de salud privado.

En relación a la solicitud de un protocolo que permita, particularmente, el acceso rápido y efectivo con médicos especialistas del HCM y médico vascular, se informa y describe que los protocolos de consulta de especialidad que sean requeridos por pacientes dializados, tanto del HCM como en la Clínica Croacia, corresponden a los mismos de la población general, con la salvedad de que para el caso de requerirse una atención más expedita, ellos pueden solicitar evaluación al médico residente de turno en el CR. Diálisis del HCM, quien procederá a la emisión de la interconsulta respectiva a especialidad, según pertinencia. Se agrega además, que en casos de descompensaciones severas y problemas de accesos vasculares, el CR. Diálisis se encarga de brindar la solución u orientación en el menor tiempo posible, de acuerdo a la necesidad de cada paciente.

En cuanto a la solicitud de los recurrentes de tener información sobre las condiciones y obligaciones establecidas en el contrato suscrito por el HCM con la Clínica Croacia, refiere que para acceder a los Contratos, Órdenes de Compra, Facturas Pagadas, Presupuestos o cualquier otra información vinculadas a la contratación de servicios de hemodiálisis a la Clínica Croacia, basta con que los recurrentes revisen portales de carácter y acceso público, como es el caso de www.mercadopublico.cl o bien, ejerzan su derecho al acceso a la información pública por los canales correspondientes, resultando totalmente improcedente la interposición de una acción constitucional de protección para solicitar información que es pública.

En cuanto a la solicitud de información acerca del cómo se llegó a la concesión del referido contrato, particularmente, si hubo un llamado a licitación pública, y si es posible dar término anticipado al mismo, por el enorme daño que por largo tiempo se les ha provocado como pacientes, considerando que los pacientes que requieren esta terapia no pueden quedar sin atención; se señala que la demanda existente de pacientes con Insuficiencia Renal Crónica supera la capacidad técnica de atención del HCM; y, que en ese escenario los centros de atención de hemodiálisis que se encuentran disponibles en el catálogo electrónico en Convenio Marco del FONASA no cuentan con cobertura en la región de Magallanes, resultando inviable el traslado de los pacientes a otras regiones del país, dado el alto costo económico y social que involucra su desarraigo familiar, red de apoyo y ciudad, y por ello resulta imprescindible para el Hospital, contar con un convenio vigente de servicios de hemodiálisis con el único prestador privado existente en la región. Añaden en tal sentido, que la clínica Croacia cuenta con autorización de instalación y funcionamiento y resolución sanitaria vigente, cumpliendo con la normativa sanitaria de acuerdo a la Autoridad Sanitaria competente de su certificación y fiscalización, agregando además que el HCM no ha constatado situaciones de riesgo para los pacientes que son derivados al referido centro, quienes han completado sus terapias sin inconvenientes, más allá de las complicaciones propias de una enfermedad crónica y degenerativa para aquellos pacientes que no puedan optar a un trasplante renal.

Respecto a la solicitud de que se requiera a la Contraloría Regional, una investigación sobre los montos reales de ingresos percibidos por el Servicio de Salud, por parte del Ministerio de Salud y/u otras fuentes de apoyo económico con que se haya establecido financiamiento, relatan que aquella es información pública disponible para cualquier interesado, quien puede acceder a ella solicitándola al HCM a través de cualquiera de los canales establecidos al efecto, e incluso por sí mismos, mediante la revisión del portal www.mercadopublico.cl. Además, pueden acudir directamente ante el Ente Contralor, para efectuar las denuncias o consultas que estimen pertinentes, sin necesidad de emplear esta acción de carácter excepcional y de emergencia. Sin perjuicio de aquello, se informa que la contratación de servicios de Hemodiálisis se financia con el presupuesto asignado al HCM por el SSM, cada año y el cual asciende para el año 2022 asciende a la suma de $1.088.010.645.-, conforme al Certificado de Disponibilidad Presupuestaria para la contratación.

Por último, en cuanto que el SSM y la Clínica Croacia dejen de vulnerar sus derechos y entregar a los recurrentes un trato digno y de calidad, ya sea en los espacios e infraestructura, y que dé respuesta a los múltiples oficios que han sido enviados, y que este Servicio fiscalice a la Clínica para que se comprometa a entregar sillones dignos para su hemodiálisis y solucionar de manera inmediata todas las falencias que mencionan, reitera los hechos ya descritos por su parte.

En razón de todo lo expuesto, entiende que no existe privación perturbación o amenaza de garantías constitucionales expresamente consignadas en la Carta Fundamental, derivado de un presunto acto ilegal o arbitrario, no concurriendo en la especie estas dos hipótesis, puesto que, primeramente, el Servicio de Salud no tiene absolutamente ninguna relación con la presente acción, ni la contraria ha logrado demostrar de qué forma la recurrida ha vulnerado sus derechos, agregando que de la lectura de lo expuesto por la recurrente, todo ocurre en Clínica Croacia y por contratación y tercerización del HCM, y en cuanto a este último establecimiento, ha quedado ampliamente demostrado que su obrar se ha ajustado a derecho; ha comprado las prestaciones conforme a la normativa que lo regula, esto es la ley 19.886, y a un prestador que opera con autorización de la SEREMI de Salud regional, autoridad sanitaria a cargo de la fiscalización de Clínica Croacia; siendo la derivación de pacientes a éste último establecimiento conforme a criterios clínicos y de protección de los mismos pacientes, al tratarse el HCM del referente regional para efectos del Covid19.

Acompaña en su informe Copia de Resolución Afecta Nº 2 de 21 de enero de 2022, emitida por el HCM, que Autoriza la contratación por el servicio de hemodiálisis en beneficio de pacientes del HCM a la Sociedad Almendras y nombre reservado Limitada; Copia de Certificado Nº 33 De Prestador Único Privado, emitido por D. nombre reservado, Jefa del Dpto. de Acción Sanitaria de la SEREMI de Salud de Magallanes y Antártica Chilena, de fecha 1 de diciembre de 2021; Copia de Resolución Exenta Nº 1740 de 17 de septiembre de 2020, de la SEREMI de Salud de Magallanes y Antártica Chilena, que Autoriza Instalación y Funcionamiento de Centro de Hemodiálisis – Clínica Croacia Punta Arenas; Copia de Certificado de Disponibilidad Presupuestaria de fecha 26 de noviembre de 2021, emitido por la Jefa de la Unidad de Presupuesto del HCM; Copia de Orden de Compra Nº 1057402-1324-SE22, emitida el 25 de febrero de 2022 por el HCM a la Sociedad Almendras y nombre reservado Ltda; Resolución Exenta Nº 15.664 de 28 de noviembre de 2019, del HCM, que Constituye el “Comité Nefrológico”, y que efectúa el análisis de casos de pacientes que requieran atención del área, para determinar la procedencia y necesidad de su derivación al centro de diálisis privado con convenio; Copia de Ord. Nº 1425 de 1 de julio de 2020, de la Dirección del HCM a don nombre reservado, que informa observaciones efectuadas por representantes de ASODI en reunión de fecha 22 de junio de 2020, relacionadas principalmente con sillones de diálisis, calefacción, entre otras; Copia de Reclamo Nº 1345970 ingresado en Sistema OIRS con fecha 26 de octubre de 2020, por ASODI, y Copia de Ord. Nº 2541 de 9 de noviembre 2020, del HCM, con respuesta; Copia de Ord. Nº 2547 de 10 de noviembre de 2020, del HCM a SSM, informando en relación a presentación efectuada por ASODI con fecha 9 de octubre de 2020 y Copia de Resolución Exenta Nº 4193/360/88 de la Dirección General del Personal de la Dirección de Sanidad de la Armada de Chile, que autoriza contratación mediante trato directo y aprueba contrato con Sociedad Almendras y nombre reservado Ltda., para proveer el servicio de diálisis para el sistema de salud naval en la región de Magallanes y la Antártica Chilena.

Respecto de las excepciones la recurrente evacua traslado, solicitando su rechazo atendido que si bien el Servicio de Salud Magallanes declara no ser el que contrata servicios de hemodiálisis a Soc. Almendras & nombre reservado Ltda, sino más bien que ese contrato lo celebra el HCM, es cierto que este servicio sigue siendo el superior jerárquico del HCM, y ello se demuestra y se hace saber en el mismo informe de ese recurrido, cuando este da cuenta que en varias ocasiones recibió a la Asociación de Dializados (ASODI), quienes venían reclamando hace dos años de las condiciones infrahumanas en las que se encuentran los usuarios que allí realizan su terapia de hemodiálisis. Por ello estiman, que el Servicio de Salud Magallanes no se puede desmarcar de este recurso, puesto que es por todos conocido, que los superiores a nivel de administración son quienes también supervisan al HCM.

En cuanto al argumento que los nombres de los pacientes recurrentes son ilegibles, señala que esto se debe a que las personas que firman, no contaban en ese momento con los medios tecnológicos para hacerlo de mejor manera, pero reiteran que todos son pacientes de la Clínica Croacia, y desconocen por qué en el informe se señala que no realizan su terapia en el recinto mencionado.

En cuanto a que este recurso sería extemporáneo, refieren que si bien es cierto desde hace dos años se vienen presentando reclamos respecto a esta clínica, entienden que esta situación es repetitiva y continua en el tiempo, y que la fecha que estipularon guarda relación con la sensación que su vulneración iba en aumento, y en consecuencia se enmarca dentro de los 30 días exigidos que se les señalaron.

Informa la recurrida Clínica Croacia, quien solicita el rechazo del recurso y da cuenta que la misma no es dependiente del Servicio de Salud de Magallanes.

Refiere que ante una hipotensión arterial el personal que atiende a los pacientes (médico, enfermeros universitarios y TENS) tienen los conocimientos técnicos e insumos necesarios para atender al paciente complicado y que los sillones de hemodiálisis tienen la opción de poder colocarse en la posición de Trendelemburg, para optimizar la atención del paciente (se adjunta el catálogo de los sillones).

En cuanto a la calefacción de la sala de hemodiálisis describe que esta se realiza mediante aire caliente, para evitar el uso de radiadores que pueden ocasionar quemaduras al personal y a los pacientes si se apoyan en ellos. Indica que la ventilación que se realiza de la sala de hemodiálisis, por norma de prevención anti COVID, hace que en los días excepcionalmente fríos la sala en comento se perciba un poco más helada de lo habitual.

Señala que el aseo del local está a cargo de auxiliares de aseo, supervisados permanentemente por enfermeros universitarios (que son cinco por turno, a lo menos).

En cuanto a la balanza ella está especialmente adaptada a las necesidades de los pacientes; su superficie de medida se encuentra al mismo nivel del suelo, para que los pacientes no tengan que realizar esfuerzo para subirse a ella, ya sea se encuentren deambulando por sus propios medios o en silla de ruedas.

Se señala que la necesidad de contar con cirujano vascular es de responsabilidad del Hospital Clínico que cuenta con estos especialistas dentro de su planta.

Las sillas de ruedas sólo se utilizan para trasladar a los pacientes que lo requieren a sus medios de locomoción, con la ayuda del personal de la Clínica o de familiares que las solicitan. Estas se encuentran en buen estado de funcionamiento. Se adjuntan fotografías de los elementos clínicos en comento.

Con fecha veintidós de septiembre se solicitó informe a la Secretaria Ministerial de Salud de Magallanes y al Hospital Clínico de Magallanes.

Informando Paula Ester Avello Reyman, abogada, en representación, del Hospital Clínico de Magallanes “Dr. Lautaro nombre reservado” de Punta Arenas, solicita el rechazo del recurso, con costas.

Expone que el Hospital Clínico de Magallanes (HCM) adquirió la calidad de Establecimiento Autogestionado en Red desde el 31 de enero de 2010, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 15° Transitorio de la Ley N° 19.937 y que los Establecimientos de Autogestión en Red, dentro de su nivel de complejidad, ejecutarán las acciones de salud que corresponden a los Servicios de Salud de acuerdo a la ley, teniendo para ello, entre otras atribuciones, la de celebrar contratos de compra de servicios de cualquier naturaleza, con personas naturales o jurídicas, para el desempeño de todo tipo de tareas o funciones, generales o específicas, aun cuando sean propias o habituales del Establecimiento.

Así, a partir de julio de 2012, se reseña que el HCM asume la contratación de estos servicios, la cual se realiza en modalidad de trato de directo en virtud de la causal prevista en el art. 8 letra d) de la Ley N°19.886 y art. 10 N° 4 del Dto. N° 250, que contiene el Reglamento de la Ley, esto es, “Si sólo existe un proveedor del bien o servicio”.

Indica que estos contratos se han renovado sucesivamente, siendo el último suscrito con fecha 18 de diciembre de 2021, con vigencia del 1º de enero al 31 de diciembre de 2022; que fue aprobado por Resolución Afecta Nº 2 del 21 de enero del presente año, y tomada razón por la Contraloría Regional de Magallanes y la Antártica Chilena con fecha 25 de febrero de 2022.

Los motivos por los cuales el HCM, al igual que los restantes centros de salud del país, requieren de la derivación de pacientes para terapia de hemodiálisis a prestadores privados de salud, corresponden al aumento progresivo de pacientes con insuficiencia renal crónica con necesidad de esta terapia y a la mayor sobrevida producto de los avances en tratamientos con mejores resultados, existiendo una demanda mayor a la capacidad instalada en los establecimientos públicos de salud.

Añade que en virtud de aquello, durante el año 2020 la Dirección del HCM realizó un trabajo permanente con la Asociación de Dializados y Trasplantados de Chile, ASODI Magallanes, de coordinación y respuesta a las distintas inquietudes que manifestaron los directivos de la asociación, en representación de sus asociados, relacionadas con dudas y temores naturales que implicaba el cambiar el lugar habitual de recepción de su terapia de diversos pacientes. Añade que todas estas inquietudes y temores fueron abordadas por el equipo del CR. Diálisis y Directivos del Establecimiento. En ese orden, las presentaciones efectuadas por ASODI y que se acompañan por los recurrentes, de fecha 9 y 26 de octubre de 2020, respectivamente, fueron debidamente respondidas, a través de los documentos Ord. Nº 2547 de 10 de noviembre de 2020, de la Dirección del HCM, y Ord. Nº 2542 de 9 de noviembre de 2020, respectivamente. Además, indica que se llevaron a cabo diversas reuniones de trabajo, en las cuales la Asociación manifestó observaciones en relación a los sillones empleados por la Clínica Croacia para otorgar prestaciones de hemodiálisis a sus pacientes, incluidos, aquellos derivados desde el HCM, acompañando al efecto los mismos registros fotográficos que acompañan los recurrentes en la presente acción, los que corresponden al 19 de junio y 3 de agosto de 2020, como también reclamos respecto de la calefacción. Indica que el HCM realizó la verificación de las autorizaciones sanitarias de instalación y funcionamiento otorgadas por la Autoridad Sanitaria al proveedor, visita en terreno y requerimiento de información en relación a las observaciones efectuadas por la Asociación, por medio del Ord. Nº 1425 de 1 de julio de 2020.

Expone que en lo que va del año 2022, período enero a julio, se han derivados a la Clínica Croacia solo 14 pacientes nuevos, los cuales se individualizan en las Resoluciones Exentas Nº 4366 de abril de 2022, Nº 6622 de 26 de mayo de 2022, y Nº 7629 de 18 julio de 2022, respectivamente.

En ese orden, informa que cada paciente que es derivado desde el Hospital a la Clínica Croacia, es objeto de una previa evaluación por parte del “Comité Nefrológico”, constituido por medio de la Resolución Exenta Nº 15.664 de 28 de noviembre de 2019.

En cuanto a las peticiones del recurso informa en los mismos términos del informe evacuado por el Servicio de Salud de Magallanes y, también plantea la extemporaneidad del recurso, en atención a la fecha de las solicitudes efectuadas por la ASODI en el año 2020.

Por otro lado, manifiesta que los recurrentes sustentan la acción de protección en supuestas deficiencias técnicas y sanitarias de la Clínica Croacia, y requerimientos de protocolos especiales de acceso a especialistas y acceso a información disponible, la cual nunca ha sido negada, y que a su criterio, el presente recurso carece de oportunidad, toda vez que los recurrentes no han aportado antecedentes que demuestren una necesidad urgente o requerimiento de inmediatez, emanado de una privación, perturbación o amenaza apremiante, elemento propio y necesario de la acción constitucional de protección, instituto establecido precisamente por el constituyente para casos graves y calificados, y en los que no existe otra vía idónea para poner remedio a los perniciosos efectos de la acción u omisión vulneratoria de derechos, condiciones que no concurren en el caso de marras, resultando concluyente que la presente acción debe ser desestimada.

Además, plantea que el presente asunto debe someterse a un procedimiento de lato conocimiento, debido al hecho que para demostrar lo señalado y la existencia de derechos indubitados y preexistentes se requiere, en primer lugar, acreditar los hechos denunciados, y que ellos constituyen un incumplimiento de normas técnicas y sanitarias por parte del referido centro de salud y para cuyo fin existen procedimientos administrativos específicos que lleva a cabo la Autoridad Sanitaria, tales como los Sumarios Sanitarios, que incluyen etapas de descargos, presentación de pruebas, recursos, etc.

En segundo lugar, se requiere acreditar que esos incumplimientos constituyen una privación, perturbación o amenaza a su salud, por medio de informes médicos y peritajes. Que al efecto, el hospital no cuenta con ningún antecedente de ese tipo, por lo que aquello sería un hecho discutido.

Entiende, entonces, que queda de manifiesto que el Hospital Clínico de Magallanes ni el Servicio de Salud Magallanes, han incurrido en ningún acto u omisión arbitrario e ilegal, puesto que los pacientes son atendidos y reciben las terapias indicadas a su condición de salud, en este caso, en conformidad a las prestaciones garantizadas por el régimen GES, por un prestador de salud habilitado, en los plazos garantizados y con las coberturas de financiamiento que correspondan según su sistema previsional, sin mayores incidentes.

Informa nombre reservado, Secretaría Regional Ministerial y expone no ser recurrida por lo que manifiesta que se referirá a su campo de acción en el presente asunto y señala que en virtud del Decreto Supremo N°45/2017 "Reglamento sobre las prestaciones de diálisis y los establecimientos que las otorgan", título II artículos 3 y siguientes se señala que dichos establecimientos, deben ser autorizados para su funcionamiento por la Seremi de Salud, quien en consecuencia tiene la facultad de fiscalizarlos, en lo que guarda relación con el cumplimiento de la normativa sanitaria vigente.

En relación con lo anterior, señala que consta en la última Acta N°53268 de fiscalización, de fecha 25.08-2022, las deficiencias y observaciones detectadas por las funcionarias que concurrieron al establecimiento en esa oportunidad y cuya copia simple se adjunta en esta presentación. Destaca al efecto, que al momento de la fiscalización no se constatan los hechos descritos por los recurrentes, indicando que las fiscalizaciones se realizan en horario de funcionamiento del lugar, hecho que en algunas oportunidades no permite detectar ciertas falencias, describiendo a modo de ejemplo que en el caso de mucha afluencia de público se dificulta observar el estado del mobiliario u otros, sin perturbar el adecuado desarrollo de la jornada habitual de atención.

Que, en coherencia con lo anterior reseña que la fiscalización antes mencionada y los puntos fiscalizados, no calificaron para dar inicio a un procedimiento sumarial sanitario. Sin perjuicio de ello, menciona que existen fiscalizaciones programadas anualmente, en las cuales se verifican las condiciones que se pueden constatar en el momento de su ejecución, y que cualquier infracción normativa detectada, debe ser revisada a través de un sumario sanitario en el cual la parte sumariada es susceptible de ser sujeto de cualquiera de las sanciones y/o medidas sanitarias contempladas en el Código Sanitario.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido como una acción constitucional que tiene por objeto evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarios que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al recurrente.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en el artículo 20 de la Constitución y que puedan establecerse sumariamente, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o moleste dicho ejercicio, siendo requisito indispensable demostrar la existencia de dicho acto u omisión, así como la forma en que se están vulnerando los derechos invocados.

SEGUNDO: Que, en consecuencia, para que proceda el recurso se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, esto es, que efectivamente el recurrido ha realizado el acto (hecho) o incurrido en la omisión que se le atribuye; b) Que dicha acción u omisión pueda estimarse arbitraria o ilegal de acuerdo al mérito de los antecedentes; c) Que de la misma se siga un directo e inmediato atentado en contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, en términos que se prive, perturbe o amenace el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre expresamente garantizado y amparado en el artículo 19 del texto constitucional; y, por último, d) Que la Corte se encuentre en situación material y jurídica de otorgar la protección pedida, esto es, si se encuentra en condiciones de adoptar alguna medida para proteger la garantía vulnerada.

TERCERO: Que, el acto estimado ilegal y arbitrario alegado por los recurrentes lo hacen consistir en la supuesta diferencia de trato y calidad de insumos con los que cuentan al momento de realizar su diálisis en la Clínica Croacia, y en relación a los pacientes tratados para estos mismos efectos en el Hospital Clínico de Magallanes.

CUARTO: Que, al evacuar el informe la recurrida Servicio de Salud de Magallanes plantea dos excepciones preliminares, la falta de legitimidad pasiva y la extemporaneidad del recurso y, en cuanto al fondo, solicita el rechazo del recurso indicando – en lo sustancial - que no consta cómo se han vulnerado los derechos de los recurrentes y que el obrar del Hospital Clínico de Magallanes ha sido ajustado a derecho, puesto que ha comprado las prestaciones conforme a la normativa que las regula, esto es la ley 19.886, a un prestador que opera con autorización de la SEREMI de Salud regional, autoridad sanitaria encargada de la fiscalización de la misma, y que la derivación de pacientes a éste último establecimiento, la Clínica Croacia, ha respondido a criterios clínicos y de protección de los mismos pacientes.

En el mismo sentido evacuó su informe el Hospital Clínico de Magallanes.

QUINTO: Que, al evacuar el informe la recurrida Clínica Croacia, solicita también, el rechazo del recurso, dando cuenta que todos los sillones, sillas de ruedas, balanzas entre otros, se encuentran en buen estado de funcionamiento, no afectándose los derechos de los recurrentes.

SEXTO: Que, por otro lado, la Secretaria Ministerial de Salud de Magallanes y de la Antártica Chilena, informa respecto de las fiscalizaciones que ha realizado a la recurrida Clínica Croacia, dando cuenta que no se han logrado constatar los hechos materia del presente recurso.

SEPTIMO: Que, en cuanto a la extemporaneidad planteada, no obstante que los propios recurrentes reconocen y acompañan documentos que datan del año 2020 y que dan cuenta de los hechos relatados a lo largo de la presente acción, se estima que aquellos no constituyen un hecho aislado, cuyo inicio y término puede establecerse en una fecha precisa, sino que responden a hechos que habrían comenzado en la fecha que se indica, pero que se mantienen en la actualidad, razón por la cual y considerando la época de interposición del recurso y aquella señalada por la ´parte recurrente para efectos de la comprensión de la vulneración de sus derechos, esto es, el 4 de julio de 2022, se rechazará la excepción de extemporaneidad alegada.

OCTAVO: Que, en cuanto a la excepción de falta de legitimidad pasiva alegada, y no obstante encontrarse establecido que el acto arbitrario o ilegal reprochado guarda relación medular con una presunta diferencia de trato y falencias de insumos en la prestación del servicio de diálisis a los pacientes recurrentes, relación que vincula contractual y directamente al Hospital Clínico de Magallanes con la Clínica Croacia, el primero requirente del servicio y, el segundo, el prestador privado contratado para ello, se debe considerar que el recurrido Servicio de Salud Magallanes sí tiene una especie de supervisión superior sobre dicho recinto Hospitalario, lo que unido a la participación directa que mantuvo en las reuniones de trabajo con la Asociación de Dializados y Trasplantados de Chile, ASODI Magallanes, para responder inquietudes y dudas de dicho asociación que agrupa a pacientes sujetos de diálisis, no hacen posible acoger la excepción de falta de legitimación pasiva esgrimida por dicha recurrida.

NOVENO: Que, en cuanto al fondo del asunto, conforme a los antecedentes puestos en conocimiento de esta Corte, se advierte que los recurrentes no han acreditado de modo alguno, los presupuestos fácticos contenidos en el recurso de protección deducido, particularmente en cuanto a la diferencia de trato y al mal estado de los utensilios usados para la ejecución de los procedimientos de diálisis (pesa, sillones, sillas de ruedas, etc.), hechos que los recurridos han negado y que tampoco fueron constatados por la Secretaria Regional Ministerial de Salud en su calidad de ente fiscalizador, en su última inspección llevada a cabo con fecha 25 de agosto del presente año, motivo por el cual no resulta posible establecer la existencia de los mismos, particularmente por la falta de prueba que otorgue certeza a ese relato.

Respecto a las otras peticiones realizadas por los recurrentes, estas exceden las facultades cautelares de la presente acción.

DECIMO: Que, atendido lo razonado ha quedado demostrado que tanto el Servicio de Salud de Magallanes, en su rol institucional, como la Clínica Croacia, en cuanto prestador del servicio discutido, no han cometido un acto u omisión ilegal o arbitraria que vulnere alguna de las garantías Constitucionales alegadas por los recurrentes, razón por la cual la acción interpuesta debe ser necesariamente rechazada.

Por estas consideraciones, y teniendo presente lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la Republica, y por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de esta clase de recursos, de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por interpuesto por nombre reservado y sus representados, en contra del Servicio de Salud de Magallanes y de la Clínica Croacia, todos ya individualizados.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante Sr. Oyarzún.

ROL N°3575-2022- PROTECCIÓN